Sentencia Penal Nº 400/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1836/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00400/2014
-
RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N
Teléfono: 981.182067-066-035
213100
N.I.G.: 15019 41 2 2007 0300808
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001836 /2013
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Denunciante/querellante: Primitivo
Procurador/a: D/Dª MONICA VAZQUEZ COUCEIRO
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO TAIBO PIÑEIRO
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
==========================================================
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, CONSTITUIDA
POR LOS/AS ILMOS/AS SR./SRASD./DÑA. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-PRESIDENTE, D. IGNACIO
ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS Y Dª GABRIELA GÓMEZ DÍAZ - Magistrados/as
==========================================================
En A CORUÑA, a veintisiete de junio de dos mil catorce.
VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora MONICA VAZQUEZ COUCEIRO, en representación de Primitivo
, bajo la dirección Letrada del Sr. Taibo Piñeiro, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA :
0000004 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 de A Coruña; habiendo sido parte en él, como apelante el
mencionado recurrente, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando
como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 13/07/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Primitivo Y Amadeo , como autores responsables de un delito contra la ordenación del territorio y el urbanismo del artículo del 319,2 CP, a las penas, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y la inhabilitación especial para la profesión de promotor respecto de Primitivo y de constructor para Amadeo , por el plazo de seis meses, así como multa de seis meses con cuota diaria de doce meses para cada uno de ellos, con La aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago. Se impone la pena de conformidad con lo prevenido en el código penal en su versión anterior a la reforma de 2010, por ser más favorable a los acusados, y estar en vigor en el momento de comisión de los hechos.

Asimismo, se acuerda la demolición de la vivienda construida, a costa de los condenados, de conformidad con el artículo 319,3 del código penal .'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.

hechos probados Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende el recurso alzar la orden de demolición dictada como complemento del aspecto estrictamente penal de la sentencia, sobre la base de la falta de una resolución administrativa de fondo acordando esta radical medida, de la limitada entidad del ataque a la sujeción de la ordenación del territorio al interés nacional en los términos fijados en el artículo 45 de la Constitución de 1978 y de la interpretación benigna que determinados órganos judiciales hacen de un precepto que la redacción legal permitiría considerar puramente potestativo.

Al respecto corresponde señalar que: 1º) en la causa consta una resolución administrativa que la edificación se ejecutó sin ningún tipo de licencia y sobre una parcela no urbanizable, por lo que en ningún caso procedería su legalización, siendo innecesaria una declaración en este sentido de la jurisdicción administrativa previa a la penal; 2º) no compete a quien lo comete determinar la importancia del daño cuando se trata de fijar la sanción consecuente, máxime cuando el tipo contiene una referencia expresa al respecto, sin que quepa introducir en el debate la cuestión de los criterios y del ámbito de protección de la norma constitucional; y 3º) la discrepancia en el uso de la facultad de acordar la demolición obedece a criterios puramente circunstanciales, característicos de cualquier resolución judicial, de tal manera que no puede establecerse como regla general la conservación de la edificación, derogando implícitamente esta parte del precepto por la vía de su interpretación, sobre todo cuando favorecería al hecho consumado al margen del ordenamiento frente al remedio previsto por este frente a la anomalía creada, por extremo que pudiera considerarse y que siempre lo sería menos que la ruptura abrupta y evidente producida por la quiebra del Ordenamiento.

Todo ello aparece perfectamente aclarado por la jurisprudencia, que entiende la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. Como tal consecuencia civil es una obligación de hacer, derivada del delito y que conecta con los artículos 109 y siguientes CP relativos a la reparación del daño, susceptible de concretarse personalmente por el culpable o a su costa, y que como tal está prevista con carácter general ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Por ello, en el ámbito de la reparación del daño, materializado en este ilícito en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será la regla porque es a lo que literalmente obliga el precepto rector de este ámbito de decisión. El artículo 319.3 CP no puede interpretarse en el sentido de hacer facultativo, extraordinario u opcional lo que tiene carácter necesario fuera de los casos de limitada discrecionalidad de los tribunales para la modulación de tal deber legal a tenor de las particularidades del caso concreto y con un criterio de proporcionalidad, en busca de evitar la consolidación de situaciones de hecho antijurídicas y a la vez las consecuencias que pudieran dar lugar a un posible grave perjuicio para una colectividad. Se trata, en suma, de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio que implica la restauración del orden jurídico conculcado, así como de y una medida de política criminal disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. Y la propia literalidad del apartado 3 del artículo 319 no puede interpretarse como una facultad excepcional que además exige de una motivación específica que transformaría lo discrecional de la adopción de la medida en excepcional, sino que la demolición de lo construido es la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza, conforme a los términos 'en cualquier caso ...' y con el predicado 'podrán'. Esto supone que, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente como refuerzo del mandato constitucional propio de cualquier decisión judicial para evitar un automatismo indebido en una de esta naturaleza, lo que no permite sostener que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, sino que es obvio que el Tribunal penal deberá motivar también cuando se deniegue la solicitud formulada en tal sentido. Por ello, dado que el artículo 319.3 CP no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; y la especial protección, los destinados a usos agrícolas. Con tal base, la regla general es la de que la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sea legalizable o subsanable, o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y siempre cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo puede estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio para acordar la restauración del orden quebrantado por la vía de la demolición, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal; y tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición ; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los Tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó la protección penal, que es la histórica ineficacia de la Administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio. Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente condicionadas por posibles cambios futuros de criterio, lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta. Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es imprescindible para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado, por lo que obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado. En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, dispone que ha de ser contemplado como infracción penal, es el proceso de esta naturaleza el que, con arreglo a sus propias reglas, corresponde dar respuesta, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo ( SSTS de 21-06-2012, recurso número 2261-2011 ; de 21-11-2012, recurso número 194-2011 ; y de 22-05-2013 , recurso número 1731-2012).



SEGUNDO.- Lo expuesto conlleva la conservación de totalidad de los pronunciamientos, penales y civiles, principales y accesorios, de la sentencia de grado. Ésta contiene una adecuada valoración de la prueba, se ajusta a los preceptos legales de pertinente aplicación y establece las consecuencias penales y civiles de ellos derivadas en unos términos ponderados y acordes con su relevancia.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia a quien lo interpuso, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 CP , 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 394 de la ley de enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 13 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Penal número Uno de los de A Coruña en los autos de Juicio Oral número 4/2011, manteniendo en su totalidad los pronunciamientos en ella realizados. Todo ello con imposición expresa al apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.