Encabezamiento
Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
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GRUPÒ 1
37051530
N.I.G.:28.079.00.1-2019/0180097
Procedimiento Abreviado 1001/2020
Delito:Estafa
O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid
Procedimiento Origen:Diligencias previas 2606/2019
S E N T E N C I A n.º 401/2021
Ilmo/as. Sr/as Magistrado/as
D.ª Rosa-María QUINTANA SAN MARTÍN
D. Juan-José TOSCANO TINOCO
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ-RECUERO (ponente)
En Madrid, a 23 de julio de 2021.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito de ESTAFA, en el que han intervenido:
* COMO ACUSADA
Juana
Mujer, con n.º NUM000, nacida en Paraguay el NUM001 de 1978 y por tanto mayor de edad; hija de Luis Miguel y de Margarita; con domicilio en Madrid, CALLE000 n.º NUM002, NUM003; sin antecedentes penales; declarada insolvente por auto de 30 de septiembre de 2020; y en libertad por esta causa.
Está representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Cabra Izquierdo, colegiada n.º 2.366, y defendida por la Letrada del ICAM doña María-Milagros Palao Herrera, colegiada n.º 85.234.
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* LA ACUSACIÓN PÚBLICA
La ha ejercido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª María de los Ángeles Herrera Mangas.
* LA ACUSACIÓN PARTICULAR
Paula
Está representada por la Procuradora de los Tribunales doña María-Asunción Sánchez González, colegiada n.º 1.310, y asistida por el Letrado del ICAM don Jorge-Ramiro Bernedo Gainza, colegiado n.º 48.243.
Antecedentes
I.Pruebas practicadas en el acto de la vista del juicio oral
En la vista del juicio oral celebrada el día 6 de julio de 2021 se han practicado las siguientes pruebas.
1º.Interrogatorio de la acusada
o Juana
2º.Testifical de:
o Paula
o Agentes del CNP:
- NUM004
- NUM005
3º Documental
o Lectura de la declaración ( art. 730 LECr) de:
- Arturo
o Visionado DVD grabaciones
o Por reproducida
II.Calificación definitiva de la acusación pública
El MINISTERIO FISCALha calificado definitivamente los hechos como constitutivos de:
1º) Un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74, 248.2, 249 y 250.1.5ª CP.
2º) Ha imputado la responsabilidad en concepto de autor a la acusada.
3º) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
4º) Ha solicitado que se le imponga las penas de:
-5 AÑOS de prisión.
-Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-11 MESES DE MULTA con cuota diaria de 10€, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.
5º) A que indemnice a los herederos de Arturo en 83.420€, con los intereses del art. 576LEC, en concepteo de responsabilidad civil.
6º) Imposición de las costas del juicio.
III.Calificación definitiva de la acusación privada
La acusación de Paulaha calificado definitivamente los hechos como constitutivos de:
1º) Un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74.1, 248.2, 249, y 250.1.2ª, 5ª y 6ª CP.
2º) Ha imputado la responsabilidad en concepto de autor a la acusada.
3º) Concurre la agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.
4º) Ha solicitado que se le imponga las penas de:
-6 AÑOS de prisión.
-Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-12 MESES DE MULTA con cuota diaria de 12€, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.
5º) A que indemnice a Paula en la cantidad de 86.720€ con los intereses del art. 576LEC, en concepteo de responsabilidad civil.
6º) Imposición de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.
IV.Calificación definitiva de la defensa
La DEFENSAde la encartada ha solicitado la libre absolución de su patrocinada.
Hechos
I.Se declara probado:
Primero.- Arturo residía en la CALLE001 n.º NUM006, NUM007, de Madrid.
Hasta su fallecimiento ocurrido el 4-06-2021, era titular de la tarjeta de crédito n.º NUM008 y de débito n.º NUM009 asociadas a la cuenta corriente n.º NUM010 de la entidad financiera BANKIA.
Segundo.- La acusada Juanaprestó sus servicios profesionales como empleada del hogar en el domicilio del Sr. Arturo desde marzo de 2017 hasta finales de noviembre de 2019.
Durante este período de tiempo Arturo le hizo regalos a la acusada por un montante de 55.400€ mediante retiradas de efectivo de su cuenta.
