Sentencia Penal Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 92/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

. AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA
Sección Décima
ROLLO DE PA nº 92-2017 , dimanante de :
D.Previas: 1531-2016
J.Instrucción: Barcelona 22
ACUSADOS: ( 1 ) Tomás y ( 2 ) Victoriano ( alias : Jose Pedro )
SENTENCIA
En Barcelona , a 23 de Mayo del 2018
Ilmas. Señorias:
Dª. Monserrat Comas Argemir Cendra
Dª. Mª Magdalena Jiménez Jiménez
D. Julio Hernández Pascual
Vista, en juicio oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial los presentes autos de juicio
oral, seguidos por un delito de ROBO CON VIOLENCIA en grado de tentativa en concurso con un delito de
LESIONES CON DEFORMIDAD, habiendo sido parte como acusados:
1.- Tomás , nacido en Tánger ( Marruecos) , el día NUM000 .1997 , hijo de Juan Enrique y Amanda
, con NIE NUM001 , representado por la procuradora Sra Soles y defendido por el letrado Sr. Alberola
2.- Victoriano ( alias : Jose Pedro ), nacido en Grecia , el día NUM002 .1991 , hijo de Argimiro
y Celia , con documento griego NUM003 , representado por la procuradora Sra. Salinas y defendido por
el letrado Sr. Vicente.
Es parte acusadora, en representación del interés público el M. Fiscal.
Es Ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del
Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La vista oral de esta causa se celebró en fecha 3 de Mayo del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio recogida en grabación Arconte.



SEGUNDO. - En conclusiones definitivas, con modificación de provisionales, el Ministerio Fiscal, interesó la condena de los dos acusados como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia tipo básico en grado de tentativa previsto en el art 242.1 Cp en relación con los arts 16 y 62 del mismo texto legal en concurso con un delito leve de lesiones previsto en el art 147.2 Cp , concurriendo la agravante de abuso de superioridad prevista en el art 22.2 CP , a la pena, para cada uno de ellos, por el delito de robo de Prisión de 23 meses y 29 días con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito leve de lesiones, para cada uno de ellos, Multa de 2 meses con cuota diaria de 10 euros. Costas conforme al art. 123 CP , debiendo de indemnizar , conjunta y solidariamente, a Desiderio en la cantidad de 720 euros por días de curación.



TERCERO.- En igual trámite, los letrados de los acusados solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos HECHOS PROBADOS UNICO.- De la valoración conjunta de la prueba resulta acreditado que el día 5 deNoviembre de 2.016, entre las 2:00 y las 4:00 horas , cuando Desiderio se encontraba , junto con una amiga, a la altura del nº 7 del Passeig Lluis Companys de Barcelona, los acusados, Tomás y Victoriano ( alias : Jose Pedro ), ambos mayores de edad, sin antecedentes penales computables y en situación de libertad provisional por esta causa- por la cual Tomás estuvo privado de libertad entre el 13 y el 17 de Noviembre del 2016-, actuando de común y previo acuerdo y movidos por ánimo de lucro ilícito, se acercaron a Desiderio y le preguntaron si tenía fuego, momento en que el acusado Tomás sujetó con fuerza la mano izquierda de Desiderio y le arrancó de la muñeca el reloj que portaba . A continuación, los acusados huyeron a la carrera, siendo perseguidos por Desiderio quien les dio alcance a la altura del nº 21 de la C/ Portal Nou ( justo en frente de Lluis Comanys, en el barrio de la Rivera) y los acusados, para asegurar su botín, comenzaron a agredirlo, utilizando para ello hasta un cinturón. Al acudir personas para defender a Desiderio , el acusado Tomás arrojó el reloj al suelo pudiendo ser recuperado por su propietario.

A causa de la agresión sufrida, Desiderio , de 24 años de edad en el momento del hecho, sufrió lesiones consistentes en : contusión nasal con edema y sin sangrado activo que no supuso desviación del tabique nasal, dolor y sensación de inestabilidad en el hombro izquierdo sin episodio de luxación que haya requerido reducción, excoriación en rodilla y tobillo izquierdo y contusión a nivel parietal izquierdo sin pérdida de conocimiento; lesiones de las que tardó en curar, tras una primera asistencia, 15 días de los cuales sólo 2 fueron impeditivos; habiendo sanado sin secuelas

