Sentencia Penal Nº 403/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 308/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 308/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 673/2009

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 25 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMO. SR. D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de marzo de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 308/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 673/2009 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona , seguido por un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y un delito de lesiones contra el acusado Gines , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día uno de septiembre de dos mil diez por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"CONDENO, con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular, a Gines , como autor de:

1º un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 15 meses de prisión.

2º Un delito de lesiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 9 meses de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, Gines , indemnizará a Carla en la cantidad de 825 Euros por los 15 días de curación de las lesiones, y en la cantidad de 719'18 Euros por la secuela. Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero, aumento en dos puntos porcentuales, conforme al artículo 576 LEC ."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, Gines , nacional e Marruecos, sin permiso para residir en España, mayor de edad, y carente de antecedentes penales, sobre las 6:00 horas del día 3 de mayo de 2009, con la intención de obtener un enriquecimiento patrimonial, se acercó a Carla , que se hallaba caminando en compañía de su amiga Gema , hacia la boca del metro de la estación de Bogatell de la calle DIRECCION000 NUM000 de Barcelona.

En dicho contexto, Gines , mediante un fuerte tirón intentó sin lograrlo, apoderarse del bolso de Carla , que lo llevaba colgado del brazo, cogiendo seguidamente a ésta por el pelo y tirándola al suelo, con la intención de hacerse definitivamente con su bolsa, sufriendo ésta golpes en la cabeza y pierna derecha.

En dicho momento, apareció un transeúnte que presenció los hechos, quien logró retener a Gines , hasta que llegó la policía que procedió a su detención.

SEGUNDO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, Carla a consecuencia de la violencia empleada por Gines , sufrió lesiones consistentes en distensión del ligamento lateral interno de la rodilla derecha, que precisaron para su curación de tratamiento médico, consistente en inmovilización de la extremidad, precisando para su sanidad de 15 días impeditivos para la realización de sus tareas habituales, derivándose lesiones permanentes consistentes en algias residuales, valoradas en un punto.

Carla reclama la indemnización que pueda corresponderle por las anteriores lesiones.

TERCERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, Gines ingresó en prisión provisional comunicada y sin fianza, en fecha de 4 de mayo de 2009, y fue puesto en libertad, por este Juzgado en fecha de 23 de diciembre de dos mil nueve."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, sin que formularan alegación alguna, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en los motivos del error en la apreciación de las pruebas e infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto a la presunción de inocencia, en la infracción del artículo 147.1 del Código Penal por su aplicación indebida, siendo de aplicación subsidiaria el artículo 617.1 del Código Penal , la infracción del artículo 20.2 del Código Penal por su inaplicación, con aplicación alternativa del artículo 21.1ª y 2ª en relación con el artículo 20 , o la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.6ª y, finalmente, la infracción del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 123 y 124 del Código Penal , en cuanto a las costas.

Los primeros motivos del error en la apreciación de las pruebas e infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto a la presunción de inocencia, se alegan porque en la sentencia apelada nos e valora lo declarado por las testigos sino que directamente se consideran probados unos hechos que implican la determinación del fallo condenatorio, alegándose en el escrito del recurso que ninguna de las testigos manifestó que el acusado de un fuerte tirón intentara apoderarse del bolso de Carla , ni que posteriormente la cogiera del pelo tirándola al suelo, ni que saliera corriendo con el bolso y que del acto de abalanzarse sobre una persona "no puede inferirse sin ningún género de dudas que pretendía apoderarse del bolso". Estima la parte apelante que las pruebas practicadas no pueden constituir aquella mínima prueba de cargo capaz para desvirtuar la presunción de inocencia y, alternativamente, considera que se plantearía una duda razonable que habría de ser resuelta a favor del acusado, en virtud de la máxima jurídica de in dubio pro reo.

El artículo 24 de la Constitución proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuyo significado es el que toda sentencia de condena ha de estar fundamentada en una actividad probatoria de cargo producida con todas las garantías procesales, señalando la STS de 27 de diciembre de 2007 que este principio constitucional gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

En el presente caso se ha practicado prueba de cargo, como es la declaración en el juicio oral de las testigos Carla y Gema . De la grabación del juicio oral resulta claramente como la testigo Carla dijo que recordaba, que estaba entrando en el metro de Bogatell y había un hombre apoyado en la barandilla, que se abalanzó sobre ella para quitarle el bolso, que al intentar evitarlo, el hombre le agarró por los pelos y la tiró hacia atrás, cayéndose al suelo y golpeándose la cabeza y la pierna derecha. Que tuvo lesiones en la cabeza y una distensión de ligamentos en la rodilla derecha, estuvo con rodillera, y que el individuo que le intentó arrebatar el bolso fue detenido por los Mossos d'Esquadra.