Tercero.- La encartada conocía el número de PIN de ambas tarjetas.
Sin consentimiento ni conocimiento de Arturo, Juana hizo uso de ambas tarjetas para realizar reintegros en efectivo de las sucursales de las calles Villaviciosa 34, Tembleque 106, Francisco Silvela 63, Illescas 18, y López de Hoyos 68, de Madrid, así como del CC PLAZA ALUCHE, por un importe total de 8.550€que hizo suyo, conforme se detalla en la siguiente tabla. AÑO 2018
II. No queda debidamente acreditado
Primero.-Que, durante los meses de mayo a diciembre de 2017, de enero a diciembre de 2018, y enero de 2019, la encartada realizara reintegros en efectivo de la cuenta NUM010 titularidad de Arturo, mediante la tarjeta NUM011 en el cajero de la sucursal de la calle López de Hoyos n.º 68 de Madrid, de la entidad BANKIA, por un total de 37.950€, conforme se detalla en la siguiente tabla.
AÑO 2017
AÑO 2018
AÑO 2019
Segundo.-Que, durante los meses de febrero a octubre de 2019 la encartada realizara reintegros en efectivo de la cuenta NUM010 titularidad de Arturo, de las sucursales de BANKIA en Madrid de las calles López de Hoyos n.º 68, Avda. de América n.º 24 y Francisco Silvela n. 63, mediante las tarjetas NUM008 y NUM009, por un importe total (s. e. u o.) de 34.745€, conforme se detalla en la siguiente tabla.
Fundamentos
PRIMERO.- Sobre la inferencia de los hechos declarados probados
El relato de hechos probados que se acaba de exponer lo hemos inferido ex art. 741LECr tanto de la prueba personal que se ha practicado en el plenario como de la documental obrante en la causa.
Primero.- Como señala el TC:
'Al definir el contenido del derecho fundamental (a la tutela judicial efectiva sin indefensión - art. 24CE) hemos sostenido reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo' cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a ); 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2). Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 6).
Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 9/1982, de 10 de marzo, FJ 1 ; 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 17/1989, de 30 de enero , FJ 7 ; 358/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5 ; y 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3).'
Segundo.-Con base en ello este tribunal considera que no es posible imputar a la acusada las retiradas de efectivo realizadas desde marzo de 2017 a enero de 2019 mediante el uso de la tarjeta n.º NUM011sin quebrantar el referido principio acusatorio por los siguientes motivos:
Primero, porque en la denuncia formulada por Arturo el 25-11-2019 en la Comisaría de Madrid-Chamartín, atestado NUM012 (folio 19), resulta que solo se reflejan para llevar a cabo las ilícitas retiradas en efectivo las tarjetas n.os NUM008 y NUM009.
Segundo, porque en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, el Ministerio Fiscal ni siquiera menciona estas dos últimas tarjetas.
Por último, porque es la acusación particular la que solo acusa por el uso de esas dos tarjetas n.os NUM008 y NUM009.
Tercero.-Aclarado esto señalar que la prueba de cargo presentada en el plenario para concretar el número de retiradas en efectivo y sus importes ha sido un extracto bancario facilitado por BANKIA (folios 22 y ss.) sobre el que Paula, hija del anterior, ha reconocido que puso 'una rayita o una equis' sobre aquellos apuntes sobre los que su padre le reconoció que no fue él quien realizara esa operación.
Sin embargo resulta que también constan retiradas de efectivo bien de distintos días bien del mismo día y de la misma sucursal que no están marcadas con una equis o con una rayita, pero en todo caso sin que ninguna explicación se haya ofrecido sobre el respecto.
En febrero:
-el 20, en la sucursal de López de Hoyos por importe de 100€.
-el 27, en la sucursal de López de Hoyos por importe de 50€
En marzo:
-cuatro retiradas de 100€ en la calle López de Hoyos los días 3, 11, 20, y 21;
-una de 100€ en la Avenida del Padre Piquer n.º 6, el 22.
En abril:
-el 23, en la sucursal de López de Hoyos por importe de 300€.
En mayo:
-el 9, en la sucursal de Tembleque por importe de 150€.