Fundamentos

PREVIO.- como cuestión previa el letrado de la defensa de Victoriano ( alias : Jose Pedro ) propuso una serie de pruebas ( a) oficio al Bingo sito en Gran Vía de les Corts Catalanes nº 724 para que el Director Gerente aporte Libro registro entrada , así como la grabación de la cámara de seguridad del día del hecho ; (b)aportación de fotografías impresas tras haber sido tomadas por móvil personal del acusado Victoriano acreditativas de que en la fecha y día del hecho se encontraba en ese bingo junto con su amiga francesa ,(c) testifical de Azucena - amiga francesa- que él mismo la trajo a juicio) . Dicha cuestión ya fue resuelta mediante Providencia de 2/05/2018 de este Tribunal debidamente notificada al letrado. Añadimos que el acusado estuvo defendido durante toda la causa por una letrada y, justo al final el acusado cambió de letrado y le fue concedida la venia de la anterior letrada. De lo que se sigue que ha de asumir lo que ella propuso en la fase instructora e intermedia del procedimiento, sin posibilidad de retrotraer actuaciones . No obstante lo cual en turno previo de intervenciones se le admitieron las dos fotografías acompañadas de fotocopia de pasaporte de su amiga francesa, así como la testifical de ésta. Se inadmitió oficio al Bingo porque ello traía como consecuencia la suspensión del Juicio, lo cual no está permitido por la Ley procesal penal.


PRIMERO.- . Los hechos declarados probados son constitutivos de: un delito de robo con violencia tipo básico en grado de tentativa previsto en el art 242.1 Cp en relación con los arts 16 y 62 del mismo texto legal en concurso con un delito leve de lesiones previsto en el art 147.2 Cp , imputables en concepto de coautores a ambos acusados.

Los medios de prueba practicados en el acto de juicio oral con arreglo a los principios procesales de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, de los que se infiere el relato de hechos probados son : la interpretación conjunta de las declaraciones de los dos acusados y las testificales de la víctima del hecho puestas en relación con el parte de asistencia y forense de éste, forense, quien compareció a Juicio a declarar en calidad de Perito.

La incriminación de ambos acusados en el hecho objeto de enjuiciamiento se basa en la sola declaración de la víctima puesto que no propuso como testigo a la amiga- ahora su novia- que la acompañaba ese día y que presenció lo ocurrido.

No obstante lo cual, en este caso se cumplen los requisitos exigidos por el T. S. para condenar en base a la exclusiva declaración de la víctima como única prueba de cargo, a saber: 1.-Ausencia de incredibilidad subjetiva .-La víctima del delito no conocía antes a los acusados por lo que no hay ánimo espurio ni de venganza.

2.- Verosimilitud.

La credibilidad es un concepto puramente subjetivo, siendo imposible, según la Ciencia de Psicología del Testimonio, valorar la credibilidad en personas adultas, mayores de edad, dado que cualquier persona adulta puede inventarse un corto relato y repetirlo en el tiempo hasta la saciedad. Al hilo de tal cuestión, y, siguiendo la citada Psicología del Testimonio, no pueden tenerse actitudes de una persona al declarar para de, esa sola declaración y sin otros datos objetivos, llegar a la conclusión de que esa persona miente o que dice la verdad. Es decir, si una persona aparece firme y rotunda, no quiere decir , por eso, que diga la verdad.

Al contrario, si una persona tartamudea o se pone nerviosa, ello no significa que mienta. Ello es así porque dichas manifestaciones son un simple reflejo de su personalidad, de su carácter y forma de ser.

Es por ello que, el Tribunal Supremo nunca habla de credibilidad a la hora de exigir los requisitos para la declaración de la víctima como única prueba de cargo, ya que ello sería tanto como dejar al subjetivismo del órgano de enjuiciamiento la condena o absolución de un ciudadano. Lo que exige el T. S. es la VEROSIMILITUD, que no es lo mismo. Una declaración verosímil es aquella que puede ser corroborada por datos de carácter objetivo, si quiera sean de carácter referencial.

En este el caso presente, el denunciante ofrece una versión frente a los dos acusados que ofrecen otra divergente y declaran que ellos no cometieron los hechos y que todo es fruto de una confusión de la víctima sobre la identificación de los autores .

El denunciante declara que estaba con una amiga que le gustaba - de hecho , ahora es su novia- y que se le acercaron dos tipos a pedirle fuego y que , de repente, el acusado Tomás , le sujetó fuertemente de su muñeca izquierda y le arrancó su reloj, mientras que el otro coacusado lo inmovilizaba para que no pudiera defenderse . No obstante lo cual, reaccionó y los persiguió y les dio alcance justo en la acera de en frente , atravesando el Passeig LLuis Companys , ya en el Barri de la Rivera , forcejeraron, le golpearon ambos acusados y , al concentrarse viandantes por ver lo que ocurría, ambos acusados huyeron a la carrera, no sin antes arrojar el reloj- previamente sustraído- al suelo, siendo recuperado por la víctima.

