Sentencia Penal Nº 401/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 180/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2/10.-

ROLLO DE SALA Nº 180/10.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 401-

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Carlos Rodríguez Valverde.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

Dª. Marta Cortés Martínez.

En la ciudad de Granada a 27 de junio de dos mil once.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 2 de 2.010, Rollo de Sala nº 180/2010 por delito de apropiación indebida, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado Romeo , nacido el 10 de septiembre de 1.967, con DNI nº NUM003 , de estado separado, de profesión conductor, natural de Diezma (Granada) y vecino de Granada, C/ DIRECCION003 nº NUM004 , NUM005 NUM006 , hijo de José y de María; con instrucción; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Alcalde Miranda y defendido por el Letrado Sr. Molina Garrido y como acusación particular Refrescos Envasados del Sur S.A. representada por el Procurador Sr. García Valdecasas Conde y defendida por el Letrado Sr. Borjabad García, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: "La mercantil "Refrescos Envasados del Sur" es proveedora de bebidas refrescantes de gran consumo en Andalucía; en la Delegación de Granada, Romeo era el jefe de equipo hasta que, con fecha 22 de diciembre de 2006, causó baja por despido en la empresa firmando el oportuno finiquito.

No ha quedado acreditado que Romeo no reintegrase a la denunciante las facturas en metálico cobradas a los clientes de Refrescos Envasados del Sur S.A.-

Los dos cheques nominativos emitidos por Rendelsur a favor de Velgar S.L por importe de 1.392 euros y el emitido a favor de Jardines Monserrat del Río Cubillas por importe de 3.912,24 euros fueron ingresados en la cuenta corriente nº NUM007 de la cual no se ha acreditado que sea titular Romeo .

En diciembre de 2006, Romeo libró cheques a favor de Rendelsur por importe de 98.669,24 euros que resultaron impagados sin que se haya la causa por la cual fueron librados."

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts.74, 252, 249 y 250.1.6º (especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación) y 250.1.7º (abuso por parte del acusado de su credibilidad empresarial o profesional) y, alternativamente, un delito continuado de estafa previsto en los artículos 74, 248, 249, 250.1.6º y 250.1.7º , todos del CP, considera penalmente responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita sea condenado a la pena de 4 años de prisión más accesoria legal y 10 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el CP e idéntica pena en caso de condena por estafa, debiendo indemnizar a Refrescos Envasados del Sur S.A. en la cantidad total percibida ilícitamente más el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

TERCERO .- La acusación particular consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 250.6 y 7 y 74.1 o, alternativamente, un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74, 250.3, 250.6 y 250.7 en relación con el 248 , todos del CP, considera criminalmente responsable del mismo en concepto de autor al acusado y solicita se le condene a la pena de 6 años de prisión, accesorias y multa de 18 meses a razón de 12 euros día con pena de día de prisión por cada dos cuotas impagadas, pago de las costas incluidas las de la acusación particular e indemnización a su representada en 235.698,40 euros más el interés legal.

CUARTO .- Que la defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Fundamentos

PRIMERO .- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular sostienen en sus escritos que el imputado cometió un delito continuado de apropiación indebida o, alternativamente, un delito continuado de estafa.

Para la existencia de un delito de apropiación indebida se precisa la concurrencia de unos requisitos, a saber: 1) Una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (o "activo patrimonial", añade la redacción actual).-

2) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.-

3) Un acto de disposición de la cosa o dinero, de naturaleza dominical, por parte de dicho agente .-

4) El elemento subjetivo, o ánimo de lucro, que impulsa toda la actuación del agente y que puede consistir en cualquier tipo de beneficio que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho sujeto de disponer de la cosa como propia.-

Como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 , repitiendo la precedente doctrina de la de 16 de junio de 1992 , la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados. De ahí, que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial, consistente en la recepción válida, otro, subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.-

Pero, a través de la prueba practicada en el plenario y a lo largo de la Instrucción de la causa no ha podido acreditarse la comisión de los hechos que integrarían tal delito.-

En síntesis, se le imputa que, actuando como delegado en Granada de la empresa querellante Refrescos Envasados del Sur S.A. (en adelante, Rendelsur), cobró determinadas facturas de clientes apropiándose de los importes sin entregarlos a la sociedad; también, se le imputa haber cobrado un cheque nominativo emitido a favor de una empresa por colaboraciones publicitarias y, finalmente, la devolución de varios cheques librados por el imputado para abonar facturas ya cobradas de clientes.-

Se intenta acreditar el cobro de las facturas de los clientes mediante la aportación de unos documentos firmados por las empresas que, se afirma, abonaron las facturas al imputado (idénticos en su forma) y con la declaración de representantes de esas empresas que, se dice, abonaron las facturas a Romeo ; pero esta Sala echa en falta algún soporte documental de tales pagos bien sean facturas bien albaranes o anotaciones en los libros contables. Nada de eso se ha hecho (y como prueba de cargo fundamental, a la acusación correspondía su aportación) e incluso algunos de los testigos que comparecieron al plenario no son los que materialmente hicieron los pagos sino que fueron terceras personas no citadas a juicio.-

Tampoco se ha aportado la auditoría elaborada por la empresa y en la que se afirma que se detectaron las irregularidades denunciadas.-

En cuanto al cheque nominativo por importe de 5.304,24 euros que debía ser entregado a un cliente de Rendelsur y del que se dice que, finalmente, se cobró a través de una cuenta de la cual es titular el imputado, debe precisarse que no es un cheque sino dos diferentes: uno por importe de 1.392 euros que debía ser entregado a Velgar S.L (folios 50 (o 92 al existir doble foliación) y siguientes) y otro por importe de 3.912,24 euros que correspondía a Jardines Monserrat del Río Cubilla (folios 56 o 97). Ambos son nominativos y consta, según informa el BBVA que fueron compensados por la entidad/oficina 2031/0010 que se corresponde con Caja Granada, oficina de la Avda. Constitución. Sin embargo el nº de cuenta de ingreso NUM008 no se corresponde con ninguna de las que consta en las actuaciones es titular el imputado.-

Según la entidad Caja Granada, el imputado es titular de las cuentas nº NUM009 y de la nº NUM010 pero no consta quién es el titular de la cuenta en la cual se ingresaron los referidos cheques.-

SEGUNDO .- Finalmente, se afirma que se comprobó por la denunciante la devolución de cheques por importe de 98.669'33 euros librados por el imputado y que se correspondían con facturas ya cobradas previamente a clientes, extremos, se afirma han sido comprobados en la auditoria interna de la sociedad. Nuevamente se echa en falta la aportación de dicha auditoria para comprobar como se llegaron a tales conclusiones.

Es cierto que los cheques fueron librados por el imputado y que los mismos han resultado impagados al carecer de fondos la cuenta contra la cual se libraron pero lo que no se ha acreditado, de forma fehaciente, es por qué se libraron los mismos. El imputado afirma que fueron para cuadrar las cuentas de la sociedad y que, en realidad, no se cobrarían nunca; tal extremo es negado por la denunciante pero no acredita a que clientes cobró ni en que periodo.

Al no haber quedado acreditado los hechos tampoco puede acogerse la calificación alternativa planteada por las acusaciones de delito continuado de estafa.

En tal tesitura no puede sino considerarse que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia que asiste al imputado por lo que debe dictarse sentencia absolutoria declarando de oficio las costas causadas.

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Romeo de los hechos objeto del presente procedimiento, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-