En junio:
-el 2, en la sucursal de López de Hoyos por importe de 100€;
-el 8, en la sucursal de Francisco Silvela por importe de 100€;
-el 9, en la sucursal de López de Hoyos por importe de 100€;
-el 12, en la sucursal de López de Hoyos por importe de 100€.
En julio:
-el 7, en la sucursal de Avenida de América por importe de 100€.
En agosto:
-el 2, en la sucursal de Avenida de América por importe de 100€;
-el 7, en la sucursal de Avenida de América por importe de 100€; -el 26, en la sucursal de López de Hoyos por importe de 100€.
En septiembre:
-el 24, en la sucursal de Avenida de América por importe de 100€.
En octubre:
-el 22, en la sucursal de López de Hoyos por importe de 1.000€.
Además, según se refleja en el atestado al folio 9, resulta que la retirada correspondiente al 24-11-2019 de la Avenida de América 24 resulta que los funcionarios policiales no lo consideraron fraudulenta porque aparecen ambos denunciantes representados en las imágenes.
En esta tesitura, y salvo esta última extracción, si el resto se corresponden con retiradas en efectivo realizadas bien por el propio Arturo bien por la acusada con su consentimiento no cabría imputarlas sino a esos 55.400€ que en la denuncia se reflejan como importe que el Sr. Arturo le regaló mediante compras hechas a la encartada (folio 9), pues así lo ha reconocido él mismo en su declaración en instrucción (folio 88) introducida por vía del art. 730LECr con motivo de su óbito, y también por su propia hija al observar 'sacadas de efectivo' que no respondían a necesidades de su padre, compras en tiendas de mujer joven, y su padre le dijo que eran regalos que le hacía a esta señora, por importes altos de 300€ que le pedía ella y se lo compraba.
Por consiguiente (y a falta de una pericial) por aplicación del principio in dubio pro reo tampoco podemos atribuir todas las reiteradas desde febrero a noviembre de 2019 marcadas con una equis o con una rayita porque la suma de todas ellas no alcanzaría la referida suma de 55.400€ en regalos.
Cuarto.-Llegados a este punto tales datos nos llevan a incluir como retiradas de dinero que entendemos sin el consentimiento ni autorización de Arturo las realizadas única y exclusivamente en el Barrio de Aluche, a las extracciones de los días 12, 13 y 14 de noviembre de 2019, y las llevadas a cabo el 20-06-2019.
Quinto.-La acusada ha mantenido que conocía el PIN de las tarjetas porque se lo había facilitado Arturo, y nunca ha sacado dinero sin su consentimiento.
Manifestaciones sin embargo que consideramos propias de su derecho a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable, y ello con base la doctrina de la prueba indiciaria elaborada por el TS en su S n.º 719/2016, de 27-09 (ponente. Excmo. Sr. D. Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre), y según la cual:
'(...) la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.
A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 ).
Bien entendido que tal como reitera la doctrina la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento inferencial que une el dato indiciante (o indicio a secas) con el hecho indiciable (la hipótesis a probar), de ahí se sigue que los indicios pueden generar resultados probatorios de distinta intensidad.
Por tanto, atendiendo a sus diversas eficacias probatorias (y de menos a más) los indicios podrían calificarse como:
a) Indicios equiparables, serían aquellos que además de a la hipótesis acusatoria pueden ser reconducibles a otra hipótesis con el mismo o parecido grado de probabilidad.
Por ejemplo, en la pistola de la que partió el tiro que mató a una persona, aparecen huellas de dos individuos. El indicio de las huellas apunta indistintamente a estas dos personas como autor de la muerte.
b) Indicios orientativos (o de la probabilidad prevalente). Son aquellos que conectan, además de con la hipótesis acusatoria, con otra hipótesis alternativa pero con un grado de probabilidad superior a favor de la primera.