De la declaración de esta testigo, Carla , resulta la evidencia de que el acusado quiso robarle el bolso pues en el juicio oral dijo la testigo que el acusado se abalanzó sobre ella para quitarle el bolso.

Y la testigo Gema avala lo manifestado por Carla , pues manifestó que el acusado se abalanzó sobre su amiga para cogerle el bolso y que en el forcejeo el bolso se cayó al suelo y ella lo recogió. Reiteró que el acusado le quería robar el bolso a su amiga, y que esta persona fue la que detuvieron los Mossos d'Esquadra.

En los hechos probados de la sentencia no se declara que el acusado intentara huir con el bolso, sino que "mediante un fuerte tirón intentó sin lograrlo, apoderarse del bolso de Carla ", y la testigo Gema en el juicio oral manifestó que en el forcejeo el bolso se cayó al suelo y ella lo recogió.

Las manifestaciones en el juicio oral de los dos agentes Mossos d'Esquadra avalan lo manifestado por Carla y Gema y con su intervención inmediata lograron la detención del autor del tirón que resulta ser el acusado Gines .

Toda esta prueba es lícita por haberse obtenido válidamente y es eficaz para enervar la presunción de inocencia. Y, en orden a su valoración por la Juez de lo Penal, aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quem puede revisar la valoración de la prueba que ha efectuado el Juzgador de instancia, esta facultad ha de reservarse a aquellos supuestos en que el error en la apreciación de la prueba es evidente y así resulta de pruebas documentales o periciales que el Tribunal puede apreciar y valorar por sí mismo, pero no en aquellos otros supuestos en que la prueba producida se limita a las declaraciones en el acto del juicio de denunciante y denunciado, o testigos, para cuya valoración es de absoluta importancia el principio de inmediación. En virtud de este principio, recogido con carácter general en el artículo 741 y, en especial respecto del juicio de faltas, en el artículo 973, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio la hace el Tribunal "según su conciencia".

La Juez de lo Penal ha dado plena credibilidad a la víctima Carla , a la testigo Gema y a los agentes del Cos de Mossos d'Esquadra, por lo que no debe este Tribunal, privado de la inmediación propia del juicio oral, cuestionar en esta segunda instancia el grado de credibilidad ofrecido por aquéllos a la Juez de lo Penal.

En cuanto a la alegación del principio de in dubio pro reo formulada con carácter alternativo, debe decirse que este principio del derecho penal tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del acusado o acusados, duda razonable que obliga a no estimar la existencia de la infracción criminal o, en el segundo caso, a dictar la absolución del acusado o acusados. La duda razonable es incompatible con la plena convicción alcanzada por el juzgador, tras la valoración en conciencia de la prueba practicada, que constituye fundamento del pronunciamiento de condena. Así lo recoge la STS de 17 de Julio de 2002 en que se dice que el in dubio pro reo "no es un derecho que asista al recurrente sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado". Y la STS de 4 de octubre de 2003 recuerda que el principio in dubio pro reo "obliga al Tribunal a absolver al acusado si duda sobre su culpabilidad una vez celebrada la prueba en su presencia pero no le obliga a dudar, de forma que si llega a la convicción de que el acusado ha realizado el hecho delictivo de que se le acusa -como ocurre en el caso ahora sometido a nuestra censura, en que el Tribunal dice haberse enervado la presunción de inocencia «más allá de toda duda razonable»- el citado principio resulta de imposible aplicación".

En el caso de autos, la Juez de lo Penal alcanzó la plena convicción de la realidad del intento de tirón y de las lesiones causadas por el acusado, lo que excluye la aplicación del referido principio.

TERCERO.- Se alega la infracción del artículo 147.1 del Código Penal por su aplicación indebida, siendo de aplicación subsidiaria el artículo 617.1 del Código Penal , por entender la parte apelante que las lesiones no precisaron propio tratamiento médico sino la simple inmovilización con una rodillera.

La víctima Carla en el juicio oral afirmó que el acusado agarró por los pelos y la tiró hacia atrás, cayéndose al suelo y golpeándose la cabeza y la pierna derecha, que tuvo lesiones en la cabeza y una distensión de ligamentos en la rodilla derecha, que le colocaron una rodillera, aclarando que no le fue escayolada la rodilla.

El informe forense que obra al folio 94 refiere tratamiento médico consistente en "inmovilización de la extremidad".

