Sentencia Penal Nº 401/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 11/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000011/2018

NIG: 3501643220150034431

Resolución:Sentencia 000401/2018

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0005577/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Acusado: Jose Daniel; Abogado: Rafael Tarajano Rodriguez; Procurador: Lidia Esther Ramirez Gonzalez

Acusador particular: Berta; Abogado: Miguel Angel Blazquez Jimenez; Procurador: Alexis Enrique Santos Suarez

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de octubre de 2018.

Esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0005577/2015 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 11/2018 por el presunto delito de apropiación indebida (todos los supuestos), contra D./Dña. Jose Daniel, nacido el Desconocido, hijo/a de D. Desconocido y de Dña. Desconocido, natural de Desconocido, con domicilio en DIRECCION000, NUM000 portal NUM001 NUM002 NUM003 Las Palmas de Gran Canaria, con DNI núm. NUM004, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública; Dña. Berta en ejercicio de la acusación particular, representada por el Procurador D. Enrique Santos Suárez y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Blázquez Jiménez; y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. LIDIA ESTHER RAMIREZ GONZALEZ y defendido por el Letrado D./Dña. RAFAEL TARAJANO RODRIGUEZ, siendo ponente D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 17 de octubre de 2018, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el plenario, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 253 y 250.1.1º del CP, del que consideró responsable en concepto de autor directo y material al acusado D. Jose Daniel, interesando se le impusiera una pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE NUEVE EUROS, Y COSTAS, así como a que indemnice a Dña. Berta en la cantidad de 37.128Ž57 euros más el interés legal incrementado en 2 puntos desde la fecha de la firmeza de la sentencia, con arreglo al art. 576.1 L.E.C.

TERCERO.- La acusación particular interesa la condena del acusado en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, si bien eleva a SEIS AÑOS la pena de prisión que interesa le sea impuesta al acusado.

CUARTO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido y la declaración de oficio de las costas causadas.

QUINTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

SEXTO.- El acusado no ha estado privado de libertad por estos hechos.

PRIMERO.- Estando probado y así se declara que Dña. Berta precisaba en el año 2008 de unos 18.000 € para hacer frente a una operación de cambio de sexo de un hijo suyo, estando acuciada por ello ante la presión a la que se veía sometida por el mismo, sin que dispusiera de ahorros, y sin que pudiere acceder al mercado financiero bancario para obtener la financiación precisa debido a que no cumplía los estándares de seguridad-riesgo de la operación exigida por las entidades bancarias.

Ante tal situación contactó a través de personas de identidad ignorada con D. Fermín a fin de que le consiguiese financiación a través de otros operadores, remitiéndole éste al acusado D. Jose Daniel, con el cuál el citado D. Fermín estaba constituyendo una empresa de intermediación financiera.

Dicho acusado, quién carecía de toda formación académica y/o universitaria relacionada con los mercados financieros, le pidió a Dña. Berta información sobre sus ingresos económicos y los de las personas con los que convivía, obteniendo de la misma como datos que percibía poco menos de 400 € de pensión -357Ž 70 € de pensión no contributiva-, que la casa donde vivía era suya y de su marido D. Hipolito con el que estaba casado en régimen de gananciales, que éste ganaba entre 1.100 y 1.200 €, y que su hijo ganaba unos 800 €, si bien debía dejar de trabajar a resultas de la operación, lo que restringía los ingresos regulares.

Con tales datos, y sin haber interesado de Dña Berta documentación alguna, supuestamente el acusado intermedió con entidades bancarias que no concedían la financiación interesada ante los riesgos de la operación.

Por este motivo, el acusado buscó un prestamista privado, para lo cuál contactó con una intermediaria financiera de Madrid por internet, Dña. Graciela, que le ofreció realizar una operación de financiación con una prestamista que residía en La Coruña, Dña Joaquina, quién estaría dispuesta a la operación de financiación en unas condiciones completamente distintas a las del mercado bancario, de tal forma que la prestataria debía devolver la cantidad prestada en un plazo máximo de 6 meses con un interés remuneratorio del 12 % a razón de un 2 % mensual, y con un interés de demora del 25 %, debiendo constituir la prestataria garantía hipoteca sobre su vivienda.

SEGUNDO.- El acusado trasladó a Dña. Berta que había encontrado a una prestamista que estaba dispuesta a prestarle los 18.000 €, pero que estaba en Galicia.

Ante ello, Dña. Berta le dijo al acusado que ella no podía viajar porque tiene miedo a volar, razón por la cuál éste le propuso que le otorgase un poder para realizar la operación, y valiéndose del desconocimiento absoluto de Dña Berta en estas cuestiones y de la confianza que la misma había depositado en él, estando por lo demás aquélla pasando por una situación angustiosa por las presiones de su hijo para la operación, le otorgó conjuntamente con su marido y a instancias del acusado, un poder general frente a uno especial ante la Notario de Las Palmas de Gran Canaria Dña. María Nieves Cabrera Umpiérrez en fecha 29 de octubre de 2008, y si bien Dña. Berta ignoraba en un principio la diferencia entre uno y otro, fue informada por la Notario ante la cuál otorgó dicho poder que con el mismo el acusado podía hacer en su nombre cualquier cosa.

TERCERO.- Con el citado poder general en sus manos, el acusado decidió por su cuenta elevar la cuantía del préstamo a solicitar a la prestamista a la cantidad de 53.428Ž57 €, con la finalidad de incorporar a su patrimonio la diferencia del dinero que precisaba Dña Berta de 18.000 €, descontando incluso de este mismo importe la comisión que iba a percibir el mismo por su gestión, obteniendo con ello una ganancia indebida a costa de aquélla.