Por ejemplo, en el lugar del homicidio aparecen casquillos de bala de dos calibres distintos, lo que implica el uso de dos armas diferentes. Este indicio permite sustentar dos hipótesis: que participaron dos individuos en los disparos o que un único individuo utilizó sucesiva o al mismo tiempo dos armas. Si tomamos como máxima de experiencia el principio de economía del comportamiento humano ('simplicidad' en la explicación y 'adecuación de medio a fin) no hay duda de que el empleo de dos armas a cargo de dos personas parece de más simple ejecución que lo supuesto en la hipótesis alternativa, aunque ésta no puede ser excluida de forma absoluta (pues bien pudo suceder que el atacante quisiera incrementar la eficacia de su acción empuñando dos armas).
c) Indicios cualificados (o de alta probabilidad). Son aquellos que acrecientas sobremanera la probabilidad de la hipótesis acusatoria, no tanto por el indicio en si (por ejemplo una huella dactilar) sino fundamentalmente porque no se vislumbra ninguna hipótesis alternativa, y si los hechos hubieran ocurrido de otro modo, sólo el acusado estaría en condición de formular la contra hipótesis correspondiente.
Por ejemplo, en un atraco a un Banco aparecen huellas del acusado en el interior de la caja fuerte, y éste nunca ha mantenido relación alguna con la entidad bancaria. No se ve qué hipótesis se puede manejar que no sea su participación en el hecho -salvo que el acusado ofrezca alguna explicación que confiera alguna verosimilitud.
d) Indicios necesarios son aquellos que en aplicación de leyes científicas o de constataciones sin excepción, excluyen la posibilidad de cualquier alternativa a la hipótesis acusatoria. No son los índicos más frecuentes, pero si los más seguros. Los ejemplos que suelen citarse son los relacionados con la comparación del ADN o con las huellas dactiloscópicas del acusado.
4º Efectuada esta clasificación, esta Sala casacional ha generado una amplia jurisprudencia al respecto -por todas STS. 286/2016 de 7.4 y 615/2016 de 8.7 - según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, puede ser establecida por la fórmula de indicios, siempre que concurran una serie de requisitos:
a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.
Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741LECrimla existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3CE, salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ). En este sentido se resalta por la doctrina que conforme al criterio clasificatorio expuesto anteriormente en el caso de indicio necesario, este contará con eficacia probatoria autonomía y suficiente, es decir bastará por sí solo, y en muchos casos también el indicio 'cualificado'.
b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.
c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.
No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.
d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.
e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253Cc'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.
f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3CElos grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).
En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho- consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.
En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que 'la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. 'y' en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano'.
En igual dirección el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).
En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.
En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).'
Sexto.-Dicho lo cual, entendemos que concurren los siguientes 'Indicios cualificados (o de alta probabilidad)'para sostener que la encartada es autora de las extracciones dinerarias reflejadas en el relato de hechos probados por importe de 8.850€.
1º)Las retiradas de efectivo en las sucursales del CC PLAZA y de las calles Villaviciosa, Tembleque e Illescas, porque resulta que están sitas en el Barrio de Aluche y por tanto próximas a su domicilio cuando el Sr. Arturo no podía desplazarse al mismo por sus propios medios, menos todavía cabe pensar que le acompañara a dicho barrio en transporte público desde su morada de la CALLE001.
2º)La acusada no ha podido negar las extracciones de los días 12, 13 y 14 de noviembre de 2019 al reconocerse en los fotogramas extraídos de las sucursales de la calle López de Hoyos y de la Avenida de América, pero sin ofrecer una explicación razonable para retirar en tres días 650€ cuando bien pudo corresponderse a su sueldo, pues ese es el importe que reflejan varias trasferencias a su favor en el referido extracto de BANKIA, y no es el caso, y además el Sr. Arturo tenía cubiertas todas sus necesidades al estar domiciliados los gastos conforme lo manifestado por su hija, y sin duda se trata de una cantidad ciertamente elevada como para pensar que estuviera destinada para la compra mensual, que dicho sea ni siquiera la encartada ha apuntado a esta alternativa.
3º)Finalmente, porque el 20-06-2019 cuando el Sr. Arturo se encontraba hospitalizado en el Hospital de la Princesa la acusada extrajo 400€ de la sucursal de la calle Francisco Silvela 63, cuando la alternativa ofrecida es la de 100 o 150 euros.
Séptimo.- Llegados a este punto podemos concluir que se han practicado pruebas de cargos más que suficientes que desvirtúan el principio de presunción de inocencia ex art. 24CE que ampara a la acusada lo que conlleva a un pronunciamiento condenatorio.
