Sentencia Penal Nº 401/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 129/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

- AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 129/17
Procedimiento Abreviado núm. 27/13
Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
En la ciudad de Barcelona, a Treinta de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por
un delito de lesiones, que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de Apelación presentados por
la representación procesal de los acusados Nicanor y de Onesimo , contra la sentencia dictada en los
mismos el día 18-4- 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar y condeno a Onesimo , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y como autor de una falta de lesiones a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y como autor de una falta de daños a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debo condenar y condeno a Nicanor , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y como autor de una falta de lesiones a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y como autor de una falta de daños a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Los señores Nicanor y Onesimo deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria al señor Teodoro en la cantidad de 200 euros por las lesiones, 166 euros por los daños causados y en 250 euros por el dinero sustraído y no recuperado. Dichas cantidades devengarán los intereses legalmente establecidos en la L.E.Civil.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por el la representación procesal de Teodoro solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente:
PRIMERO.- Que sobre las 20.00 horas del 5 de mayo del 2012, el señor Onesimo , mayor de edad y con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con violencia por sentencia firme de 30 de noviembre del 2010 a la pena de un año de prisión y el señor Nicanor , mayor de edad y con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas por sentencia firme de 26 de febrero del 2012 a la pena de 9 meses, puestos en común acuerdo y con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigieron al establecimiento Odara sito en la calle Salou nº 15 de la localidad de Barcelona, en el que se encontraba el señor Teodoro .

Entraron en el local cada uno con un cuchillo en la mano, tirando varias figuras de la tienda al suelo, y propinando varias patadas y golpes al señor Teodoro , mientras le decían 'te vamos a matar para que no puedas denunciar más' y seguidamente cogieron de la caja registradora la cantidad de 250 euros con los que salieron del local, tras romper el cristal de la puerta de acceso a la tienda.

Como resultado de tal acción el señor Teodoro sufrió lesiones consistentes en contusiones y erosiones en la falange distal de la mano izquierda y en la región facial, para cuya curación precisó de 15 días ninguno de ellos impeditivo para sus tareas habituales y que curaron en una primera asistencia facultativa.

El perjudicado reclama la indemnización civil que le corresponda por estos hechos.



SEGUNDO.- Se ha acreditado que los hechos enjuiciados sucedieron el 5 de mayo del 2012, se presentó escrito de acusación el 27 de julio del 2015, se dictó auto de apertura del juicio oral el 1 de octubre del 2015, auto de admisión de pruebas el 29 de marzo del 2016 y se celebró el juicio oral el 12 de abril del 2016'.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa del apelante Nicanor se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la valoración de la prueba y b) indebida aplicación de las reglas de determinación de la pena al no poder ser apreciada la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas ha de ser considerada muy cualificada. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo y subsidiariamente con los pedimentos hechos en el recurso.

Por la defensa del apelante Onesimo se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la valoración de la prueba y b) indebida aplicación de las reglas de determinación de la pena al no poder ser apreciada la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas ha de ser considerada muy cualificada. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo y subsidiariamente con los pedimentos hechos en el recurso.



SEGUNDO.- Procede estudiar conjuntamente los recursos presentados al basarse en los mismos motivos jurídicos y con argumentaciones muy similares.

En síntesis en el primer motivo jurídico los apelantes ponen de manifiesto que la condena se basa en la declaración del denunciante, al cual considera totalmente creíble, sin hacer la más mínima alusión a las relaciones de enemistad y enfrentamiento que vienen sosteniendo desde hace años, al ser el denunciante en otra causa penal el presunto autor del apuñalamiento al aquí acusado en la discoteca Up-Down de Barcelona.

También consta en la denuncia en la comisaría de policía que su mujer había denunciado a la madre de los denunciados por una supuesta estafa, y que el denunciante también tiene una orden de alejamiento dictada por el JI nº 30 de Barcelona, conforme al cual no puede acercarse al recurrente ni a su familia. La enemistad está reconocida en las declaraciones ante el Juzgado Instructor. Teniendo en cuenta que se puso de manifiesto en el escrito de defensa, a fin de dejar claro que los hechos enjuiciados son una burda estrategia para desviar la atención de la causa que se sigue en el mencionado JI 30 de BCN, el Juzgador no hace la más mínima mención a estas circunstancias, al no reunir el testigo denunciante los requisitos de la jurisprudencia, en orden a establecer la verosimilitud de su declaración.