Ya desde la reforma del anterior Código Penal operada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio , en criterio que ha sido asumido por el Código Penal de 1995 , se abandonó para la calificación de la gravedad de las lesiones el criterio de los días precisos para la curación, fijándose el criterio diferenciador atendiendo a la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico para su curación. Como denominador común de las decisiones jurisprudenciales en la materia se ha venido entendiendo por tratamiento toda acción prolongada más allá del primer acto médico y que supone una reiteración de cuidados que se continúa durante dos o más sesiones sin que deban incluirse en el mismo simples cautelas y las medidas de prevención como obtención de radiografías, scanners o resonancias magnéticas, o sometimiento a observación que no generen medidas de intervención propiamente dichas ( Tribunal Supremo sentencia 6 febrero 1.993 ). Así, el concepto de tratamiento médico ha sido definido como aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable, como dice la citada sentencia, o, en otras palabras, "toda actividad posterior a la primera asistencia (además, dice el precepto) tendente a la sanidad de las personas y prescrita por un médico", siendo indiferente que realice tal actividad el propio médico, la encomiende a auxiliares sanitarios o se la imponga al paciente por medio de la prescripción de fármacos que debe auto-administrarse o de un comportamiento a seguir con aquel fin curativo (reposo, dieta, ejercicios rehabilitadores, etc.), quedando fuera del concepto los actos de diagnóstico o de pura prevención médica (en este sentido Tribunal Supremo sentencia de 2 junio 1994 ), así como el control posterior del proceso curativo de la lesión, pues en el apartado 1, in fine, del artículo 147 del Código Penal expresamente se dispone que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

El concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlos remedio. También supone un elemento revelador de la necesidad de tratamiento médico el hecho de que las lesiones necesiten, hasta conseguir el alta definitiva, una posterior revisión medica que finalmente la declare.

La STS núm. 724/2008 de 4 de noviembre , tras señalar que "El delito de lesiones, tal y como lo describe el art. 147.1 del CP , ha dado lugar a una amplia jurisprudencia de esta Sala, tratando de precisar el alcance de los elementos que definen el tipo" y reconocer que "La interpretación de lo que por tratamiento médico deba entenderse no es, desde luego cuestión pacífica", apunta que "Se trata de un concepto normativo que no puede identificarse, sin más, con la simple prescripción médica ni, por supuesto, con la intervención de un facultativo, más allá de su estricta y objetiva necesidad para la curación de las heridas". Esta STS, citando las SSTS núm. 1681/2001 de 26 de septiembre , núm. 1221/2004 de 27 de octubre y núm. 1469/2004 de 15 de diciembre , sigue diciendo que "por tratamiento médico hay que entender aquel que parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerle remedio", y recoge la Jurisprudencia que viene considerando como tratamiento médico la utilización de escayolas o férulas ( SSTS núm. 403/2006 de 7 de abril , núm. 1783/2002 de 2 de noviembre y núm. 1454/2002 de 13 de septiembre ), así la colocación y necesaria y posterior eliminación de una escayola o férula para la reducción de una fractura y eliminación del elemento reductor bajo control facultativo ( STS núm. 1835/2000 de 1 de diciembre ) y de modo reiterado se viene considerando tratamiento médico la prescripción de un collarín cervical ( SSTS núm. 523/2002 de 22 de marzo , núm. 346/2001 de 25 de abril y núm. 299/2001 de 23 de febrero ).

En el caso de autos, la sentencia declara como hecho probado que la víctima Carla "a consecuencia de la violencia empleada por Gines , sufrió lesiones consistentes en distensión del ligamento lateral interno de la rodilla derecha, que precisaron para su curación de tratamiento médico, consistente en inmovilización de la extremidad, precisando para su sanidad de 15 días impeditivos para la realización de sus tareas habituales, derivándose lesiones permanentes consistentes en algias residuales, valoradas en un punto".

Aunque en alguna ocasión la aplicación de un vendaje no ha sido considerado tratamiento médico, como es el caso de la STS núm. 2003/2000 de 20 diciembre , en el que se trataba de una inmovilización del brazo con vendaje elástico, sin más datos, en otros casos el Tribunal Supremo sí ha considerado tratamiento médico la inmovilización de miembros o partes del cuerpo humano susceptibles de serlo. Así la STS núm. 1441/2004 de 9 diciembre , con cita de la anterior STS núm. 2003/2000 , señala que "hay que convenir que no es lo mismo un vendaje elástico que la inmovilización del codo y brazo en cabestrillo y que, sin desconocer las peculiaridades que el término tratamiento médico pueda tener en atención a las curas efectuadas, es lo cierto que se está en presencia de un tratamiento extendido en el tiempo, con las consiguientes limitaciones de movimientos que ello conlleva y que con independencia de que la supervisión o curas sean hechas por facultativos o personal auxiliar, en cuanto dicho tratamiento tiende a recomponer la salud quebrantada, debe merecer la consideración médico- legal de tratamiento a los efectos del art. 147". Y cita en el mismo sentido la STS de 22 de mayo de 2002 , y la STS núm. 1454/2002 que ha calificado de tratamiento médico la inmovilización de un tobillo, y las numerosas sentencias que igualmente califican como tal la colocación de collarines cervicales ( SSTS de 2 de julio de 1999 , 24 de octubre y 18 de noviembre de 1997 , 23 de febrero y 25 de abril de 2001 y núm. 523/2002 de 22 de marzo).