SEGUNDO.- Sobre lacalificación jurídico-penal
A)Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa 'informática' previsto y penado en el art. 248.2.c) CP.
Reza como sigue:
2. También se consideran reos de estafa:
c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.
B)La STS n.º 369/2007, de 9-05 (ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), vino a resolver la doctrina sentada en la S n.º 185/2006, como sigue:
'La actual redacción del art. 248.2 del Código penalpermite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.
Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.
Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.
(...) dicho tipo penal (ex STS 692/2006 de 26 de junio, reflejada en la propia resolución) 'tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....'.
Por último la STS. 185/2006 tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es 'otro', como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: 'sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP , dado que tal uso abusivo constituye un 'artificio semejante' o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores...'
Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que sí estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.
LaDecisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre 'la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo', de fecha 28 de Mayo de 2001', dispone en su art. 3 º que 'Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:
- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.
- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos
De ahí -(...)- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.
La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 CP , el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP .
Ahora esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP que modifica el art. 248, alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c ) la modalidad de 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248, resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en 'cualquier clase' indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aun cuando en ellas se utilizare una clave o número PIN.'
C)Sentado lo anterior, no cabe duda que la conducta de la acusada es subsumible en el delito de estafa informático del art. 248.2.c) CP. Así es.
Con ánimo de lucro se identificó de forma mendaz ante el cajero automático de numerosas sucursales bancarias mediante la introducción del PIN, como número secreto de la tarjeta titularidad de Arturo, como sistema informático, provocando que les expidiera el dinero solicitado, causando un perjuicio a dicha titular.
D)Conducta que cabe calificar de continuada ex art. 74.1 CP.
1º)Sobre el respecto tiene declarado el TS ( STS 905/2014, de 29-12; ponente: Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón) que:
'(...) conviene precisar los conceptos de unidad de acción en sentido natural, unidad natural de acción, unidad típica de acción y unidad jurídica de acción o delito continuado, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( STS 487/2014, de 9 de junio ).
En nuestra doctrina jurisprudencial se califican como unidad de acción en sentido natural los supuestos en que el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o natural (quien lesiona a otro dándole un solo puñetazo).
En cambio, se califican de unidad natural de acción aquellos supuestos en los que, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (quien lesiona a otro dándole, sin solución de continuidad, varios puñetazos y patadas, que se califican como un único delito de lesiones).
La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción para sancionar una sucesión de acciones como un solo delito cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en delitos de falsedad documental o contra la libertad sexual).
En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que, contemplados aisladamente, colman individualmente las exigencias de un tipo de injusto se valoran sin embargo por el derecho penal desde un punto de vista unitario.
La unidad típica de acción se produce en los denominados tipos que contienen conceptos globales, que se asimilan a los supuestos de unidad natural de acción porque también excluyen la aplicación del delito continuado, pero se diferencian en que la conceptuación unitaria no viene determinada por la naturaleza de la acción sino por la propia descripción típica.
En la construcción de los tipos penales el Legislador utiliza a veces conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP o con el delito del art. 368 CP o con el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, en los que la utilización en plural del término 'actos' nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. Son actividades plurales que tenemos que integrar en un delito único, pese a tratarse de una pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.
Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el Legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos ( STS 487/2014, de 9 de junio ).'
2º)En el caso presente, y parafraseando la referida sentencia, no concurre una unidad natural de acción, tampoco una unidad típica de acción porque la conducta desplegada por la acusada consistió en una pluralidad de acciones homogéneas al tratarse de una diversidad de retiradas de dinero separadas temporalmente y con ello culminar el desplazamiento patrimonial en su favor.
E)Por último, consideramos que no cabe apreciar la concurrencia solicitada tanto por la acusación pública como por la privada del subtipo agravado de la estafa contemplado en el art. 250.1.6ª CP, o sea, cuando ' se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador' al estar contemplada por la doctrina el TS como agravante genérica del art. 22.6ª CP precisamente para los supuestos de empleadas del hogar, conforme exponemos más adelante.
TERCERO.- Sobre la autoría y participación
La acusad Juana es responsable en concepto de autora del referido delito por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal).
CUARTO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
Concurren en el presente caso.