Por otra parte el Juzgador se basa en la existencia de un parte de lesiones. Si se examina el mismo realizado una hora y media después de los hechos (f. 10), no puede apreciarse ninguna lesión compatible con uso de instrumento peligros ni con la supuesta 'paliza' recibida. En el mismo consta 'erosión falange distal 5 dedo mano izquierda y el resto corporal y extremidades sin lesiones cutáneas externas'. No hay laceraciones, heridas, hematomas o cualquier signo externo que corrobore una agresión tan violenta como la narrada por el denunciante y ocasionada por dos personas. Por otra parte, existen contradicciones insalvables en su declaración por cuanto dijo en el plenario haber llamado al servicio de emergencias, en cuanto se fueron, extremo que no consta en el Atestado. Tampoco llamó a los ME los cuales hubieran podido corroborar la existencia de los supuestos daños y destrozas supuestamente ocasionadas por los acusados.

Por otra parte en la fecha de los hechos, el recurrente Onesimo manifiesta que aún estaba convaleciente de la agresión sufrida y llevaba un trozo de cristal incrustado en la vértebra (f. 72), siendo compatible que pudiera moverse sin ninguna dificultad como manifestó el denunciante en el juicio. El Juzgador se cree el relato de la testigo propuesta por el denunciante, a pesar de que declaró el local dejando al denunciante ensangrentado y no se le ocurrió llamar a la policía marchándose a su casa.



TERCERO.- Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

De esta forma, y en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5-201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones de los recurrentes en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, y tras la visualización del video con la grabación del juicio, no constatamos error (salvo en lo que después analizaremos) en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación de Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), por cuanto se explican las razones por las que se otorga plena credibilidad a los dos testigos de los hechos -el perjudicado Sr. Teodoro (propietario de la tienda) y la testigo presencial Sra. Camino (que se encontraba comprando en el interior de la misma). Además ambas declaraciones se corroboran con el parte médico de lesiones del mismo día de los hechos (f. 10) e informe del médico forense (f. 29 y 264), así como la factura de reparación del vidrio de la tienda de fecha 14-12-2012.

La valoración conjunta de todas las pruebas le conduce a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los relata en los hechos probados. La motivación de la valoración de la prueba es precisa, cuidada y muy motivada.

De esta forma la credibilidad de ambos testigos la expresa el Juzgador de la siguiente forma ' Los tres requisitos citados concurren en la declaración incriminatoria realizada por los testigos de los hechos.

En primer término, debe reseñarse que a la vista de sus características externas, la declaración testifical que examinamos y que se sido sometida a vehemente contradicción ha revestido indudable apariencia de verosimilitud, atendiendo al relato ofrecido, mostrando un estado tranquilo y sosegado, ratificando su denuncia inicial, sin que se aprecien diferencias dignas de relevancia, reconocimiento que se ha realizado con un tono que apreciamos sincero, relatando cada una de las escenas de los hechos que son objeto de enjuiciamiento, diciendo que los acusados, asaltaron y rompieron parte de la tienda, y finalmente que robaron y agredieron en los términos expuestos. Dichos testigos han sido firmes -y así lo hemos apreciado- en lo referente a los concretos hechos.

Es destacable que la víctima ya describió perfectamente a los autores del robo a los agentes de la policía (folios 6-7 y 20-21), manifestando que se llamaban ' Onesimo y Nicanor .

'Tanto es así, que atendiendo a las manifestaciones de la víctima, por parte de los agentes de la policía judicial se procedió a exhibirles fotografías de delincuentes, procediendo la persona perjudicada a reconocerlos en las fotografías mostradas (tal y como se hace constar en los folios 23 y siguientes de las actuaciones). Así consta a los folios 23 y 25 de las actuaciones, el acta de reconocimiento fotográfico, donde se explicita que el señor Teodoro reconoce 'sin ninguna duda' en la fotografías nº 2 y 6...' Es destacable, con relación a la identificación del acusado como autor de los hechos, que ésta se ha producido también en el plenario, y ello determina la validez y eficacia como prueba incriminatoria de cargo, pues la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que aunque la forma ordinaria de reconocimiento de los posibles imputados es el reconocimiento en rueda regulado en el artículo 368 de la Ley Procesal Penal , nada se opone a que dicho reconocimiento pueda llevarse a cabo en el juicio oral, reconociendo el testigo la persona que está presente en la sala en calidad de acusado, dependiendo la eficacia de dicho reconocimiento de la libre valoración del Juzgador' Dicha valoración, a nuestro juicio, no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido.

El hecho de que existiera una previa denuncia de uno de los acusados al Sr. Teodoro por unas lesiones que según dijo este último ha sido absuelto (cuestión que no consta en la causa) no desmerece ni desvirtúa su declaración e identificación de las personas autoras de los hechos, al existir coincidencia en lo declarado por la testigo Camino de la que no existe razón alguna para dudar de su credibilidad, al no tener relación alguna de amistad con el perjudicado (va a su tienda a comprar) ni de enemistad con los acusados (a los que no conocía).

El Juzgador analiza asimismo las declaraciones testificales propuestas por las defensas, la madre y otra familiar de los acusados, y explica las razones por las que cree, que para poder encubrir a los acusados en su versión de que aquel día estaban ambos en casa de su madre, han incurrido en un posible delito de falso testimonio (deduciendo testimonio al Juzgado de Guardia) por ser inveraces sus declaraciones en el juicio.

Frente a todo ello los recurrentes se limitan a ofrecer una valoración alternativa sesgada y parcial a la realizada por el Juzgador con su propia versión de los hechos, lo que implica una discrepancia con la valoración que se hace en la sentencia, debiendo prevalecer la de ésta por ser la imparcial y objetiva, sin que en esta segunda instancia, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

Sin embargo, ha de dejarse sin efecto la agravación por el 'uso de instrumento peligroso' al no constar en los hechos probados las características del cuchillo que portaban ambos acusados. Tampoco consta la utilización de piedras.

La razón de ser de tal agravación consiste en la mayor peligrosidad, y por ende también de desvalor de la acción, que supone la utilización de elementos susceptibles de producir la lesión de bienes jurídicos distintos al patrimonio, incluso de mayor rango legal, como son la vida e integridad física de las personas víctimas de esta clase de ilícitos. La jurisprudencia ha señalado ( STS 29 Abr . y 22 May. 1998 , 17 Abril 2000 ) que para valorar un objeto como arma, a los efectos de aplicación del párrafo segundo del art. 242 del CP , es necesario que en la descripción de los hechos probados, conste lo necesario para que el objeto utilizado en el robo pueda valorarse como arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. Si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten esa peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada ( STS de 8 May . y 21 Nov. 1996 , 11 Jun .

y 29 Nov. 1997 ). Una 'navaja' es de por si un objeto punzante que no precisa -a diferencia de los cuchillos- descripción complementaria alguna.

Sin duda alguna la intimidación se describe por el perjudicado y reúne la acción los requisitos del tipo penal del art. 242.1 CP . Sin embargo, la duda acerca de las características del cuchillo con el que se produjo dicha intimidación debe favorecer a los acusados en aplicación al principio 'in dubio pro reo', dejando sin efecto la agravación de 'uso o instrumento peligroso del apartado tercero del mismo tipo penal'.



CUARTO.- Respecto a la agravante de reincidencia en el resultado fáctico no constan los mínimos exigibles según reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras las SSTS 406/2010, de 11 de mayo , a efectos de poder calcular si la pena esta cancelada o es cancelable, ha de constar en los hechos probado la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito de la condena, la pena o penas impuestas y la fecha de la extinción.

Tal y como establece la STS 770/2012, de 2 de octubre 'como hemos dicho en sentencias, como la STS 5-7-2011, nº 743/2011 , el art. 22-8º CP , después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. El relato de hechos probados debe contener, no solo los datos que sirven de base para apreciar la agravante, sino también aquellos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados .

Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el art. 136 CP , en el que se fijan unos plazos en función del tipo de pena impuesta y se señala que se contarán desde el día siguiente a aquél en que se quedara extinguida la establecida en la sentencia.

Pero la condena no solo puede quedar extinguida por el cumplimiento efectivo de la pena, sino también por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención de penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o periodo de suspensión.

Nos recuerda la STS de 23-6-2009, nº 692/2009 que, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el ''factum'' de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; y 647/2008, de 23-9 ). En el presente caso, dado que dicha pena se considera grave conforme al art.