Y en ejecución de tal propósito, el acusado acudió a Santiago de Compostela, lugar donde se habría de formalizar la operación, y actuando con el citado poder general, aprovechándose del mismo y de esa confianza depositada en él por Dña. Berta, concertó la operación con la prestamista Dña. Joaquina ante el Notario de dicha ciudad D. Héctor Ramiro Pardo García, suscribiéndose el contrato de préstamo el 31 de octubre de 2008. Se pactó con la prestamista que el importe del préstamo iba a ascender a una cantidad de 53.428Ž57 € de capital, que Dña. Berta debía devolver en un plazo de 6 meses a partir del otorgamiento de dicha escritura en un único pago por ese importe que vencía el 30 de abril de 2009, más los intereses remuneratorios que se pactaron en un 2 % mensual con un interés de demora del 25 %.

En garantía de este préstamo se constituyó en la misma escritura hipoteca sobre la vivienda, que constituía su domicilio habitual, de Dña. Berta y de su marido D. Hipolito, dúplex ubicado en la Manzana NUM002 de la Unidad de Actuación 46 del Plan General de Las Palmas de Gran Canaria, subcomunidad 46.3, en el Valle de Jinámar y pago de Marzagán del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, tomo NUM005, libro NUM006, folio NUM007, finca NUM008, y referencia catastral NUM009, que cubría el capital prestado de 53.428Ž57 €, 6 meses de intereses ordinarios al 12 % anual, dos años de intereses de demora al 25 % anual, y el 15 % del principal que se fijan para costas y gastos, tasándose la finca hipotecada para que sirviese de tipo en la subasta en la cantidad de 102.956Ž12 €.

Y efectivamente, con sustento en dicha escritura, la prestamista Dña. Joaquina hizo entrega al acusado en efectivo el importe del capital al que ascendía el préstamo, esto es 53.428Ž57 €, ignorando que el mandato de la prestataria lo era por solo 18.000 €.

Con el dinero ya en su poder, el acusado entregó a la intermediaria Dña. Graciela una cantidad cuya concreta cuantía no ha quedado acreditada pero que osciló entre 2.000 y 2.500 € en efectivo, y otra cantidad similar también en efectivo a un tal Pedro Francisco, que habría servido de enlace entre Dña. Joaquina -la prestamista- en Galicia y la intermediaria de Madrid Dña. Graciela.

Del resto hizo entrega por ingreso bancario el 3 de noviembre de 2008 en la cuenta de Dña Berta de la cantidad de 16.300 €, aludiendo a gastos a los que debía hacer frente por la operación más comisiones para no ingresarle los 18.000 € que le había dicho que era la cantidad obtenida del préstamo, sin que en momento alguno le facilitase documentación de la operación.

El resto hasta alcanzar los 53.428Ž57 € que recibiere el acusado en efectivo de la prestamista, esto es, 32.128Ž57 € aproximadamente -descontando pues la comisión abonada a los intermediarios en cuantía de 2.500 € a cada uno (a Doña Graciela y al tal Pedro Francisco)-, se los quedó el acusado para sí ignorándose si una parte de los mismos se los dio a su socio D. Fermín, contra el cuál no se dirige acusación y que manifestase que el acusado ingresó en la cuenta de la sociedad que constituyeron entre 8.000- 9.000 € como comisión por la intermediación, sin que se hubiere negociado previamente con Dña Berta el importe al que ascenderían las comisiones por la operación.

CUARTO.- Tras todo lo anterior, y sin que el acusado entregase a Dña. Berta ninguna documentación alusiva a la operación suscrita en nombre de la misma, se desentendió de lo que aconteciere con posterioridad no contactando más con la perjudicada.

QUINTO.- No habiéndose devuelto por Dña. Berta o su esposo el importe al que ascendió el capital prestado más los intereses remuneratorios, por la prestamista se instó demanda de juicio ordinario en fecha 28 de julio de 2011, admitida a trámite por Decreto de 6 de septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid -Juicio Ordinario 1327/2011-, en reclamación de 86.554Ž27 € a que ascendía la reclamación comprensiva de capital, intereses remuneratorios, y de demora devengados y no satisfechos hasta ese instante, que concluyera con sentencia estimatoria de fecha 14 de mayo de 2013, que dio lugar luego a su Ejecución sacándose a subasta el inmueble hipotecado fijándose por decreto de 12 de mayo de 2015 como valor de tasación a efectos de subasta la cantidad de 105.580Ž99 €, y habiéndose suspendido dicha ejecución por auto del citado Juzgado de 5 de septiembre de 2017 al amparo del art. 569.1º párrafo 2º de la LEC ante la pendencia de esta causa penal.

SEXTO.- el procedimiento penal en su fase de instrucción se incoó por auto de 29 de octubre de 2015 del Juzgado de Instrucción n.º 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en virtud de querella formalizada por Dña Berta en fecha 14 de septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se derivan de la prueba practicada en el plenario con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, sin que este Tribunal tenga duda alguna en relación a los mismos. A tal convicción llegamos conforme a esa prueba en un primer nivel de apreciación sobre la base de la declaración testifical de la perjudicada Dña. Berta.

