Sentencia Penal Nº 400/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 845/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2NA

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0015084

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 845/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 395/2014

Apelante: D./Dña. Julián y D./Dña. Obdulio

Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER CERECEDA FERNANDEZ-ORUÑA

Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN SAEZ BARRAGAN

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA N.º 400/15

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 1 de junio de 2015.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 395/14, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 18 de Madrid, seguido por delito de robo con fuerza en las cosas, contra Julián y Obdulio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Cereceda Oruña, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 18 de Madrid, con fecha 23 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'PRIMERO.- De las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos:

Obdulio mayor de edad y Julián , se dirigieron, el día 27 de octubre de 2012, sobre las 04:00 horas, al aparcamiento sito en el PKm 34 de la M-50 de la localidad de Madrid, y actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, forzaron la cerradura del depósito de gasolina del vehículo camión, marca Renault 24 GP, con matrícula ....-NYY , propiedad de la empresa Logística y Transportes de Pedro S.L, y extrajeron un total de 50 litros de combustible valorado en 70 euros, llevándoselo en sendas garrafas que fueron recuperadas y entregadas a su legítimo propietario.

En la cerradura del depósito del camión se causaron daños que han sido valorados en la cantidad de 60 euros, importe que se reclama por el propietario del camión.

SEGUNDO.- El acusado Julián fue condenado por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid (170/2010) con fecha 27 de junio de 2011 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión, pena que fue suspendida por un plazo de tres años con fecha 23 de febrero de 2012'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a Obdulio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa precedentemente definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debo condenar y condeno a Julián como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa precedentemente definido, concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán de forma solidaria y conjunta a LOGÍSTICA Y TRASPORTES DE PEDRO S.L en la cantidad de 60 euros por los daños causados en el tapón del depósito de gasolina del camión marca Renault 24 GP, con matrícula ....-NYY , con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Igualmente están condenados al pago de costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Cereceda Oruña, en nombre y representación de Julián y Obdulio , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de los recurrentes o, subsidiariamente, la reducción en dos grados de la pena, por los siguientes motivos: 1) error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia; y 2) infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 del Código Penal o, subsidiariamente, de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada del art. 21, apartados 1 y 2, del mismo cuerpo legal .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Julián y Obdulio impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 18 de Madrid, en la que se condena a los recurrentes como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 , 238.3 y 240, en relación con los arts. 16 y 62, del Código Penal .

El primer motivo de impugnación (error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia), se desarrolla con las siguientes alegaciones:

No hay prueba suficiente de la comisión del delito de robo por parte de los recurrentes, ya que estos han negado los hechos, manifestando reiteradamente que no forzaron el tapón del depósito de combustible y que las garrafas que llevaban se las había dado un tercero diciéndoles que si le ayudaban a llevarlas les iba a conseguir sustancias estupefacientes. Ningún testigo vio forzar el depósito ni sustraer el combustible. Cuando los recurrentes fueron detenidos se encontraban a cien metros del camión y se dirigían al poblado del otro lado de la carretera para adquirir droga. No se ha acreditado que el tapón no estuviese forzado con anterioridad a estos hechos. Sorprende que, habiendo sido reparado el camión, según el representante legal de la empresa propietaria, no se aportara ninguna factura de reparación, por lo que la tasación no acredita los daños. Da por supuesto la juzgadora de instancia que los recurrentes, por ser toxicómanos que por entonces carecían de trabajo y de tener antecedentes penales, fueron los autores de los hechos. Los acusados no se han retractado de sus declaraciones en fase de instrucción, sino que más bien han aclarado cómo ocurrieron los hechos, señalando que a la persona a la que iban a ayudar la conocían de los fumaderos del poblado y que no dijeron nada a la Policía para no chivarse. Los recurrentes nunca efectuaron una declaración judicial reconociendo los hechos. Lo contenido en el atestado tiene el valor de denuncia. No se han sometido a contradicción en el juicio las declaraciones anteriores de los recurrentes, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Procede dictar sentencia absolutoria por aplicación del principio in dubio pro reo.

El segundo motivo (infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 del Código Penal o, subsidiariamente, de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada del art. 21, apartados 1 y 2, del Código Penal ) contiene en su desarrollo los siguientes argumentos:

Ambos recurrentes han declarado que el día de autos habían consumido heroína y cocaína y que se dirigían al poblado para adquirir droga. Los agentes manifestaron que tenían aspecto de toxicómanos y que podían estar influenciados por la ingesta de estupefacientes. En los informes médico forenses se hace constar que Obdulio padece un trastorno por consumo de heroína y cocaína y que existen datos compatibles con una dependencia activa en el momento de los hechos y que Julián refiere historia de larga evolución de trastorno por consumo de heroína y cocaína. En el informe realizado sobre el primero a petición de la defensa se recoge que el trastorno por consumo de drogas es grave, encontrándose deshabituado desde el año 2013, tras completar un programa terapéutico cerrado. Procede aplicar a ambos recurrentes, en lugar de la atenuante simple, con rebaja en un grado de la pena, la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada, con rebaja de dos grados.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado. No puede serlo el primero de sus motivos, al no apreciarse que la condena de los recurrentes se haya producido con vulneración de su derecho a la presunción constitucional de inocencia ni esté basada en una valoración errónea de la prueba. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 , (con cita de las SSTS núms. 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 820/12 de 24 de octubre , 819/12 de 10 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , 542/12 de 21 de junio , 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ), el contenido constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia es el siguiente:

1º.- En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

2º.- Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

3º.- Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

4º.- Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y estas concurren cuando, aun no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a esta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

5º.- Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia... cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

En el presente caso, tras el examen de las actuaciones y de la grabación del juicio, podemos concluir que la condena de los recurrentes se basa en pruebas válidas, practicadas en el juicio oral en condiciones de contradicción, igualdad y publicidad, y que dichas pruebas tienen un contenido incriminatorio que sustenta de manera lógica y coherente el pronunciamiento condenatorio, sin margen alguno a la duda, tanto en cuanto la existencia de la infracción penal como a la participación del recurrente. A este respecto, y puesto que de prueba indirecta se trata, es preciso afirmar que los indicios de los que se parte para la inferencia final están plenamente probados por vía directa; que de ellos se deducen los hechos constitutivos de la infracción penal y que existe un engarce lógico, que la sentencia explica de manera suficiente, entre indicios e inferencia, siendo esta última sólida y concluyente, sin que existan otras alternativas mínimamente razonables.

Como se expresa en la sentencia apelada, en el juicio oral los agentes de policía que detuvieron a los acusados ratificaron el atestado, relatando cómo vieron a los acusados con unos bidones caminando por una carretera, cerca de un poblado marginal; que cuando procedieron a identificarles reconocieron haber llenado el combustible que contenían los bidones de un camión estacionado en una gasolinera cercana; que dieron aviso a otra patrulla, siendo informados por sus compañeros de que en dicha gasolinera había un camión estacionado con el depósito forzado y manchas de combustible en el suelo, cosa que posteriormente comprobaron ellos mismos. Dos de los tres agentes, que se entrevistaron con el conductor del camión, manifiestan que este les dijo que no se había enterado de nada porque estaba durmiendo dentro del vehículo y que el tapón no tenía daños con anterioridad. El propio conductor ratificó lo declarado por los agentes, siendo además corroborado por el representante legal de la empresa propietaria.

Frente a dichas declaraciones, como también se refleja en la sentencia del Juzgado de lo Penal, los acusados reconocen en el juicio que llevaban los bidones, pero afirman que se los había dado una tercera persona, diciéndoles que si le ayudaban a llevarlos les quitaba el mono. Sin embargo, nada mencionaron en el momento de la detención ni al declarar en el juzgado, ya que dijeron que no llevaban ningún bidón cuando fueron detenidos.

En definitiva, nos encontramos con una serie de pruebas indirectas de indudable contundencia incriminatoria, que contrastan con una explicación carente de consistencia por parte de los acusados, quienes además han mantenido una versión fluctuante de lo acontecido. Todo ello obliga a confirmar la valoración del acervo probatorio contenido en la sentencia apelada.

TERCERO.- Igualmente ha de rechazarse el segundo motivo, en el que se postula la apreciación a los recurrentes, en lugar de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal , que la sentencia apelada aprecia, una eximente incompleta del art. 21.1 o una atenuante muy cualificada del art. 21.7. Se sustenta tal pretensión en los informes médico forenses obrantes en las actuaciones, cuyas conclusiones en modo alguno permiten concluir que los recurrentes cumplan con los requisitos de tales circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En efecto, respecto de Julián , el informe señala que el acusado refiere una historia de larga evolución de consumo de cocaína y heroína fumadas, que no ha quedado adecuadamente acreditada y que no queda demostrado toxicológicamente que en el momento de los hechos hubiera consumido cocaína y heroína. El perito incluye en su informe una reflexión genérica, aplicable a todas las personas con dependencia, expresando que estas presentan leves alteraciones volitivas relacionadas con la compulsión al consumo, ya que actúan motivadas por la necesidad de consumir y de evitar el síndrome de abstinencia.

Con tales premisas, es evidente que la atenuante que le ha sido aplicada es extraordinariamente benévola. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, resumida en la STS de 1 de febrero de 2011 , con cita de las SSTS 1029/2010 de 1.12 y 16/2009 de 27.1 , la atenuante del art. 21.2 del Código Penal se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS de 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la atenuante describe es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en la STS 817/2006 de 26.7 , se recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, STS 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

En el caso del acusado Julián la prueba de su afectación de facultades por causa de la drogadicción está prácticamente limitada a sus declaraciones, sin datos objetivos que avalen la adicción al consumo de drogas, la actuación delictiva a causa de ellas y la leve alteración de facultades señalada en el dictamen pericial, con lo que la pretensión impugnatoria ha de ser rechazada.

Respecto a Obdulio , aunque el informe médico forense avala la exisgtencia de un largo historial de consumo, con asistencias a unidades móviles de apoyo a drogodependientes en poblados, señalando que ello es compatible con un trastorno grave por consumo de heroína y cocaína, de los que el acusado afirma se encuentra deshabituado desde 2013, tampoco considera el perito que haya pruebas de que en el momento de los hechos hubiera consumido, por lo que concluye que en todo caso este acusado pudo sufrir leves alteraciones volitivas.

En consecuencia, tampoco hay base para la apreciación de la atenuante cualificada y mucho menos para la de la eximente incompleta, para la que las sentencias antes citadas requieren una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, perturbación que en este caso dista de estar probada.

CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Cereceda Oruña, en nombre y representación de Julián y Obdulio , contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 18 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe.