Sentencia Penal Nº 402/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 65/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00402/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

PROCEDIMIENTO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº65/2015

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jaime Bardají García (Presidente)

Don Enrique Domínguez López

Doña Maria Dolores Sánchez López

SENTENCIA Nº 402/16

Murcia, veintiuno de julio de 2016

Vistos en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados, la presente causanúmero 65/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Mula con el número 59/2014 (antes Diligencias Previas nº633/2014), por delito contra la salud publica, en la que son acusados Gerardo y de, de desconocida solvencia, nacido el día NUM000 de 1970, con D.N.I. número NUM001 , y en situación de libertad por la presente causa, representado por la Procuradora Sra. Ferreira Morales y defendido por el Letrado Sr. Martínez Martínez, y Serafina , de desconocida solvencia, nacido el día NUM002 de 1974, con D.N.I. número NUM003 , y en situación de libertad por la presente causa, representada por el Procurador Sr. Iborra Carvajal y defendido por la Letrado Sra. González Jiménez, y siendo también parte, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. Enrique Domínguez López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero. Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción antes referido se dictó Auto por el que se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del Título II, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escritos de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados por acusados a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar, con cumplimiento de las prescripciones legales con asistencia de las partes en la forma que consta, así como sus manifestaciones y de los demás intervinientes que figuran en la grabación efectuada.

Segundo.- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena de los acusados Gerardo y de Serafina , como autores de un introducción de drogas que causan grave daño a la salud para su distribución en establecimiento penitenciario de los arts. 368 y 369.7ª del Código Penal (concurriendo en el primero de los encartados la agravante de reincidencia) a las penas de:

- Para el acusado: nueve años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 709 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, y abono de costas.

- Para la acusada: siete años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 709 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, y abono de costas.

Tercero.- Las defensas de Gerardo y de Serafina en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus defendidos.

Cuarto.- En la tramitación de esta causa, se han observado todas las prescripciones legales.

Único.- Ha resultado probado y así se declara que en la tarde del 23 de abril de 2014 la acusada Serafina , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a visitar a la Prisión de Campos del Río a su marido, el también acusado Gerardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor responsable de un delito de tráfico de drogas por Sentencia firme de la Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia de tres de junio de 2010 a, entre otras, la pena de cinco años de prisión y que se encontraba internado en el referido centro penitenciario. Tras mantener los acusados un encuentro íntimo vis a vis, se sometió por los funcionarios de prisiones a un cacheo al interno coacusado sin hallarle sustancia alguna. Tras ello, fue recluido en una estancia de la prisión en espera de ser trasladado a un centro hospitalario para poder realizarle pruebas radiológicas, momento en el que se extrajo del ano tres bellotas, que le había entregado Serafina durante el vis a vis, y que escondió seguidamente en una zona metálica de la parte superior de la puerta de la habitación y donde fueron encontradas por funcionarios del establecimiento penitenciario que le observaron mientras realizaba esa maniobra.

La naturaleza de las sustancias intervenidas no consta determinada.

Fundamentos

Primero.- Los hechos probados no son constitutivos del delito que se venía imputando a los acusados pues lo único probado en este procedimiento es el hallazgo en poder del coacusado Gerardo de unas bellotas o bolas con unas sustancias que le había entregado durante el vis a vis la coacusada Serafina , lo que llevó a acordar el cacheo del primero, al tener sospechas fundadas los funcionarios sobre el mismo, sin que en este procedimiento conste con certeza y válidamente la naturaleza de la misma.

Segundo.- Los hechos declarados probados se han acreditado por las declaraciones testificales de los diversos funcionarios de prisiones que relatan cómo, mientras estaba esperando su traslado a un hospital para efectuar una prueba radiológica (autorizada judicialmente) tras haber sido cacheado por el funcionario nº NUM004 , el interno Gerardo se sacó del ano las bellotas referidas, observando como lo hacía el funcionario nº NUM005 que declara en juicio y relata la forma en la que inmediatamente la esconde en lo alto del mecanismo de la puerta donde, ya en compañía del funcionario nº NUM004 , fueron encontradas las bolas intervenidas. La declaración testifical de ambos funcionarios, prestada de forma contundente y sin que exista indicio alguno de animadversión hacia los acusados o de interés en la causa, la hace plenamente creíble y hace plena prueba de los hechos por ellos relatados. Cierto es que Gerardo lo niega e incluso hace mención a una (no denunciada a pesar de ir a un hospital a continuación) agresión de los funcionarios, pero en modo alguno puede sostenerse la versión por él dada de los hechos.