Como punto de partida es reiterada la doctrina jurisprudencial en torno a la aptitud de la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia - SsTS 1.422/2004, de 2 de febrero; 1.536/2004, de 20 de diciembre; 1071/2006, de 8 de noviembre-.

La STS 480/2012, de 29 de mayo señala sobre el particular que ' esta Sala en STS. 625/2010 de 6.7tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba peroen su función revisora de la valoración dela prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentaleso enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espuriosque pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

B) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeadade corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abrily 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima;periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante;etcétera.

C) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida,sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b)Concreción en la declaraciónque ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c)Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.'

SEGUNDO.- En el caso presente la declaración de la perjudicada cumple todos estos requisitos para formar la convicción de este Tribunal acerca de la realidad de los hechos declarados como probados. La misma fue rotunda en sus manifestaciones, congruente con sus previas declaraciones, insistiendo en que acudió al acusado ante una situación angustiosa en que precisaba obtener una determinada cantidad de dinero para hacer frente a una operación de un hijo. La perjudicada siempre ha sido persistente en la cuantía de lo que necesitaba, que eran 3 millones de pesetas, pues la misma nunca se refería al dinero en euros porque no manejaba esta moneda, siendo así que en el juicio oral siempre se refiere a 3 millones de pesetas, que era lo que le pidió al acusado. Insiste en que no pidió más, y que incluso el acusado no le entregó toda la cantidad que supuestamente había pedido. Mantiene que ignoraba que éste había hipotecado su casa pues ella entendía que le había conseguido un préstamo personal, y que nunca le facilitó ninguna documentación.

Se podría incidir aún más en lo que sostiene dicha testigo en orden a su fuerza convictiva, pero consideramos suficiente los datos alusivos a su declaración ante la rotundidad de la prueba documental no impugnada y las propias manifestaciones del acusado, simplemente carentes de una mínima racionalidad.

En este sentido, lo verdaderamente relevante es que ésta insiste en que ella lo que le pidió al acusado fueron 3 millones de ptas, esto es, 18.000 €, y que este sustancial dato es admitido por el propio Jose Daniel.

Y partiendo de este aspecto fáctico, es forzoso remitirnos a la escritura de préstamo hipotecario suscrita por el acusado en nombre de la denunciante. Consta como prueba documental igualmente el poder general -folios 30 a 36- que no se combate. Y retomando el aspecto crucial de la prueba, consta la escritura de préstamo a folios 21 a 29, que al margen de tratarse de una copia, ni es impugnada por la defensa ni combatida, asumiendo el acusado su contenido.

Y efectivamente, en la citada escritura se pacta un préstamo de 53.428Ž57 €. Ese es el capital al que asciende el importe del préstamo tal y como con notoria claridad se constata en la estipulación 3ª, en que además de las referencias al plazo de amortización -seis meses-, se pacta igualmente un interés remuneratorio del 2 % mensual en la estipulación 4ª, que por tanto viene representado por la ganancia que obtiene el prestamista. Y luego, en garantía de esas cláusulas financieras se constituye hipoteca sobre la vivienda de la perjudicada para garantizar el pago de ese capital prestado, los 53.428Ž57 €, más 6 meses de intereses ordinarios al 12 % anual, dos años de intereses de demora al 25 % anual, y un 15 % del principal que se fijan en costas y gastos. El alcance y comprensión de esta clausula es también evidente conforme a su tenor literal a tenor de la estipulación 6ª.

Y ya previamente, en la estipulación 2ª se dispone también con meridiana claridad que la parte prestataria, esto es el acusado que actúa sobre la base de ese poder, declara que antes de este acto -referido a la escritura pública de formalización del préstamo con hipoteca-, ha recibido de la parte acreedora la indicada cantidad de 53.428Ž57 € en efectivo, según manifiestan las partes.

Haciendo un inciso, la prestamista Dña. Joaquina declara en el juicio, en coherencia con ello, que efectivamente entregó al acusado en efectivo ese importe.

A partir de aquí, el acusado trata de convencer a esta Sala que solo recibió 25.000 € con el argumento, no solo huérfano de algún tipo de refrendo sino con alusiones carentes del más elemental criterio razonable, de que en este tipo de operaciones es habitual que no se entregue toda la cantidad del capital prestado. Y para tratar de darle alguna base objetiva señala que la misma escritura indica que la prestamista retuvo el 15 % de ese capital para intereses y gastos. Pero al margen de que no señala en qué parte de la escritura se indica tal circunstancia, pues en la estipulación 2ª, donde se contempla la entrega del capital se hace mención al importe íntegro prestado de los 53.428Ž57 € en efectivo, a instancia de una pregunta de la Sala para que lo aclare con mención al único dato relacionado con el 15 %, que es el de la antes citada estipulación 6ª, el acusado, sin rubor de tipo alguno señala que es ahí justamente donde se consigna esa retención, siendo así que como se infiere de su simple lectura, prescindiéndose incluso de conocimientos financieros, lo que se contempla es el alcance de la garantía hipotecaria, que abarca, entre otros conceptos relacionados con el capital suscrito -los 53.428Ž57 €-, los intereses remuneratorios y los de demora, un 15 % para gastos y costas. Ello significa que en caso de ejecución, el inmueble hipotecado garantiza frente a otras deudas posteriores el pago de la deuda hasta esos importes que señala. En ningún sitio se dispone que la prestamista se quedase con ese importe. Ni lo señala la citada escritura, sin que por tanto el Notario autorizante lo haya hecho constar, ni lo significa la propia prestamista.

