Sentencia Penal Nº 402/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 35/2016 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102043P20110006609
S E N T E N C I A Nº 402/17
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 35/16-GU
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 70/14
Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera
Contra: Elias y la entidad Proinmodecor, S.L
Procurador: Manuel Francisco Agarrado Luna
Abogado: Carlos Mota Torres
Acusación Particular: Apolonia y Javier
Procurador: Rafael Marín Benítez
Abogado: Alvaro Argüelles Pérez
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
procedimiento abreviado 35/16 dimanante de las diligencias tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de
Jerez de la Frontera, seguidas por delito de apropiación indebida contra el acusado: Elias , con DNI NUM000
, nacido el NUM001 -1948 en Lora del Río (Sevilla), hijo de Everardo y Coral y en libertad por esta causa;
representado por el Procurador Don Manuel Francisco Agarrado Luna y defendido por el Letrado Don Carlos
Mota Torres.
Intervino el Ministerio Fiscal representado por Don Rafael Payá Aguirre y ejerció la acusación particular
Doña Apolonia y Don Javier , representados por el Procurador Don Rafael Marín Benítez y asistidos del
Letrado Don Alvaro Argüelles Pérez.

Ha sido Ponente la Magistrada-Juez Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, en autos de Procedimiento Abreviado num. 70/14, contra Don Elias y otro, respecto de quien se decretó el sobreseimiento provisional y archivo del proceso por resolución de 6 de julio de 2015.



SEGUNDO.- Dictado Auto de apertura de Juicio Oral se tuvo por formulada acusación contra el expresado por un delito de apropiación indebida y como responsable civil subsidiaria a la entidad Proinmodecor, S.L y se dio traslado a la defensa del acusado y de la entidad, que presentó escrito de conclusiones provisionales, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones originales en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras los trámites oportunos, se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar los pasados días 24 y 25 de octubre y el 13 de noviembre y en cuyo acto comparecieron las partes proponiendo la defensa como cuestión previa la aportación de prueba documental, que le fue admitida, practicándose acto seguido las pruebas admitidas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 249 y 74.2 del CP y de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1º CP estimando responsable criminalmente de los mismos al acusado, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera por el primero la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y por el segundo la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial, multa de 9 meses a razón de 6 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas, debiendo indemnizar a la Sra.

Inocencia en 15.600 euros, a la Sra Apolonia en 12.015,48 euros y al Sr. Javier en 12.015,48 euros.

La acusación particular estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , 250.1.1 º y 6º del CP estimando responsable criminalmente de los mismos al acusado, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses a razón de 10 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas, debiendo indemnizar a la Sra Apolonia en 12.015,48 euros y al Sr. Javier en 12.015,48 euros.



QUINTO.- El Letrado defensor expuso la disconformidad de los hechos relatados por las acusaciones negando por consiguiente los hechos que se mencionan en los escritos de acusación y solicitando la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP y de la eximente de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1 CP .

HECHOS PROBADOS La promotora inmobiliaria Proinmodecor, S.L era propietaria de un solar ubicado en la confluencia de la Avenida Blas Infante con la calle Alvar Fáñez, en Jerez de la Frontera.

Dicha entidad había acometido la edificación y comercialización de viviendas y plazas de garaje en la referida zona desde el año 2006. En aquéllas fechas era administrador de la empresa el acusado, Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Con fecha 20 de noviembre de 2006 el acusado, en calidad de legal representante de la entidad Proinmodecor, S.L, suscribió un contrato de compraventa con Javier . El objeto del contrato era una plaza de garaje y un trastero, el nº 17, a edificar en dicho solar por los que el Sr. Javier abonó a cuenta la suma de 12.015,48 euros en diversos pagos. El último de los pagos se efectuó en febrero de 2008.

El 21 de noviembre de 2006 el acusado suscribió un contrato de compraventa con Apolonia que tenía por objeto una plaza de garaje y un trastero, el nº 21, a construir en el futuro edificio y por los que la Sra.

Apolonia abonó a cuenta la cantidad de 12.015,48 euros en diversos pagos. El último de los pagos lo efectuó en diciembre de 2007.

En la estipulación duodécima de ambos contratos la promotora vendedora se comprometía a la entrega de los inmuebles en mayo de 2008, plazo que podía prorrogarse por doce meses más de concurrir causa justificada ajena a la promotora.

La promotora cesó en su actividad constructora en noviembre de 2008 y los inmuebles no fueron entregados ni en la fecha comprometida ni con posterioridad.

Don Javier y Doña Apolonia formularon demanda civil de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera que, en los autos de juicio ordinario 1315/09, dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2011 declarando resueltos ambos contratos y condenando a la promotora a la devolución de las cantidades abonadas con los correspondientes intereses.

El acusado cesó como administrador único de la empresa promotora el 8 de marzo de 2007 pero continuó actuando como gestor de la entidad.

En calidad de tal y como representante de la promotora suscribió un contrato de compraventa con Doña Inocencia , en fecha 2 de octubre de 2007. El objeto del contrato era una vivienda, junto con una plaza de garaje y un trastero, a edificar en el mismo solar por los que la Sra. Inocencia abonó a cuenta la cantidad de 15.600 euros en diferentes pagos. El primero de ellos, por importe de 12.000 euros, lo abonó mediante cheque a nombre del acusado y el último se produjo en octubre de 2008.

En la estipulación décimoquinta del contrato la vendedora se comprometía a la entrega de los inmuebles en diciembre de 2008, plazo ampliable por doce meses más en caso de concurrir justa causa ajena a la voluntad de la sociedad vendedora. Y en la estipulación sexta la sociedad vendedora manifiesta que las cantidades recibidas a cuenta del total importe del precio de la vivienda serán avaladas por la entidad de crédito Banco Andalucía a los efectos de las garantías exigidas en el artículo 1º de la Ley 57/68 de 27 de julio .

La vivienda no llegó a edificarse en la fecha comprometida ni con posterioridad. Y las cantidades percibidas por la promotora como parte del precio no fueron ingresadas en ninguna cuenta garantizada.

Tampoco fueron devueltas a la compradora por el acusado ni por ninguna otra persona de la empresa a la que representaba. Del dinero recibido por razón de esta compraventa la vendedora dispuso para otros usos que no han llegado a identificarse en el proceso.

La causa se inició por querella presentada en julio de 2011 celebrándose juicio oral en octubre y noviembre de 2017 no guardando dicho periodo relación alguna con la complejidad de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

Hay que señalar que no existe controversia en cuanto a lo que constituye el núcleo sustancial de los hechos en la medida en que está acreditado documentalmente y el propio acusado ha venido a reconocer en el plenario que formalizó los tres contratos de compraventa sobre inmuebles futuros (folios 85, 301, 304 y siguientes); que los compradores entregaron las cantidades reseñadas (folios 24 a 40 y folios 92 a 104); que la obra no finalizó; que las cantidades percibidas por la promotora en relación con la compraventa de vivienda formalizada con la Sra. Inocencia no fueron ingresadas en ninguna cuenta garantizada y que no se procedió a la devolución de las sumas abonadas por estos tres compradores a cuenta del precio. Por su parte, Don Ezequias , director de la sucursal 4031 de la entidad Unicaja en la que se ingresaron por la Sra. Inocencia las cantidades aplazadas a cuenta del precio, afirmó en juicio que la promotora tenía cuenta abierta en la entidad pero que no era ninguna cuenta especial destinada a garantizar las cantidades entregadas en esa promoción, respecto de la que no se cursó operación financiera alguna de crédito al promotor. Y la sentencia de 14 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera , en los autos de juicio ordinario 1315/09, tuvo por probado, y aquí no se cuestiona, que la obra se paralizó en noviembre de 2008.

En definitiva, la actividad probatoria nos revela que nos encontramos ante un típico caso de venta sobre plano de inmuebles futuros que no llegan a terminarse y en el que finalmente los adquirentes de esos inmuebles no los reciben ni obtienen la devolución del dinero entregado.

Por otra parte ha quedado también acreditado documentalmente y no se cuestiona por el acusado que el mismo era socio y administrador único de la promotora Proinmodecor, S.L a tiempo de suscribir, como legal representante de la entidad promotora, los contratos de 20 y 21 de noviembre de 2007 (folio 269) y que, pese a haber cesado como administrador único de la promotora el 8 de marzo de 2007 (folio 279 y siguientes) siguió siendo socio y siguió actuando como gerente de la entidad (folio 91) y que, como tal y en representación de la promotora, suscribió el contrato de compraventa de vivienda con la Sra. Inocencia sin que conste acreditada la fecha exacta en la que cesó en su actuación como gestor lo que, según afirma el acusado, ocurrió en agosto de 2008, sin que esta afirmación haya sido corroborada en modo alguno. Por contra, como consta en el oficio obrante al folio 574, el acusado figura como cotitular de la cuenta corriente de la entidad Unicaja en la que la Sra. Inocencia efectuó los pagos a cuenta, el último de ellos en octubre de 2008, por lo que parece evidente que al tiempo de paralizarse las obras, en noviembre de 2008, el acusado seguía actuando como gestor de la promotora.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, en relación con las cantidades entregadas a cuenta por razón del contrato de compraventa de vivienda suscrito por la Sra. Inocencia , son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos.

En el exámen de dicho ilícito penal hemos de analizar de forma separada la actuación del acusado en relación con el contrato de compraventa suscrito con la Sra. Inocencia , que tenía por objeto la adquisición de una vivienda, y su actuación en relación con los otros dos contratos suscritos con Don Javier y Doña Apolonia , que tenían por objeto la adquisición de plazas de garaje y trasteros.

En relación con el primero de los contratos citados la jurisprudencia para casos similares ha entendido que pudiéramos estar ante un delito de apropiación indebida, configurándolo en base a las obligaciones en su día establecidas en la Ley 57/68 y hoy en la Ley de Ordenación de la Edificación, que vienen a exigir que las cantidades entregadas a cuenta en las compraventas sobre plano se ingresen en una cuenta bancaria especial y se garantice su devolución. El incumplimiento de esas obligaciones con el resultado final de que el comprador ni recibe la vivienda ni el dinero es lo que configura el delito de apropiación indebida, tal como se recoge, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 151/17, de 10 de marzo , que viene a recoger las dos posiciones doctrinales al respecto, señalando cual es la mayoritariamente seguida en sentencias como la nº 89/16, de 12 de febrero , que entiende que el incumplimiento de esos requisitos conlleva el delito con independencia del destino dado al dinero entregado, y otros votos particulares y alguna sentencias anteriores que vienen a ponderar el caso concreto según el destino dado a ese dinero entregado.

Así en su fundamento de derecho 6º analiza el TS el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia 89/2016, de 12 de febrero en la que se argumenta: 'que la doctrina de esta Sala -como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm. 163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm.

286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015 , de 17 de junio- establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

Prosigue diciendo la referida sentencia 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 938/1998, de 9 de julio ; 374/2008, de 24 de junio ; y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

Añade también la indicada STS nº 151/17, de 10 de marzo que ' Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

Llegados a este punto, y antes de descender al caso que se juzga, conviene advertir ya de inicio que si bien es a la acusación a quien le corresponde aportar la prueba de cargo acreditativa de los hechos integrantes del tipo penal de la apropiación indebida, debe tenerse también muy presente que, una vez que la parte acusadora acredita una conducta con las connotaciones propias del tipo de la apropiación indebida y con la dosis de antijuricidad indiciaria que lo impregna, es claro que la persona que sabe cuál es el destino dado al dinero que no ha sido devuelto a los querellantes es el propio acusado que lo ha percibido. De modo que habría que hablar de 'prueba diabólica', como han apuntado ya varios precedentes de esta Sala en supuestos similares, si se les obligara a los perjudicados a probar cuál es el destino que le ha dado al dinero el acusado una vez que se puso a su disposición y ni se ejecutó la obra ni fue reintegrada la suma anticipada.

Las posibilidades de disposición del dinero por parte del acusado son múltiples, debiendo por tanto ser el disponente quien desvirtúe los graves indicios delictivos aportados por las acusaciones contra él, para lo cual ha de aportar una contraprueba que le favorezca y que además, generalmente, sólo él puede conocerla y controlarla'.

Aclara el TS que: 'Ante la constatación de una situación de esa índole, no cabe excluir la antijuricidad indiciaria de la conducta del acusado con meras alegaciones retóricas o con una prueba documental ad hoc que acabe incrementando la confusión y la opacidad inicialmente generadas por el acusado al omitir la obligación legal de establecer una cuenta especial separada con las aportaciones de los anticipos de los adquirentes de una vivienda, obligación que tiene como fin neutralizar cualquier clase de riesgos relacionados con la adquisición de un bien de primera necesidad (la vivienda).

El grave riesgo generado dolosamente para el patrimonio de los compradores de viviendas con el incumplimiento de las obligaciones establecidas por el legislador con el fin de dejar indemnes a las presuntas víctimas, constituye un indicio de un peso y una enjundia incuestionables en orden a acreditar la responsabilidad penal del empresario vendedor que incumple las leyes garantizadoras y no entrega la vivienda ni devuelve el dinero. No cabe, pues, cualquier prueba aparente sobre el destino del dinero para excluir la tipicidad de los perjuicios ocasionados al patrimonio de los compradores, perjuicios que constituyen la materialización de un riesgo doloso que el legislador ordenó excluir mediante unas garantías bancarias de obligado cumplimiento'.

En nuestro caso es evidente que la entidad promotora estaba obligado por la Ley de Ordenación de la Edificación, y a través de ella, dada la fecha del contrato de compraventa celebrado con la Sra. Inocencia , por la Ley 57/68, a ingresar las cantidades entregadas para adquirir la vivienda en una cuenta especial y a garantizarlas, tal como la misma se comprometía en el propio contrato y no hizo.

La sociedad que gestionaba el acusado y que se dedicaba a la venta inmobiliaria ingresó el dinero aportado por la compradora en una cuenta común en lugar de hacerlo en la cuenta especial que le ordenaba la ley y no formalizó la póliza o aval que garantizara la devolución del dinero en el caso de que la ejecución de la obra se frustrara.

Con respecto a este punto, resulta muy significativo que el propio acusado manifieste que en otras ocasiones precedentes, así en otra promoción en la calle Avila de esta ciudad, consiguió que una entidad bancaria le otorgara el correspondiente aval bancario, cosa que esta vez no consiguió. El hecho de que un banco no le avalara esta vez la devolución de los anticipos abonados constituye un notable indicio sobre el elevado nivel de riesgo que se cernía con respecto al dinero anticipado por la compradora, que quedó patrimonialmente desprotegida debido al incumplimiento de imperativas disposiciones legales que estaban previstas precisamente para evitar situaciones como las que aquí se dieron.

Pero, además, las cantidades entregadas por la Sra. Inocencia se ingresaron en una entidad bancaria (Unicaja) distinta a la designada en la estipulación 6ª de su contrato para aperturar la cuenta especial (Banco Andalucía). Según parece deducirse de la testifical depuesta por el director de la sucursal de Unicaja, donde se efectuaron los ingresos, en dicha entidad se aperturó una cuenta especial para otra promoción, la también acometida por la promotora en la calle Ávila de esta ciudad, por lo que no puede inferirse lógicamente que los reintegros que la promotora efectuara de dicha cuenta fueran destinados precisamente a la presente promoción y no a otros fines o a otra promoción diferente, lo que nos lleva a concluir que habiendo sido dispuestas tales cantidades por el acusado y no devueltas, fueron empleadas en usos distintos a aquellos que le eran propios, dando lugar a la comisión del delito.

Ciertamente, en la documental obrante en autos (folios 749 y siguientes), consta el proyecto de demolición y derribo en el solar donde estaba prevista la futura edificación, presupuestado en 10.304,08 euros, y que según su Arquitecto redactor, Don Sabino , se llevó a cabo. Dicho testigo indicó también en el plenario que la promotora le abonó su minuta por el proyecto básico y que antes de paralizarse la obra se había ejecutado la cimentación y parte de la estructura cifrando el total de lo ejecutado en esas fechas en un 10% aproximadamente del total de la obra. El resto de la prueba documental no acredita ningún otro pago con este destino pero es obvio que habrían de sumarse los gastos derivados de las autorizaciones administrativas, licencias (así la licencia de obras de abril de 2007, folio 307), mano de obra o suministros, que no están documentados. Sin embargo, si tenemos en consideración que la sociedad que gestionaba el acusado se dedicaba a la venta inmobiliaria y que, según él mismo declaró en juicio, venía realizando varias promociones al mismo tiempo la 'confusión' de patrimonios o cantidades que pudiera manejar lógicamente en el ejercicio de esta variada actividad no permite deducir con una mínima garantía de certeza que una entrega determinada se aplicase a un inmueble concreto.

Tanto la acusación particular como el Ministerio Público postulan la aplicación al caso de la circunstancia agravatoria específica recogida en el artículo 250.1.1º CP , cuando el delito 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de utilidad social'. Como menciona la STS 302/2006, 10-3 , el expresado tipo penal resulta de aplicación 'cuando la defraudación recaiga sobre vivienda que se destine a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde pueda establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden considerarse bienes de primera necesidad', quedando limitado este subtipo agravado a aquellos supuestos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda para residencia habitual, como bien de primera necesidad ( SSTS 1094/2006, 20-10 ; 1/2007, 2-1 ).

En el caso, no consta probado sin embargo que la vivienda de autos tuviera por objeto servir de residencia habitual a su compradora. Es cierto que la misma afirmó que la compra de la vivienda lo fue con el objeto de residir en la misma, tratándose, según refirió, de su primera vivienda ya que estaba viviendo con sus padres, pero no lo es menos que nada de esto ha sido acreditado. Ninguna dificultad debió suponer a la interesada o a las acusaciones acreditar el extremo comentado, pues tan solo se debieron aportar a las actuaciones las declaraciones del IRPF en las que se hubieren desgravado las cantidades de referencia, o bien solicitar de la AEAT la remisión de tales declaraciones o librado una certificación en tal sentido. Pero nada ha sido aportado.

El tipo penal invocado por las acusaciones no resulta de aplicación a cualquier defraudación que tenga por objeto una vivienda sino que ha de tratarse de vivienda destinada a constituir la residencia del comprador y, como elemento del tipo agravado que es, deberá ser probado por la acusación. Como no se ha acreditado si la vivienda estaba destinada a domicilio o residencia de la compradora, no es de aplicación el subtipo agravado.

La acusación particular ha solicitado también la aplicación al caso del subtipo agravado del artículo 250.1.6º del CP (nº 7 antes de la reforma operada por LO 5/2010). La STS de 18 de julio de 2013 nos recuerda los requisitos para la aplicación de este subtipo agravado, que tampoco concurre en este caso. Dice el TS: 'En la STS 634/2007, 2 de julio , ya se dijo que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.

La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 - que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa........la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el 'factum' del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero'.

Pues bien, en el caso que ahora se somete a enjuiciamiento de este Tribunal debemos convenir que la acusación no ha logrado acreditar la base fáctica que justifica la agravación que postula. No se ha acreditado, ni alegado siquiera una especial relación de confianza o de amistad entre las partes contractuales como tampoco que el acusado se intentase aprovechar de su credibilidad empresarial o profesional, que no consta que la tuviese.

En relación con los contratos de compraventa formalizados por Javier y Apolonia , que tenían por objeto sendas plazas de garaje y trasteros, el acusado firmó los contratos como socio y administrador único de la promotora, Proinmodecor S.L, recibió de los compradores las cantidades a cuenta y paralizadas las obras en noviembre de 2008 no procedió a la devolución del dinero entregado.

Ahora bien, en relación con estos contratos conviene resaltar que estamos ante la entrega de cantidades a cuenta por la compra de plazas de garaje y trasteros y no por una vivienda, lo que diluye la aplicabilidad del riguroso régimen especial de protección de adquirentes de vivienda y no es un caso totalmente asimilable.

Como se afirma en la STS de 24 de noviembre de 2016 en estos supuestos 'sólo existirá conducta con relevancia penal si hubiera quedado demostrado que parte del dinero recibido de los compradores se distrajo de los gastos de construcción.' Y en este caso no puede deducirse de forma concluyente que las cantidades recibidas de los compradores no hayan sido invertidas en la promoción a que estaban destinadas, al margen de otras eventuales ventas que no son objeto de los escritos de acusación. En este supuesto los compradores si ingresaron las cantidades a cuenta en la entidad bancaria (Banco Andalucía) en la que, según resulta del contrato celebrado con la Sra. Inocencia , la promotora aperturó una cuenta común para esta concreta promoción. Además, en este caso no contamos con el incumplimiento de una obligación legal de garantía como indicio de la responsabilidad penal y, por tanto, teniendo en cuenta el presumible coste de lo construido antes de paralizarse la obra, no podemos afirmar sin lesión del principio de presunción de inocencia que el dinero invertido en la construcción fuera inferior al dinero entregado como precio por estos dos compradores.

Estaríamos en definitiva ante una cuestión de tipo civil que, además, ya ha sido ventilada en tal orden jurisdiccional.



TERCERO.- Del indicado delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autor el acusado, según lo dispuesto en el artículo 28 CP , en cuanto realizó de manera directa, material y voluntaria los hechos que determinan la comisión del delito referido.

Sobre esta cuestión relativa al sujeto activo del delito se afirma en la STS 605/2014, de 1 de octubre , que 'se considera autor del delito a la persona que realmente lleva el negocio como administrador de hecho y es el gestor efectivo de la empresa que suscribió con el querellante el contrato de compraventa de la vivienda en construcción.' El hecho de que el acusado no fuera formalmente el promotor, no obsta a su obligación de constituir con las cantidades recibidas un patrimonio garantizado. La sentencia antes citada no se refiere tan sólo a los promotores, sino que también comprende a los 'gestores', concepto que sin lugar a duda alguna ha de englobar al acusado que negoció con la Sra. Inocencia la venta de la vivienda, que suscribió el contrato de compraventa en nombre y representación de la promotora, que cobró personalmente algunos de los anticipos del pago estipulado en el contrato (folio 92), y que controló el cobro de estos anticipos, que se ingresaron en una cuenta corriente de Unicaja de la que era cotitular el acusado. Los perjudicados en la presente causa han manifestado que era al acusado a quien entregaban el resguardo de los ingresos que realizaban y el propio acusado admite haber tenido la disponibilidad de los mismos al manifestar en su descargo que con tales ingresos hizo frente a gastos propios de la promoción. La única persona con firma autorizada en la cuenta corriente del Banco Andalucía, donde efectuaron los ingresos los otros dos compradores, era precisamente el acusado, como así consta en el oficio obrante al folio 570. No puede sostenerse, por ello, que el acusado no tuviera un control real en la gestión de la promoción. Intervino en los hechos como la persona que materializó la venta de la vivienda, que tuvo a su disposición los pagos que se abonaron -que no ingresó en la cuenta especial legalmente establecida- y que no constituyó el aval legalmente preceptivo para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas en caso de que la vivienda no llegara a construirse, a pesar de ser sabedor, dada su actividad, de tal obligación, como así lo admitió el propio acusado en el plenario al reconocer que no constituyó el aval al no conseguir financiación bancaria para la promoción.



CUARTO.- Solicita la defensa del acusado la aplicación de la eximente de alteración mental y de la atenuante de dilaciones indebidas.

Respecto a la eximente del artículo 20.1 CP dice el invocado artículo que está exento de responsabilidad criminal 'el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado en relación a esta eximente que 'el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión'. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS 29/2012, de 18 de enero ).

Para la atenuante será necesario que el sujeto tenga sus facultades intelectivas y volitivas afectadas como consecuencia de la alteración o anomalía.

