Sentencia Penal Nº 400/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 711/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00400/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE
Sección 2ª
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 03
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02003 51 2 2015 0001074
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000711 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Carlos Antonio
Procurador/a: D/Dª MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS GREGORIO
Abogado/a: D/Dª MARIA CARMEN GARCIA PEREZ
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 400 /2017
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
D. OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a 9 de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 267/15 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre impago de pensiones, siendo apelante en esta instancia

Carlos Antonio , representado por el/a Procurador/a D/ª. Marco Antonio López De Rodas, con intervención
del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS .

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de, cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos Antonio , como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, tipificado en el artículo 227 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, así como concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CATORCE MESES DE MULTA, con una cuota de 8 euros/día, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas.

En el orden civil, Carlos Antonio deberá indemnizar a Graciela el importe de las pensiones no satisfechas durante el período de tiempo comprendido entre el mes de junio de 2012 y el mes de mayo de 2017.

Y ello, con sus correspondientes actualizaciones, deducida la cantidad de 2500 euros abonados parcialmente, siendo de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior sentencia en base a los argumentos que posteriormente expondremos.

De dicho recurso se dio traslado al Mº Fiscal y a la acusación particular quienes impugnaron dicho recurso.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada que se modifican en el siguiente sentido: H E C H O S P R O B A D O S.- ÚNICO. Se considera probado que en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 (Albacete), recaída en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 450/2006, se decretó el divorcio del matrimonio formado por Graciela y Carlos Antonio . En dicha sentencia, se acordó la obligación del acusado de abonar en concepto de pensión de alimentos a los hijos menores de edad, la cantidad de 344 euros/mes en concepto de alimentos. Carlos Antonio , que fue ejecutoriamente condenado a la pena de seis meses de multa, a razón de 6 €/día, en sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Albacete , y que fue firme en fecha veintiuno de enero de dos mil catorce, en los autos 591/2013 por un delito de abandono de familia , no efectuó el pago de las cantidades a que venía obligado desde junio de 2012, interponiendo denuncia la Sra. Graciela en junio de 2014, ratificándose en el Juzgado en fecha 27 de enero de 2015, reclamando el pago de las cantidades adeudadas.

Las actuaciones han estado paralizadas por causa ajena al acusado desde la diligencia de ordenación dictada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 (Albacete) en fecha 29/05/2015, hasta que en fecha 01/03/2017 se dictó providencia en este Juzgado señalando vista.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento en base a los argumentos que, expuestos en síntesis, son los siguientes: -Error en la valoración de la prueba al no haberse contemplado todas y cada una de las practicadas.

- Error en la valoración de la prueba por cuanto con la prueba practicada en el acto del juicio no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia al no haberse probado los hechos por los que se le condena.

En este sentido se alega que se disiente de que en el presente caso haya quedado probado el elemento subjetivo del tipo, puesto que el haber realizado peonadas de forma esporádica por las que ha cobrado sobre 500 euros, no acredita tener solvencia para hacer frente a las prestaciones económicas. A más abundamiento, se dice que no ha sido su intención la de incumplir como lo demuestra el hecho de que cuando ha podido ha realizado pagos que ascienden a 2500 euros, que reconoció la perjudicada en su declaración. Y en cuanto a la vivienda aunque en un primer momento fue adquirida por él, después el banco ejecutó la hipoteca que grababa la misma, hecho que acredita su mala situación económica.

Como segundo argumento, se expone que ha quedado probada la insolvencia del acusado para hacer frente al pago de la pensión de alimentos, sin que haya tenido intención de incumplir, sino imposibilidad de hacerlo en el periodo reclamado.



SEGUNDO.- Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, debemos hacer unas consideraciones previas al respecto antes de entrar a resolver los concretos motivos del recurso.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se llegue a una conclusión distinta tras el examen de la prueba.



TERCERO.- Para resolver el primer motivo del recurso, lo primero que debemos hacer es determinar los requisitos del tipo penal objeto de la condena.

Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2001 de 3 abril la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Asimismo la Sentencia num. 1301/2005 de 8 noviembre , afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Sigue diciendo esta sentencia que 'Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 «se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general».



CUARTO.- No se discute por el recurrente los elementos objetivos del tipo, esto es, la obligación de pagar una pensión a sus hijos impuesta en una resolución judicial y los impagos de la misma, por lo que este motivo del recurso queda constreñido al elemento subjetivo. De tal suerte que la cuestión a examinar es si dicho impago es voluntario, por lo que habría dolo en su conducta al tener ánimo de incumplir, o no ha pagado porque no ha podido al carecer de recursos económicos para ello.

El dolo, como elemento subjetivo del tipo que es, sólo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados, ya que al pertenecer a la conciencia, a lo interno o arcano de las personas, no se determina de forma directa, sino a través de inferencias. Decía ya una antigua sentencia del T. S de fecha 27 de octubre de 1986 'que la prueba de los denominados hechos psicológicos, es decir, de aquellos que sólo pueden estimarse acreditados mediante inducción o inferencia, esto es, previo juicio valorativo, es ardua y dificultosa dada la imposibilidad de penetrar en el intelecto humano, arcano inexpugnable o fuente sellada, donde permanecen incógnitas las representaciones y las voliciones, debiéndose, en tales casos, indagar e inquirir lo que es indispensable conocer, acudiendo a un método ad extra, es decir, valiéndose de cuantos datos objetivos consten en la causa y de los cuales quepa inferir hasta dónde llegó el conocimiento del agente o cuáles fueron sus verdaderas intenciones'.

Examinada la prueba y el visionado del juicio, ha quedado probado que el recurrente sólo estuvo dado de alta en el periodo examinado ( mayo de 2012 a enero de 2015) desde el 16 -11-2013 a 20-12-2013 y de fecha 31-5-2012 a 15-6-2012, folio 16 de las actuaciones . Es cierto que también se ha probado porque así lo reconoce el propio acusado que su profesión es albañil y que ha realizado ' chapuzas' sin estar dado de alta, y que por ello ha podido cobrar sobre 500 euros . También se ha probado que le compró a su esposa su parte de la vivienda aunque posteriormente el banco ejecutó la hipoteca Pues bien, así las cosas , no cabe entender que ha tenido capacidad económica para el pago, por cuanto en el periodo objeto de enjuiciamiento , que es desde mayo de 2012 a enero de 2015, sólo ha estado dado de alta en el año 2012 sobre 15 días y en el año 2013 poco más de un mes, y aunque haya realizado trabajos esporádicos sin estar dado de alta, sólo ha cobrado 500 euros por ello sin que se haya probado que haya sido de forma periódica, sino ocasional , lo que supone que ni siquiera ha contado con recursos propios para subsistir, afirmando que él vive con su hermano, y como se demuestra también con el hecho de que dejó de pagar la hipoteca y llegó a ejecutarse por el banco, lo que revela que no ha contado con recursos económicos para poder abonar la pensión alimenticia , lo que hace que no se le pueda exigir, al menos penalmente, otra conducta.

También debemos añadir, y es importante a estos efectos, que el denunciado ha realizado pagos parciales, como reconoce la denunciante, lo que es un hecho más a tener en cuenta para inferir la falta de dolo en su conducta. En este sentido no debemos perder de vista que en el ámbito del derecho penal rige el principio de culpabilidad, bien entendida como dolo o imprudencia. Lo que en este tipo penal se traduce en que quién carece de recursos económicos para efectuar el pago, no lleva a cabo una conducta dolosa, esto es, falta el elemento subjetivo del tipo que exige el impago voluntario.

Así, nos sigue diciendo la sentencia antes transcrita: 'C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artícu lo 227.1 del Código Penal (EDL 1995/16398). Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.' En resumen, aunque del hecho de tener impuesta la pensión alimenticia en vía civil se presupone que tiene recursos económicos para llevar a cabo dicho pago , y corresponde al acusado probar la falta de recursos, en el presente caso consideramos probados que los recursos económicos con los que ha contado son insuficientes para poder efectuar el pago , si a ello le sumamos que ha realizado pagos parciales , cabe inferir que no ha existido dolo en su conducta y que cuando no ha pagado ha sido por la insuficiencia de bienes , ya que cuando ha podido ha entregado dinero en tal concepto a la denunciante ,como ella reconoce afirmando que le habrá dado en mano 2000 ó 2500 euros.

De lo anteriormente expuesto, se colige que no ha quedado debidamente acreditado el elemento subjetivo del tipo, por lo que procede la absolución.



QUINTO.- En atención a lo expuesto procede estimar el recurso, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por D. Carlos Antonio representado por el Procurador Sr. Marco Antonio López De Rodas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de Albacete, que en consecuencia se REVOCA, Absolviendo a Carlos Antonio del delito objeto de acusación, sin imposición costas.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.