Pero es que si lo dicho resulta más que suficiente para rechazar tal curiosísima alegación, hemos de notar que el acusado actuaba en la citada escritura no solo con un poder general, sino como mandatario retribuido de la prestataria, lo que le imponía un deber reforzado de actuación leal y diligente, lo que hace por completo inviable que admitiese firmar una escritura en la que se consignase que ha recibido 53.428Ž57 € en efectivo de la prestamista, con la asunción de importantes obligaciones financieras y una carga hipotecaria, sin ser ello así. Si bien el acusado, tal y como se deriva de su propia declaración, carece de formación académica y/o universitaria en temas financieros, no parece deducirse del alcance de lo que ha dicho que sea un auténtico desconocedor de los instrumentos de financiación bancaria o de particulares; de hecho se dedicaba profesionalmente a ello.

En todo caso, no podemos desdeñar que de la documentación también incorporada al plenario relativa a la acción de la prestamista por el impago -demanda que obra a folios 43 a 56-, se deriva que reclama justamente todos los importes que se derivan de la escritura antes citada, sin que descuente el 15 % de supuesta retención, siendo así que en su declaración en el plenario insiste en que ella entregó el importe íntegro del préstamo, y ninguna tacha de inverosimilitud hace la defensa en relación a tal manifestación.

Pero es más. Ni siquiera la supuesta retención de ese 15 % concuerda luego con el también huérfano argumento de que la cantidad que recibiere de la prestamista en efectivo fueron 25.000 €, pues si a los 53.428Ž57 le restamos su 15 %, ni siquiera arroja un resultado de 25.000 € sino de 45.414Ž28. Ni siquiera sumando los intereses remuneratorios se alcanzan los 25.000 €.

Lo expuesto hace por completo inviable la declaración del acusado en términos de mínima racionalidad para desmontar la contundencia de la prueba de cargo en su contra.

Simplemente añadir, en relación a las declaraciones testificales pretendidamente de descargo, que las mismas carecen de esa virtualidad. D. Fermín, aunque señala que la perjudicada fue informada en todo momento de las características de la operación, no proporciona ningún dato objetivo que lo acredite, siendo curioso que afirme que el acusado ingresó en cuenta de la sociedad entre 8.000 y 9.000 € procedente de esa operación, cuando según la tesis de aquél y de la testigo Graciela, de los 25.000 € supuestamente obtenidos habría abonado unos 5.000 € en comisiones en efectivo a la misma y al otro intermediario, sin contar con lo que se debió abonar por la escritura de préstamo al Notario y los gastos de Registro, lo que implica que bajo ningún concepto se pudo haber recibido esos 8.000 o 9.000 € salvo que efectivamente la cantidad que recibiere el acusado fuere más de esos 25.000 € a los que alude. En todo caso, no podemos obviar que D. Fermín era socio del acusado, y si es cierto que recibieron esos 8.000 o 9.000 €, no parece que su intervención en los hechos sea ejemplarizante de una actuar leal cuando perciben esa cantidad ante un préstamo supuestamente de 18.000 €, del que la perjudicada ni siquiera recibe su importe íntegro sino poco más de 16.000 €.

La declaración de Graciela no aporta ningún dato relevante para la defensa porque no interviene en la escritura de préstamo ignorando su importe, y porque no mantiene contacto alguno con la perjudicada, ignorando por tanto los términos del encargo de la misma al acusado sino es por meras referencias de éste.

Por lo demás, que luego en las conversaciones telefónicas entre la prestamista y la prestataria señale la primera que no le pareciere que esta última se sorprendiera por el importe de lo prestado, más allá de intentar llegar a un acuerdo para pagar lo que debe, no es indicativo de nada. Y es que, de un lado, la víctima demostró que en realidad no sabe expresar cuantías en euros, pues se maneja en pesetas, siendo así que la prestamista le reclamaba una cantidad en euros, asociada además a la garantía de su vivienda con el aviso de que ejecutaría la hipoteca. Pero es que al margen de ello, tal circunstancia no explica las diferencias entre lo que afirma el acusado como percibido, lo que se contempla en la escritura y señala la prestamista, y lo que recibe finalmente la prestataria. Lo cierto es que ésta última recibe poco más de 16.000 € de un préstamo a su favor de más de 53.000 € que es lo que se le reclama, más una cantidad aún mayor por intereses remuneratorios, de demora y gastos que en la demanda de 28 de julio de 2011 la prestamista cifró en más de 86.000 €, luego no alcanza a comprender esta Sala el absurdo debate sobre si la perjudicada mostró o no extrañeza con la reclamación que le hiciere la prestamista.

Lo que es realmente absurdo es pensar que la perjudicada aceptare una deuda de 53.428Ž57 € más intereses remuneratorios y una carga hipotecaria en garantía sobre su vivienda habitual, valorada en más de 100.000 €, que además debía devolver en 6 meses sin posibilidades económicas para ello, y todo a cambio de sólo 16.300 €. Sobran comentarios.