1º)La acusación particular ha solicitado la aplicación de la agravante de abuso de confianza ex art. 22.6ª CP.
2º)La STS 462/2007, de 31-05 (ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta) señaló sobre el respecto que:
'(...) de acuerdo a una reiterada jurisprudencia, la agravación deberá aplicarse en aquellos supuestos en los que sujeto pasivo haya otorgado al activo acceso a los bienes jurídicos lesionados por éste, en virtud de una confianza de la que se abusa con quiebra de los deberes de lealtad y fidelidad derivados de la confianza existente. El hecho probado es claro en la descripción de la situación de confianza generada entre el sujeto pasivo y activo del delito, por el que el primero tiene acceso libre a la vivienda, con la tenencia de las llaves para el desarrollo de una relación laboral como empleada de hogar desarrollándose los hechos en los meses de verano cuando la acusada se encontraba sola en la vivienda a la que acudía para realizar su trabajo.'
3º)En este caso, no cabe duda de que su labor como empleada del hogar en casa de Arturo supuso que este le facilitara el PIN de sus dos tarjetas de crédito lo que Juanaaprovechó para cogerlas sin su consentimiento y sin su conocimiento procedió a retirar un total de 8.850€ que hizo suyos, como dato significativo de ese abuso de confianza y tanto es así que llegó a regalarle la suma de 55.400 euros como plus de esa relación de confianza entre empleador y empleada, lo que supone un mayor reproche penal.
QUINTO.- Sobre la penalidad y suspensión de la pena
A)Para la imposición de la penaprocede aplicar estas reglas.
1ª)El art. 249 CP contempla una pena de 6 meses a 3 años de prisión.
2ª)Por tratarse de un delito continuado el art. 74.1 CP señala que:
'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.'
El Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional del TS celebrado el 18 de julio de 2007 que estableció que:
'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.'
3ª)Como concurre una sola agravante como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la referida pena debe imponerse en su mitad superior conforme lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del CP, y según el cual:
' 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.'
4ª)Por aplicación de uno y otro precepto se impone la pena mínima de:
a) 2 años, 4 meses y 16 días de prisión; y,
b) accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (ex arts. 56.1.2ª y 44 CP).
5ª)El art. 58 CP deberá aplicarse para el supuesto de abonar el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir provisionalmente, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.
B)Por lo que a la suspensión de la referida pena privativa de libertad ex arts. 80 y concordantes del Código Penal atañe, este tribunal se pronunciará en el trámite de la ejecución la presente resolución una vez declarada firme.
SEXTO.- Sobre la responsabilidad civil ex delicto
1º)Los arts. 109 y 116, y concordantes CP, obligan a la acusada como declarada penalmente responsable del delito a indemnizar por le importe total retirado de los cajeros en la cantidad de 8.850€.
2º)Serán de aplicación los intereses del art. 576LEC.
SÉPTIMO.- Sobre la imposición de las costas del juicio en esta instancia
1º)Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP).
2º)Parafraseando al TS, cuando se solicita la imposición de costas aunque solo lo hubiera solicitado el Ministerio Público, y no es el caso, no hay una expresa exclusión de las de la acusación particular, por lo que deben incluirse, conforme el referido precepto, como regla general, dado que su actuación no ha sido inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.
3º)Procede condenar a la acusada al pago de las costas del presente juicio incluidas las de la acusación particular.
OCTAVO.- Sobre los recursos contra la presente sentencia
Esta sentencia es recurrible en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid, ex art. 790 y concordantes LECr.
Fallo
LA SALA ACUERDA
I. CONDENARa Juana como autora penalmente responsable de un delito de estafa ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
A)A las penas de:
1º)DOS AÑOS, CUATRO MESES y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonarán a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, y los días correspondientes a las comparecencias apud acta en su caso.
2º)ACCESORIAde inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión.
B)A que INDEMNICEa los herederos de Arturo en la cantidad total de 8.550€.
Serán de aplicación los intereses del art. 576LEC.
C)Al PAGOde las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.
II.Firme la presente resolución PROCEDEtramitar la concesión del beneficio de la suspensión de la pena de prisión conforme a la ley.
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Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos lo/as Ilmo/as. Sr/as. Magistrado/as.