Al respecto puede observarse que la víctima acude a urgencias del hospital DEXEUS , a las 18:07 horas del 6.11.2016 y que es , tras la exploración y pruebas diagnósticas, el facultativo diagnóstico fue ; ' POLICONTUSIONES', saliendo de urgencias a las 19:16 h del mismo día , con derivación a su médico de cabecera y/o especialista. A continuación se dirigió a poner denuncia el mismo día , a las 19:53 horas. Fue citado a comisaría para efectuar reconocimiento fotográfico ( f. 256 , 257). Le mostraron entre 100 y 200 fotografías y reconoció sin género de dudas que resultó ser Victoriano ( alias : Jose Pedro ) como el que le sujetaba mientras el otro coacusado- Tomás - le arrancaba el reloj de su muñeca y le golpeó junto al otro coacusado pero les persiguió y les dio alcance en una calle próxima. Reconocimiento fotográfico, sin sugerencias policiales, que fue ratificado en diligencia judicial de reconocimiento en rueda si bien, para asegurarse, solicitó que los figurantes figurasen de perfil y, aunque su letrada hizo constar que no se parecían entre sí los figurantes, ello no es cierto porque el nº 4 guarda gran parecido con el acusado ( f. 292 a 295) y después en el propio Juicio donde reconoce a este coacusado como uno de los autores del hecho. De la misma forma y el mismo día, tras ver un álbum con numerosas fotografías, reconoció sin género de dudas a Tomás como el individuo que le arrancó el reloj de su muñeca. Diligencia policial de identificación ratificada en diligencia judicial de reconocimiento en rueda y en Juicio sin género de dudas, tras una detenida visión de ambos acusados.

Sin embargo , los acusados niegan ser los autores de los hechos enjuiciados. Así Tomás declara que estaba en casa a esas horas él sólo, que es diabético y se ha de pinchar cuatro veces al día. A las 20 fue a hacer la compra al barrio del Raval y ya no salió de su casa, lo cual no ha sido corroborado El coacusado Victoriano pretendió probar una coartada consistente en que e día del hecho- 5 de Noviembre del 2016, entre las 2:00 y las 4:00- se encontraba junto con una amiga francesa , la Sra. Azucena , en el Bingo ' Gran Vía' y para ello trae a juicio a dicha testiga y dos fotografías donde consta la fecha: 5.11.2016, 00:36 h.

Al respecto consideramos que dicha supuesta coartada cae por su peso porque, en primer lugar, la fecha de impresión del móvil al papel puede ser fácilmente trucada sin que de la misma pueda deducirse que el lugar donde fue tomada es un Bingo y, en segundo lugar y sobre todo, porque la testigo sólo afirma que llegó a Bcn desde Francia el día 4 de Noviembre desde ( no consta en su pasaporte. De la fotocopia de su pasaporte aportada a Juicio se refleja que salió de Bcn , vía aérea, el 16.11.2016, pero no cuando llegó a esta ciudad ) . Que el sábado quedó con Victoriano por la tarde y luego fueron al bingo referido y que en ningún momento se separaron. Ello significa que estuvieron en el Bingo la noche del sábado ( 5 Noviembre) al domingo ( 6 de noviembre). Pero es que el hecho sucedió el día anterior: del viernes ( 4 de noviembre) al sábado ( 5 de noviembre). Todo ello sin perjuicio de que la víctima acudiera a urgencias del hospital DEXEUS , a las 18:07 horas del 6.11.201 y que, tras la exploración y pruebas fue diagnosticado de: 'POLICONTUSIONES', saliendo de urgencias a las 19:16 h del mismo día , con derivación a su médico de cabecera y/o especialista.

A continuación se dirigió a poner denuncia el mismo día , a las 19:53 horas.

Descartadas las alegaciones de ambos acusados, a los solos fines exculpatorios, la versión de la víctima resulta corroborada , además de por el informe de urgencias de la clínica DEXEUS, ya referida, por el dictamen pericial forense emitido por la Doctora forense Sara quien lo modifica en Juicio al aclarar que él tenía una nariz tipo ' aguileño' y que a pesar de sufrir una contusión nasal , el propio lesionado no le dio importancia y le manifestó que respiraba bien. Añade que si hubiera observado deformidad, lo hubiera hecho constar como secuela, pero no fue el caso. En relación a esta cuestión la propia víctima reconoce que no nota ningún tipo de desviación en su tabique nasal ni deformidad puesto que tiene una forma de nariz tipo ' aguileño' ( como la tenía antes del hecho) y que respira sin dificultad. Para él, lo peor de la agresión fue la luxación del hombro puesto que se había sometido a una operación hace 4 años y ahora se le sale con mucha facilidad.