33 CP , el plazo de cancelación que establece el art. 136 CP es de 5 años. Plazo que había transcurrido sobradamente entre la fecha (29-1-1997) de la firmeza de la sentencia que sirve de antecedente, y la única que consta del presente hecho (29-1-2007), por lo que -no pudiéndose aceptar una interpretación realizada en contra del reo- los antecedentes penales del recurrente han de entenderse susceptibles de cancelación .

En el presente caso, aunque no conste la fecha de la extinción de las dos penas de los dos delitos anteriores a éste, partiendo de la firmeza de la sentencia hasta la fecha de los hechos, en ninguno de los dos casos ha transcurrido el plazo de cancelación previsto en el art. 136 CP . Respecto de la primera sentencia por robo con violencia de fecha 30-11-2010 de un año de prisión, en la fecha del hecho 5-5-2012 no había transcurrido el plazo de dos años. En la segunda sentencia de robo con fuerza de 9 meses de prisión siendo la fecha de la sentencia de 26-2-2012 , en ningún caso había transcurrido el plazo de dos años en la fecha de los hechos 5-5-2012. En consecuencia el motivo debe desestimarse, al estar correctamente aplicada la agravante de reincidencia.

Respecto a las dilaciones indebidas entienden los apelantes que deben ser declaradas como muy cualificadas por cuanto desde que declaro Onesimo como investigado el 29-5-2012 hasta que se presentó escrito de acusación por el Ministerio Fiscal 27-7-2015 han pasado más de tres años, siendo aplicable el Acuerdo de la AP de 12-7-2012.

El motivo debe de desestimarse. El art. 21.6 CP se refiere a dilaciones indebidas injustificadas. Todos los periodos en los que ha habido actividad judicial y procesal no constituyen dilaciones indebidas, al estar justificada las diligencias de investigación realizadas, o los trámites necesarios en la fase intermedia, por lo que el cómputo nunca puede realizarse en la forma que menciona el recurrente al existir periodos de actividad procesal necesarios a los fines de la investigación.

Tras el examen de las actuaciones se constata que el periodo de inactividad procesal es el señalado en el hecho probado segundo, que en modo alguno es superior a tres años. En efecto, desde que se inició la causa el 5-5-2012 hasta el 4-6- 2013, que se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, se realizaron diligencias de investigación acordadas en diversas resoluciones judiciales. Desde esta fecha se presentaron los escritos de calificación y se abrió el juicio oral el 14-11-2013 remitiéndose la causa al Juzgado de Instrucción nº 6 que acumulo las diligencias que se instruían por los mismos hechos por Auto de 31-3-2014, remitiéndose al Juzgado Penal nº 5 de Barcelona que dictó auto de admisión de pruebas en fecha 10-7-2014 , señalando el juicio el 7-10-2014 , suspendiéndose el mismo con remisión de la causa al órgano instructor que dictó la Nulidad por Auto de fecha 9-3-2015, dictándose nuevo Auto de procedimiento abreviado el 9-3-2015, con apertura del juicio oral el 1-10-2015 y auto de admisión de pruebas el 29-3-2016 y señalamiento de juicio el 12-4-2016.

Sumadas las interrupciones injustificadas no ascienden, ni siquiera se acercan al plazo de tres años para poder ser considerada dilación indebida muy cualificada. Se ha de tener en cuenta que según consolidada jurisprudencia el dictado de una nulidad con retroacción de las actuaciones no comporta los efectos de que se consideren como actos procesales no realizados a efectos de la aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Es acuerdo unánime del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona, celebrado el 12-7-2012, el siguiente 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado'. En consecuencia la apreciación como atenuante ordinaria es conforme a derecho.



QUINTO.- Deben revisarse las penas impuestas, a consecuencia de la supresión de la agravación de 'uso de instrumento peligroso'. La pena imponible del art. 242.1 del CP es la de dos a cinco años. De conformidad con el art. 66. 1 7º CP , concurriendo una circunstancia agravante y una atenuante procede compensar una con otra y, atendiendo al mismo criterio aplicado por el Juzgador de fijar la pena mínima, procede condenarles a la pena de dos años de prisión a cada uno de ellos, manteniendo el resto de lo acordado en la sentencia.



SEXTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTElos recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor y de Onesimo , contra la Sentencia de fecha 18-4-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia, manteniendo la condena por delito de robo con intimidación, dejamos sin efecto la agravación por uso de instrumento peligroso y fijamos la pena en DOS AÑOS DE PRISION, a cada uno de ellos, manteniendo el resto de lo acordado en la sentencia; declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.