TERCERO.- Con todo, la prueba practicada en el plenario y conforme a lo expuesto, revela sin lugar a dudas de tipo alguno, que el acusado se aprovechó no solo de la angustiosa situación de la denunciante en orden a conseguir como fuere un préstamo para abordar la operación de un hijo, que iba a ser de 18.000 €, o como aquella señalase, de 3 millones de pesetas, para valiéndose luego del poder general dado por la misma porque no podía viajar, hacer ver a la prestamista que el importe del préstamo solicitado era de más de 53.000 €, para una vez formalizado con garantía hipotecaria, siendo además consciente de la imposibilidad de que la denunciante pudiere devolver los casi 60.000 € en que se convertía ese capital el 30 de abril de 2009, entregar a la perjudicada solo 16.300 € haciéndole ver que efectivamente había pedido los 18.000 €, justificando la diferencia entre lo que le entregare y tal importe en su comisión y los gastos para no levantar sospechas, incorporando a su patrimonio el resto, por más que con parte de ese importe haya pagado las comisiones de los intermediarios de Madrid y Galicia -unos 5.000 € en total-, y haya entregado algo a su socio Abelino, cuya implicación en estos hechos no ha quedado suficientemente aclarada, si bien al no haber sido acusado nada puede indicarse respecto del mismo.

CUARTO.- Y partiendo de esos hechos declarados como probados en función de la prueba practicada tal y como se ha razonado en fundamentos precedentes, hemos de entrar ahora en el debate del juicio de tipicidad, presidido por el principio acusatorio. Como se infiere de lo expuesto en los antecedentes de hecho de la presente, tanto la acusación pública como la acusación particular atribuyen al acusado, sin alternativas calificaciones, un delito de apropiación indebida.

Como punto de partida y en relación al principio acusatorio, es claro que la sentencia no puede introducir hechos distintos a los que sean objeto de acusación salvo precisiones o concreciones resultado de la prueba - STS 600/2009, de 5 de junio, STS 1.031/2009, de 23 de diciembre-. En relación con ello, señala la STS 513/2007, de 19 de junio que 'el objeto del proceso penal son los 'hechos delictivos' y no su 'nomen iuris' o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor recuerda la STS 257/2002 de 18.2 ( RJ 2002, 4321) , no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

Particularmente explícita es la STS 95/2003 de 21.1 ( RJ 2003, 794) , al indicar que 'como ha señalado el Tribunal Constitucional los autos de apertura del juicio oral 'por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares tienen como base una imputación penal, que los hace participes de la naturaleza de las llamadas 'Sentencias instructoras de reenvío', en las que se determina la imputación... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar' ( SSTC 170 [ RTC 1993, 170] y 320/93 [ RTC 1993, 320] , 310/2000 [ RTC 2000, 310] ). La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional sobre los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim ( LEG 1882, 16) (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda 'ex' artículos 637 y 641, ambos LECrim), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral'.

Más adelante señalará que 'respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen sustancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.'.

Mayores problemas plantea la posible alteración de la calificación jurídica dada por las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas en sentencia. El criterio general en la jurisprudencia, no exento de matices a los que a continuación aludiremos, es que no hay infracción del principio acusatorio si se respeta la identidad esencial de los hechos objeto del proceso y los delitos son homogéneos - SsTS 1.027/2002, de 3 de junio; STS 539/2009, de 21 de mayo-.

La STS 295/2012, de 25 de marzo y por lo que a esta concreta manifestación del principio acusatorio se refiere, señala que el juzgador de instancia no puede castigar por delito distinto al que ha sido objeto de acusación, salvo los casos de homogeneidad. Y en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala 'que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, esto es, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva (verSTS 8 de febrero de 1993). En cualquier caso, aunque el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa. En suma, en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, pues tal derecho viene proclamado por el art. 24.2 CE, por ser una exigencia del principio de contradicción ('audiatur et altera pars'), guardando estrecha relación con el principio acusatorio ('nemo iudex sine actore'), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el art. 24.1 de la Constitución Española.

La STS 745/2012, de 4 de octubre recuerda que cabe la condena por delito distinto al objeto de acusación siempre que confluyan dos realidades: respeto esencial al hecho objeto de acusación y no introducción de un objeto de tutela diferenciado.

En esta línea doctrinal y jurisprudencialmente se maneja el concepto de homogeneidad cuando se pueden predicar esas dos condiciones; y el de delitos heterogéneos cuando la nueva figura penal que no fue objeto de acusación se aparta del delito invocado en términos que impiden o dificultan una efectiva defensa. Más que de identidad de bien jurídico protegido, se evoca la identificación de ambos delitos con una misma línea de ataque de intereses jurídicos. La sentencia aludida pone el acento en el derecho a ser informado de la acusación, que es la herramienta clave para examinar estas cuestiones de correlación entre acusación y sentencia.

El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. J. 5 ).

Existe una íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J 2; 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3). De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio , F.J 2; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4; 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3).

La citada STS 745/2012, de 4 de octubre, señala que 'en materia de principio acusatorio y de homogeneidad o no de delitos, no puede partirse de soluciones apriorísticas Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto o una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no pudo rebatir el acusado.'.

Más adelante señalará que 'La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo bien abonado para sentar dogmas no matizables. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente comprobando cada asunto concreto y sin generalizaciones. Las circunstancias particulares condicionarán la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el supuesto específico contemplado la variación del titulus condemnationis supone causación de indefensión o implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la posibilidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas. Y por el contrario, por más que pueda hablarse en términos generales de homogeneidad entre dos infracciones, no puede afirmarse de forma absoluta que la acusación por una de ellas siempre y en todo caso abrirá la puerta a la condena por la otra.

Esa necesidad de analizar caso por caso aparece en la jurisprudencia constitucional recurrentemente. La STC 278/2000, de 27 de noviembre afirma a este respecto en su fundamento de derecho 18º:'Según hemos reiterado (últimamente en la STC 19/2000, de 31 de enero, F.J. 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988, F.J. 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J. 3; 95/1995, de 19 de junio, F.J. 3; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4y 225/1997, de 15 de diciembre, F.J. 4).'

'Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional,por lo que lo decisivo a la ahora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997, ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero, F.J. 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo, F.J. 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero, F.J. 8)'.

La pauta orientadora será indagar si la variación del titulus condemnationis, implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa ( STC 189/2003, de 27 de octubre Concluyentes son también estas otras consideraciones del TC:'... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre, F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3; 4/2000, de 14 de enero, F.J. 3)'( STC 35/2004, de 8 de marzo).'

QUINTO.- En relación a la posibilidad de alterar en sentencia el título de condena objeto de acusación, singularmente en los supuestos de los delitos de estafa y apropiación indebida, la jurisprudencia viene sosteniendo el carácter heterogéneo de ambos delitos, caso de las SsTS 295/2012, de 25 de marzo; 516/2013, de 20 de junio y 655/2014, de 15 de octubre, entre otras.

No obstante, hemos de resaltar en este caso concreto que si bien tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular acusan por delito de apropiación indebida, en sus escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivo no aluden a hechos subsumibles en tal calificación, pues no contemplan la recepción por parte del acusado de una determinada cantidad fruto de la gestión encomendada de concertar un préstamo a favor de la poderdante, y que con quiebra de la confianza depositada no da a ese importe el destino que le era propio de ser entregado a la prestataria que le otorgase el poder y la encomienda. Lo que contemplan las acusaciones, y más en concreto el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, es que el acusado se valió de ese poder general y con abuso de las facultades conferidas en el mismo concertó un préstamo por importe de 53.428Ž 57 € del que solo entregó a la perjudicada 16.300.

El escrito de calificación de la acusación particular resulta más claro al respecto, pues alude al encargo de gestionar un préstamo por importe de 18.000 €, que era pues la cantidad que iba a obtener la perjudicada fruto del mandato encomendado al acusado, y que sin embargo el mismo, aprovechándose de que al efecto se le confiriere un poder general, firmó en nombre de los prestatarios sin el conocimiento ni el consentimiento de éstos, en vez de un préstamo personal por ese importe de 18.000 €, un préstamo con garantía hipotecaria sobre el inmueble de los prestatarios y por un importe muy superior, de 53.428Ž57 €, del que transfiere a aquellos 16.300 una vez descontados sus honorarios, ignorando por tanto los prestatarios que la cuantía del préstamo obtenido en su nombre por el acusado era muy superior a los 18.000 € encomendados, diferencia que el mismo hizo propio.

Por tanto, de los escritos de acusación pública y particular, pero como acabamos de exponer, con mayor claridad del escrito de acusación de la acusación particular, lo que trasciende no es una apropiación indebida, sencillamente porque el acusado no tenía que gestionar la obtención de un préstamo de 53.428Ž57 € que luego debía entregar a los prestatarios, aún descontando sus honorarios, quedándose en tal hipótesis jurídico-típica con gran parte de ese dinero que distrae del fin encomendado de hacer entrega del mismo a los prestatarios. En realidad estamos ante un engaño, dirigido en parte a la prestamista -la estafa no exige que el sujeto pasivo del engaño deba ser necesariamente el perjudicado-, a la que se hace creer que la gestión que le fuere encomendada al acusado por los prestatarios era la obtención de un préstamo de 53.428Ž57 €, y de ahí que se formalice la escritura de préstamo con tal importe, y además con una garantía hipotecaria para la cuál tampoco estaba autorizado el acusado. Pero también se engaña a la perjudicada, a la que se le hace creer antes de formalizar el préstamo que va a cumplir con la gestión encomendada de solicitar los 18.000 €, logrando que la misma le confiera un poder general con el peregrino argumento de evitar cambios de última hora.

Y luego, gracias a ese ardid, el acusado consigue que la prestamista le entregue un importe mucho mayor al que se le había encargado por los prestatarios, incorporando la diferencia en perjuicio de éstos a su patrimonio, circunstancias fácticas que encajan en los elementos normativos del delito de estafa del art. 248.1 del CP.

No desdeñamos en absoluto la calificación dada por las partes acusadoras como de apropiación indebida, pues qué duda cabe que al acusado se le encomendó un mandato que se proyectó en un poder general para la obtención de un préstamo, de tal modo que quebrando la confianza depositada en él desvía en beneficio propio gran parte del dinero que obtiene del prestamista con la obligación de transferirlo a los prestatarios. Sin embargo, la quiebra de este discurso jurídico, con respeto a la calificación dada por las acusaciones, radica en que nunca estuvo autorizado para gestionar un préstamo de más de 50.000 €, sino por un importe muy inferior de 18.000 €, aprovechándose del poder general otorgado para formalizar sin conocimiento ni consentimiento -como refiere la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales- el préstamo por la mayor cuantía quedándose así con la diferencia.

La quiebra de la confianza es anterior pues al acto dispositivo, lo que nos lleva al engaño antecedente propio de la estafa, pues el acusado aparenta una realidad que no se corresponde con el mandato conferido para obtener un lucro personal indebido.