3º.- Persistencia en la incriminación.- La víctima ha declarado en el juicio oral similar al contenido de lo declarado en sede instructora, sin contradicciones en elementos esenciales y señalando al acusado, desde un primer momento, como el autor de la agresión causante de sus lesiones.

La calificación jurídica es de robo con violencia en grado de tentativa porque la víctima persiguió a los acusados hasta darles alcance y él recuperó su reloj.

La acusación formulada frente a estos dos acusados se funda en que ambos tuvieron el DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO, es decir, realizaron aportaciones causales decisivas y, en concreto, que mientras uno arrancaba el reloj a la víctima, el otro lo sujetaba y, ante la resistencia de la víctima, ambos le golpearon produciéndole las lesiones que se exponen en el relato de hechos probados y que requirieron para su curación de una sola asistencia facultativa, por lo que se califican de delito leve de lesiones previsto en el art 147.2 Cp .



SEGUNDO .- Por lo expuesto, aparecen responsables en concepto de autores de las infracciones criminales expresadas , ambos acusados por aplicación de los arts 27 y 28 CP .



TERCERO .- En la ejecución de las expresadas infracciones criminales no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que resulte de aplicación El abuso de superioridad es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que agrava la pena del sujeto activo del delito. Ésta relación de superioridad es lo que facilita al ofensor la perpetración del delito en perjuicio del ofendido, disminuyendo o debilitando la posibilidad de defensa.

Son dos los elementos que deben concurrir para aplicar esta agravante: La primera, es que se dé esa situación de superioridad física o anímica del agresor sobre la víctima. Esa situación tiene que ser clara y objetiva. La Jurisprudencia excluye la superioridad de tipo jerárquico, y la basa en aquella que es de tipo físico a anímico. La segunda cuestión que debe concurrir, es que tal desequilibrio de fuerzas se aproveche por el agresor para facilitar la comisión del delito.

En el caso presente no concurre ninguno de estos dos elementos porque , en primer lugar, si bien fueron dos los atacantes, la víctima estaba acompañado de su novia ( quien, incomprensiblemente no ha fue propuesta como testigo) y, en segundo lugar, la propia víctima tuvo agallas para perseguir a ambos acusados y recuperar su reloj.



CUARTO. - A la vista de las circunstancias de los hechos enjuiciados, atendiendo a las circunstancias objetivas ( del hecho) y subjetivas ( de los culpables ) se estima congruente y ajustado a la culpabilidad de los acusados imponerles, por cada una de las infracciones cometidas, una pena superior al grado mínimo( que sería de un año) dada la violencia gratuita empleada para sustraer un reloj ,aunque sin superar el grado medio al no concurrir agravantes. Consideramos proporcional y equitativo imponerles, a cada uno de ellos, por el delito de robo , la pena de Prisión de 17 meses y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito leve de lesiones, Multa de 1 mes y 45 días a razón de 6 euros la cuota diaria ( que es la Jurisprudencialmente establecida en caso de no acreditar indigencia o situación económica precaria) y, en caso de impago, se aplicará el art 53 CP .



QUINTO .- Por aplicación del art. 109 CP , en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al perjudicado en la cantidad de 500 euros tomando como criterio orientativo- al alza- el baremo de la Dirección Gral. De Seguros para accidentes de tráfico del año 2016 ( 30 euros/ día no impeditivo y 52 euros/día impeditivo) más interés legal incrementado en dos puntos ( art 576 L.E. Civil ) desde la presente resolución.



SEXTO. - Imponemos las costas del juicio por mitad a cada acusado( art. 123 CP ).

Vistos los articulos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS CONDENAMOS a los acusados Tomás y Victoriano ( alias : Jose Pedro ), como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia tipo básico en grado de tentativa en concurso con un delito leve de lesiones a la pena, para cada uno de ellos, por el delito de robo de Prisión de 17 meses y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito leve de lesiones, Multa de 1 mes y 45 días a razón de 6 euros la cuota diaria y, en caso de impago, se aplicará el art 53 CP , con expresa imposición de las costas causadas por mitad a cada uno de ellos.

En concepto de Responsabilidad Civil, los citados acusados indemnizarán conjunta y solidariamente, a Desiderio en la cantidad de 500 euros por días de curación.

Dicha cantidad se incrementarán con el interés previsto en el art. 576 L.E.Civil desde esta Resolución.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de Apelación ante el TSJ de esta Comunidad Autónoma.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- Por la Ilma.Sra. Magistrado Ponente, en el día de su entrega y una vez firmada por el resto de Magistrad@s componentes del Tribunal. Doy fe.

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