Tampoco alberga dudas la Sala sobre que fue la coacusada quien le facilitó a su marido las bellotas en el vis a vis. Los referidos funcionarios relatan cómo, siguiendo el protocolo, se examinó previamente la habitación (estancia diáfana y especialmente diseñada para que no se pueda ocultar nada) en la que se introdujo al interno tras el vis a vis que expresamente admite que no contactó con nadie más ese día, indicando los funcionarios que tras el examen de la estancia realizado antes de confinar en la misma al interno se comprobó que, en la misma, no había ninguna sustancia oculta. Y es tras observar como extraía algo de la parte trasera del pantalón y entrar en al habitación, se encuentran las bellotas escondidas en el lugar indicado, existiendo un fuerte olor a heces, teniendo la ropa manchada de excrementos. Es por tanto evidente que fue él quien allí las colocó tras sacárselas de la cavidad rectal, y resulta también obvio que sólo pudo pasárselas la coacusada durante la comunicación intima al admitir que no tuvo contacto con nadie más ese día.

Tercero.- La cadena de custodia ( Sentencias del T.S. de 3 de diciembre de 2009 y de 27 de enero de 2010 ) tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la identidad de la prueba, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

Para la STS de once de junio de 2012 , la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna, por lo que cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada.

La propia STS de 10 de marzo de 2011 , insiste en el planteamiento de que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría, guardan, conservan y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben.

La ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. De ahí que esta Sala coincida con la defensa cuando destaca su importancia desde la perspectiva de las garantías del proceso penal. Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo.

Cuarto.- En este caso, las defensas alegan la ruptura de esa cadena de custodia y estima la Sala que les asiste la razón en sus postulados. Los funcionarios de prisiones que deponen en el plenario, relatan de forma pormenorizada qué hicieron con la sustancia intervenida y cómo fueron entregándosela a su superior respectivo sin que aquí exista tacha alguna a la forma de proceder en cuanto a que los mismos están plenamente identificados y de forma inmediata tuvo lugar el traslado de la supuesta droga para su análisis. Sin embargo, distinta debe ser la solución dada a esta cuestión desde el momento que la sustancia sale de la Prisión. No se sabe quien se encarga de enviarla al Departamento de Sanidad de la Delegación del Gobierno (el funcionario de prisiones NUM006 dice que es el director de la prisión a quien se la entregan y por tanto la envía después a analizarla, mientras que del documento iniciador de esta causa y que firma el subdirector de la cárcel parece desprenderse que era él) ni quien la recepciona allí y qué sucede tras entrar la misma en el laboratorio. Se aporta, ya durante el juicio por parte del analista Juan Miguel , una copia informática que no solventa las dudas. No sabemos la identidad del responsable ni consta firmada la recepción ni recibo alguno entregado, siendo incomprensible cómo no se justifica documentalmente un trasiego de una sustancia que podía ser droga, por parte de los intervinientes en su manejo. Y esas dudas sobre lo realmente analizado, tampoco pueden solventarse con documentos u otros indicios que pudieran existir en la institución penitenciaria, pues no sabemos lo que realmente fue intervenido (peso y características) que permitieran dar sentido a los documentos de análisis obrantes en autos si al menos coincidieran las cantidades y se identificaran claramente en ambos casos, la forma en la que iba distribuida y las características de su empaquetado.

Debemos señalar, que la Sentencia del T.S. de 22 de junio de 2012 , recuerda que aunque la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en las garantías procesales y su incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se hayan rellenado determinados formularios pues la mayoría de esa reglamentación no tienen carácter imperativo y puede ser válido cualquier otro documento, no sólo los impresos oficiales, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado muestras. Y en este caso, falta de forma clamorosa esa constancia, desde que la sustancia parece que entra en la delegación del Gobierno para su análisis.

Quinto.- Durante la vista, el Ministerio Fiscal solicitó que se citara a los demás intervinientes en la cadena de custodia como así había pedido en su escrito de acusación. Sin embargo, esta petición no puede ser atendida (cómo así acordó oralmente el Tribunal, formulándose la oportuna protesta ante esta decisión). Y es que, no es motivo para interrumpir una vista esa petición que implicaría hacer una labor de investigación por parte de esta Sala para determinar quienes fueron esas personas (no cabría considerar como inesperada, a los efectos del art. 746.6º de la L.E.Cr . lo sucedido pues ya se desprende el eventual conocimiento de que podía acaecer a la vista de la previsión contenida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal), debiendo además señalarse que lo solicitado en el escrito de acusación, debió articularse como una diligencia complementaria en sede instructora ( art. 780.2 de la L.E.Cr .) o, como mucho, una petición de prueba anticipada consistente en librar oficios e identificar a las personas que manejaron la sustancia intervenida para su oportuna citación a juicio ( art. 781.1 tercer párrafo de la L.E.Cr .), sin que, por elementales razones de respeto al derecho de defensa de los acusados, pueda accederse a lo solicitado.

Sexto.- Por todo ello, procede dictar Sentencia absolutoria decretando de oficio el pago de las costas según el art. 240.2ª de la L.E.Cr .

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Gerardo y de Serafina del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, indicándoles que contra la misma cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.