No obstante, consideramos que estamos ante un supuesto fáctico ciertamente límite entre ambas tipificaciones en atención a las peculiaridades del caso, que posibilitan -a nuestro juicio- su encuadre en la más correcta tipificación penal del delito de estafa sin que ello suponga una quiebra del principio acusatorio, por la razón de que con ello ni alteramos en términos sustanciales los hechos de los escritos de acusación, y por tanto objeto de juicio, ni con ello se lesiona el derecho de defensa del acusado, que en todo momento ha tenido perfecto conocimiento de que se le acusa por concertar un préstamo por una cuantía muy superior a la encomendada aprovechándose del poder general conferido, para quedarse con todo el dinero que excedía de lo encomendado, ignorando la prestamista tal propósito en cuanto ni es acusada, ni podemos obviar que tal hipótesis - la participación fraudulenta de la prestamista en el ardid- nos llevaría a la figura de la estafa impropia del art. 251.3º del CP, por otorgamiento de un contrato de préstamo con simulación relativa en cuanto al objeto del mismo.

Añadamos a lo anterior, que ni siquiera esta perspectiva jurídica concreta es ignorada por la defensa, en cuanto ya esta misma Audiencia, si bien la sección 2ª, al estimar recurso de apelación de la acusación particular contra auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de Instrucción durante la instrucción de la causa, revocó tal pronunciamiento en auto de fecha 26 de abril de 2017 -folios 170 a 173-, con alusión a la posibilidad de que los hechos pudieren 'ser constitutivos de un delito de estafa o de un delito de apropiación indebida, al entender indiciariamente que el investigado habría tenido en todo momento, desde que insta a la querellante a otorgar un poder general, la intención de obtener un beneficio de forma ilícita, como, presuntamente hizo y sin que tampoco haya quedado acreditado el destino de las cantidades recibidas como apoderado de la querellante.'.

Asimismo, ambos delitos están castigados con la misma pena, y además, el subtipo cualificado objeto de acusación es objeto de remisión tanto por la estafa como por la apropiación indebida.

Y si bien desde otra perspectiva jurídica pero que confluye en la proximidad de ambos preceptos, la Sala Segunda -STS 218/2018, de 9 de mayo- admite que aunque estamos ante dos preceptos penales distintos son de una naturaleza similar. Ambas infracciones, decíamos en la STS 817/2017, 13 diciembre , ' tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición '.

En la citada STS se contemplaba el supuesto de un concurso real de delitos entre uno continuado de apropiación indebida por no devolución de unos vehículos alquilados, y otro de estafa continuada por la venta de los mismos a terceros ocultando que no se es propietario, concluyendo la Sala Segunda que era posible integrar todo el hecho como un único delito continuado de estafa/apropiación indebida, añadiendo que 'sin incurrir por ello en contradicción con el criterio establecido de esta Sala que niega el carácter de homogeneidad entre los delitos de estafa y de apropiación indebida en términos de respeto al principio acusatorio ya que, con base asimismo en nuestra jurisprudencia, una cosa es la exigencia desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa y otra bien distinta la similitud de preceptos, que incorporan conductas defraudatorias ambas dirigidas contra el mismo bien jurídico, el patrimonio ajeno, castigadas con idéntica pena y que se incluyen sin violencia alguna en un mismo plan criminal, tan sólo como diferentes alternativas comisivas, tendentes a configurar un supuesto de continuidad delictiva favorable al reo en términos punitivos ( STS 1594/2001 y 1254/2004 )'.

SEXTO.- Por las anteriores consideraciones entendemos que los hechos objeto de acusación, y congruentemente con ellos los que han sido declarados como probados por esta Sala, son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 del CP, a cuya mutación pese a haberse calificado los hechos por las acusaciones como de apropiación indebida, entendemos excepcionalmente posible sin quiebra del principio acusatorio a la vista de las consideraciones expuestas y de la jurisprudencia citada que atribuye un valor relativo a la homogeneidad/heterogeneidad, priorizando el respeto a la identidad sustancial del hecho y la posibilidad de una defensa efectiva, como así ha sido, sin que ni siquiera estemos ante preceptos penales que tutelen bienes jurídicos diferentes, partiendo ambos del mismo elemento normativo básico de la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas, y sin que por todo ello entendamos que nos apartemos de la línea jurisprudencial general.

Veamos ahora si concurre el subtipo agravado invocado por ambas partes acusadoras del art. 250.1.1º del CP, por recaer sobre viviendas, aplicable tanto al delito de estafa como el de la apropiación indebida. También en este caso, al igual que lo examinado en razón a la concreta tipificación, la base sustancial de la acusación por este subtipo agravado gira en torno a que recaiga sobre viviendas -referida a la conducta típica normativa que se ha considerado delictiva-

Y dicho esto, la apreciación de este subtipo agravado en relación a una calificación de apropiación indebida no sería posible porque, en paralelismo al usual supuesto de la apropiación indebida de cantidades anticipadas y entregadas para la adquisición de una vivienda, en el caso presente el objeto de la supuesta apropiación sería el dinero obtenido del préstamo, más bien gran parte del dinero obtenido con el préstamo, no que el mismo estuviere destinado a financiar una vivienda existente o en construcción, que además, para ser objeto de la especial cualificación agravatoria, interpretado restrictivamente por la Sala Segunda, ha de tener la consideración de servir de vivienda habitual al perjudicado, no de inversión ni de temporada - SsTS 758/2009, de 7 de julio; 385/2015, de 23 de junio-

Cosa distinta es la calificación de la estafa. Y es que desde el mismo momento que se oculta al prestatario que el préstamo no era personal sino con garantía hipotecaria, con unas condiciones de imposible cumplimiento dado los ingresos de los prestatarios, era obvio que el ardid así desplegado tendría como inequívoca consecuencia la pérdida de la vivienda que constituye el domicilio habitual de los prestatarios, no discutiendo en modo alguno el acusado la precaria situación de aquéllos. Es más, solo en la medida en que se constituyese la hipoteca en garantía del préstamo se puso formalizar éste, pues sin tal garantía no habría prestado su consentimiento la parte prestamista.