Por ello, pese a que la inmovilización de la rodilla derecha no fuera con escayola sino con una rodillera procede, con fundamento en la Jurisprudencia citada, estimar que hubo propio tratamiento médico y, en consecuencia, se estima correcta la calificación como delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal las ocasionadas por el acusado a la citada víctima, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- Otro motivo del recurso es la infracción del artículo 20.2 del Código Penal por su inaplicación, con aplicación alternativa del artículo 21.1ª y 2ª en relación con el artículo 20 , o la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.6ª , pues considera la parte apelante que la Juez de lo Penal ha incurrido en una errónea valoración de la prueba ya que consta un informe al folio 14 que establece el diagnóstico de intoxicación por cola, por lo que estima que ha quedado acreditado que en el momento de los hechos no se hallaba en sus plenas facultades volitivas y cognoscitivas.

Conforme a la Jurisprudencia ( SSTS 9 de noviembre de 2006 , 26 de julio de 2006 , 1 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2003 ) las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, conforme a los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal , bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica del núm. 6 del mismo artículo 21 .

Como señala la STS de 28 de febrero de 2007 , citando la STS de 22 de septiembre de 1999 , "la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido". Y esta misma STS, con cita de la STS de 19 de enero de 2005 , señala que "la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión", pues "a ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". Conforme a la misma STS "la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva". Y, respecto a la atenuante del artículo 21.2 , "se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)".

Y la STS de 28.5.2000 insiste en que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

Finalmente, la atenuante analógica del núm. 6 del artículo 21 queda reservada "cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos desvastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia" ( STS de 28 de febrero de 2007 ). Y que "para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" ( SSTS 16 de octubre de 2000 , 6 de febrero , 6 de marzo y 25 de abril de 2001 , 19 de junio y 12 de julio de 2002 ).

Este motivo debe ser igualmente desestimado pues ni siquiera podemos tener por cierta la inhalación de cola, pues en el informe del folio 14 aunque se haga constar el diagnóstico de intoxicación por cola no es menos cierto que se dice "presumiblament ha inhal·lat cola", por lo que no existe prueba de que en el momento de los hechos el acusado tuviera afectadas sus facultades. El agente núm. NUM001 en el juicio oral manifestó que el detenido estaba normal, y que si hubiera ido muy drogado lo hubieran hecho constar en el atestado.

QUINTO.- Por lo que respecta al último motivo del recurso, la infracción del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 123 y 124 del Código Penal , en cuanto a las costas, el fundamento del motivo es que la Acusación Particular presentó su escrito de calificación fuera de plazo y reproduciendo íntegramente las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, por lo que entiende la parte apelante que su intervención fue superflua, por lo que la condena en costas no debería incluir las ocasionadas por la Acusación Particular.

Sobre la circunstancia de que la calificación fuera presentada fuera de plazo, lo cierto es que se presentó antes de que fuera dictado el auto de apertura del juicio oral, pues el auto anterior de fecha 10 de agosto de 2009 fue dejado sin efecto en virtud de auto de fecha 7 de septiembre de 2009, y la Acusación Particular presentó su escrito de conclusiones provisionales en fecha 6 de octubre de 2009, dictándose auto de apertura del juicio oral en fecha 27 de octubre de 2009 (folios 125, 137 y 141 a 144).

Como señala el Tribunal Supremo ( STS de 14 noviembre de 2003 ) el artículo 124 del Código Penal 1995 , que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a estos, ( SSTS 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 , entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables ( STS de 23 de marzo de 1999 ). En definitiva la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios ( STS de 21 de febrero de 1995 , 2 de febrero de 1996 , 9 de octubre de 1997 , 29 de julio de 1998 , 25 de enero de 2001 , y 15 de abril de 2002 , entre otras): 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular (art. 124 Código Penal 1995 ). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

En el caso de autos, la actuación de la Acusación Particular no puede reputarse notoriamente inútil o superflua, pese a que sus conclusiones provisionales y también las definitivas sean coincidentes con las del Ministerio Fiscal.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Gines contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 673/2009 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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