Así las cosas, en este caso consta tan solo que el acusado tiene reconocida una minusvalía del 82% y que, según manifiesta su Letrado defensor, presenta una serie de padecimientos físicos (oclusión carótida, ictus hemisferio derecho, síndrome depresivo y otros) de los que no puede inferirse sin más que el acusado, al tiempo de cometer los hechos, tuviera suprimida o disminuida su capacidad de discernimiento y de actuar conforme al mismo ni que tuviera afectación alguna de su voluntad, de modo que no cabe apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ni como eximente ni como eximente incompleta ni como atenuante.

Con relación a la atenuante de dilaciones indebidas, el artículo 21.6 CP menciona que es circunstancia atenuante 'la dilacion extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El examen de las actuaciones revela que, aun cuando no puede sostenerse que la causa de autos sea especialmente compleja, sí puede afirmarse que son varios los perjudicados por los hechos de autos y que han sido diversas y variadas las diligencias de investigación que fueron practicadas, algunas de ellas mediante exhorto. Pero, por otro lado, no puede desconocerse que la causa fue incoada en virtud de querella presentada el 15 de julio de 2011, se acordó la transformación en procedimiento abreviado por auto de 12 de mayo de 2014, recurrido en reforma y subsidiario de apelación resuelta el 6 de julio de 2015, se dictó auto de apertura de juicio oral el 14 de julio de 2015, se recibieron las actuaciones en esta Audiencia el 3 de diciembre de 2015 y se celebró juicio en octubre y noviembre de 2017, tras suspenderse hasta en dos ocasiones la vista preliminar señalada para los días 3 de octubre y 12 de diciembre de 2016 por imposibilidad del acusado de comparecer, de modo que la causa ha sufrido en su sustanciación paralizaciones, algunas no imputables al acusado, que, valoradas en su conjunto, nos llevan a la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas.



QUINTO.- En orden a la pena a imponer, partiendo de la pena de prisión de seis meses a tres años fijada en el tipo penal, al ser de aplicación una atenuante, la pena a imponer lo será en su mitad inferior ( art.

66.1.1ª CP ). Dispone, además, el artículo 249, al que también se remite el artículo 252, que 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'. En el caso analizado teniendo en cuenta el relativo importe de la suma objeto de apropiación, que se corresponde tan solo con las cantidades entregadas a cuenta en relación con un solo contrato de compraventa de la promoción, se considera procedente individualizar la pena en la de seis meses de prisión.



SEXTO.- Conforme se establece en el artículo 116 CP todo responsable de un delito lo es también civilmente. De ahí que el acusado venga obligado frente a la Sra Inocencia a abonar la cantidad de 15.600 euros a que asciende el perjuicio causado como consecuencia del ilícito cometido, más los intereses legales sobre dicha cantidad conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

No procede declarar la responsabilidad civil directa de la empresa Proinmodecor, S.L al haber retirado el Ministerio público, en sus conclusiones definitivas, la petición al efecto formulada en su escrito de conclusiones provisionales SÉPTIMO.- De conformidad con el tenor del artículo 123 del CP , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Procede su imposición en este caso al acusado, si bien reduciendo el importe de éstas a un tercio, dada la falta de apreciación por la Sala de dos de los de los tres hechos delictivos sobre los que sostuvo sus correspondientes conclusiones el Ministerio Fiscal y sin incluir las costas causadas por la acusación particular al absolverse al acusado de los hechos delictivos relacionados con los perjudicados que formularon acusación.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Elias , como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Elias deberá indemnizar a Inocencia en la suma de 15.600 euros, en concepto de responsabilidad civil, devengando dicha cantidad el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

Que debemos absolver y absolvemos a Elias del delito de apropiación indebida del que venía acusado en relación con las cantidades entregadas a cuenta por razón de las compraventas suscritas por Javier y Apolonia .

Todo ello con la imposición al acusado de un tercio de las costas causadas en el presente proceso, sin incluir las de la acusación particular.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la LECrim .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.