Desde esta perspectiva, la constitución de esa hipoteca en garantía de un préstamo que desde su formalización sabe el acusado -lo que admite sin bagajes- que no va a poder ser cumplido por los prestatarios, se ha erigido en un elemento fundamental para lograr el propósito real buscado, que era la obtención de una cantidad muy superior a la encomendada, haciendo suya el acusado ese exceso, lo que abocaba irremediablemente a los prestatarios a la pérdida de su vivienda residencia habitual consecuencia de la inevitable acción de la prestamista, tal y como así ha quedado acreditado en base a la documentación que se ha incorporado como prueba de tal naturaleza al plenario, no combatida por la defensa -folios 41 a 73-, lo que a nuestro entender determina la concurrencia del elemento normativo de que efectivamente el engaño ha recaído sobre vivienda, pues aquél abarcaba la garantía hipotecaria con la aceptación por parte del sujeto activo de la inevitable pérdida de la misma por parte de los perjudicados ante la objetividad del imposible cumplimiento.

SÉPTIMO.- Por tanto consideramos al acusado Jose Daniel autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.1 del CP, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del CP.

OCTAVO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.- En la aplicación de la pena prevista para el tipo penal apreciado, prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses -art. 250.1.1º-, han de aplicarse los criterios del art. 66.1.6ª al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes. Y valorando en este caso la ausencia de antecedentes penales, correlacionado con el tiempo que ha transcurrido desde los hechos hasta que se interpusiere la querella en 2015, entendemos como proporcionada la imposición de un año y nueve meses de prisión y multa de 7 meses, con cuota diaria de 6 € al no acreditarse mayores ingresos, y ser dicha cuantía la usual sin necesidad de indagación patrimonial, en todo caso muy próximo al mínimo legal de 2 €, en cuanto estamos ante una persona joven de la que ni se alega ni se acredita que esté en una situación de indigencia, único supuesto que en el margen de 2 a 400 € habría de justificar el mínimo de 2; con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

DÉCIMO.- Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal, el criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y en consecuencia ha de indemnizar el daño causado. Las partes acusadoras interesan que se condene al acusado a indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 37.128Ž57 €, diferencia entre los 16.300 € efectivamente obtenidos, y los 53.428Ž57 €. Y si bien es cierto que la declaración de hechos probados abría la posibilidad a decretar la nulidad de la póliza de préstamo con todas las consecuencias que de ello se podían derivar, de modo que la perjudicada devolviese únicamente los 16.300 € que recibiere, ni ello se ha interesado, ni podemos obviar que no ha sido llamada al proceso como responsable civil la prestamista, lo que era absolutamente esencial para que se pudiere debatir la nulidad del negocio jurídico a fin de preservar el derecho de defensa de la misma. Con todo, y aunque nada obsta a que, en su caso, firme que sea la presente se pueda acudir a la vía civil a impetrar esa nulidad, por lo que interesa en este proceso penal condicionado en este ámbito por los principios de rogación y dispositivo que rigen la materia de las responsabilidades civiles derivadas de la infracción penal - STS 868/2010, de 14 de octubre; 224/2013, de 19 de marzo-, la indemnización ha de quedar limitada por el tope de cuantía, lo que no puede suponer que el pronunciamiento de la Sala esté vinculado a los conceptos que la integren cuando no puedan derivarse de la calificación típica apreciada. Desde esta perspectiva, aunque el préstamo interesado por la víctima fuere de 18.000 € de los que solo recibió 16.300, en el marco de un negocio jurídico que se plasmó en un préstamo de 53.428Ž57 € cuya diferencia se quedó el acusado, que da lugar a una condena por estafa en que la obvia consecuencia civil debía haber sido la nulidad del mismo que sin embargo no se interesa, la pretensión indemnizatoria solicitada habría de pasar por la validez del negocio jurídico, de tal forma que la víctima se vería abocada a hacer frente a la reclamación de la prestamista sin perjuicio de su derecho de resarcimiento en los términos planteados respecto del acusado.

No obstante, la limitación de esta Sala a lo interesado sujeción de los principios significados, quedando acreditado el engaño que dio lugar a que el acusado no hiciere entrega a la víctima la diferencia entre los 16.300 y esos 53.428Ž57, determina que se limite el fallo a una indemnización por dicho importe, lo que en principio y a expensas de lo que pudiere acordarse en vía civil, no afecta al préstamo en su momento suscrito, y por tanto a la obligación de cumplimiento del mismo.

UNDÉCIMO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen las costas procesales al acusado-condenado, incluyendo las de la acusación particular - STS 560/2002, de 27 de marzo; ATS de 25 de julio de 2003; SsTS 567/2009, de 25 de mayo; 135/2011, de 15 de marzo, 231/2015, de 22 de abril- .

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey dictamos el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Jose Daniel, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.1º del CP, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SIETE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, Y COSTAS, incluyendo las de la acusación particular, así como a que indemnice a Dña. Berta en la cantidad de 37.128Ž57 euros más el interés legal incrementado en 2 puntos desde la fecha de la firmeza de la sentencia, con arreglo al art. 576.1 L.E.C.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.