Sentencia Penal Nº 403/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 96/2010 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Nº 5 DE GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 225/09.-

ROLLO DE SALA Nº 96/10.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA Nº 403 -

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Jesús Flores Domínguez .

D. Maravillas Bárrales León .

Dª. Mª Marta Cortes Martínez .

En la ciudad de Granada, a Cuatro de Julio de dos mil once. -

. . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada como Procedimiento Abreviado nº 225/09, Rollo de Sala nº 96/10 por delito continuado de estafa y de apropiación indebida, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado Alejo , nacido el 29 de Diciembre de 1.968, con DNI nº NUM000 , de estado casado, profesión no consta, pensionista, natural de Huelma (Jaén) y vecino de Montejicar (Granada), C/ CALLE000 nº NUM001 , hijo de José María y Ascensión; no consta instrucción; sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Aurelio Castillo Amaro y defendido por el Letrado Sr. Jorge Aguilera González y como acusación particular; Elias Y LA EMPRESA DIVERGRANADA S.L, representada por la Procuradora Sra. María Isabel Ferrer Amigo y defendidos por la Letrada Sra. Gemma Fernández Fernández, actuando como Ponente la Magistrada. Doña Mª Marta Cortes Martínez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: "En fecha 13 de Diciembre de 2004, se constituye por tiempo indefinido la sociedad mercantil laboral, Divergranada S.L., siendo a la fecha de 02 de Agosto de 2005, único administrador de la misma, Elias quien transforma dicha sociedad en sociedad limitada en virtud de escritura otorgada en fecha 02 de Agosto de 2005. En fecha 04 de Agosto de 2005 ante el Notario, D. Luís Serrano Lorca, en Iznalloz se otorga escritura publica de compraventa de participaciones sociales y cese y nombramiento de Administrador por la cual Alejo vende del total de 3006 participaciones de las que era dueño en pleno dominio a Elias , 1503 participaciones sociales, por un precio de mil quinientos tres euros, acordándose en dicha escritura revocar en el cargo de administrador único a Alejo que ejercía dichas funciones hasta esa fecha y designar a Elias como nuevo administrador único de la sociedad Divergranada S. L. Vigente dicho sistema de administración social, en fecha 22-09-2005 se apertura una Cuenta Bancaria en la Caja Rural de Jaén, Oficina de Cambil, siendo titular de dicha cuenta, la entidad Divergranada S. L, formalizándose contrato de apertura de cuenta en el que consta como único representante y apoderado, D. Elias por entonces y desde el 04-08-2005, administrador único de dicha sociedad. En fecha 30 de Marzo de 2006 y tras desavenencias entre los dos socios, se celebra Junta Extraordinaria de la sociedad Limitada Divergranada S. L en la cual se acuerda por ambos socios, D. Alejo y D. Elias , lo siguiente; En el Punto Segundo, aceptar la hoja de encargo y provisión de fondos de la Sra. Luisa , acordando que el pago de dichos honorarios constituirá un derecho de crédito preferente a favor de Doña Luisa con cargo a la sociedad, en el Punto Cuarto se acuerda respecto de los derechos de crédito a favor de los socios con justificación de pagos e ingresos con cargo a la sociedad, que dichas facturas si se pueden justificar deberán de justificarse como plazo máximo el día 15 de Abril de 2006, en el Punto Quinto se acuerda fijar como plazo para la dación de cuentas de la Sociedad, examen y aprobación del Balance, Memoria, Cuenta de pérdidas y ganancias, propuesta de distribución de los resultados sociales y gestión del órgano de administración el día 16 de Mayo de 2006, en el punto sexto, se acuerda la resolución del contrato de arrendamiento del local de negocio y las rentas debidas, estableciendo que dicho pago se hará con carácter de urgencia por parte del administrador que en dicha fecha continuaba siendo Elias , constituyendo dicho pago un crédito a favor de dicho administrador y en contra de la sociedad, interviniendo en dicha Junta Extraordinaria, D. Elias , D. Alejo , en calidad de socios y Doña Luisa como asesora fiscal y contable.

En fecha 24 de Marzo de 2006, previa designación por D. Alejo del numero de cuenta corriente abierta con anterioridad al 04 de Agosto de 2005 - NUM002 - y en la cual figuraba como única persona autorizada tan solo D. Alejo , se procedió por la Agencia Tributaria a ingresar devolución de IVA, del ejercicio 2.005 de la entidad Divergranada S.L, por importe de 5.138Ž44 €. Igualmente en fecha 08 de Mayo de 2006, la entidad Alquileres Serrano e Hijos S.L ingresó la cantidad de 661Ž46 euros en concepto de fianza en el número de cuenta NUM002 , en la cual figuraba como única persona autorizada D. Alejo , ambas cantidades no fueron puestas por D. Alejo a disposición del activo de la sociedad, no reintegrándolas al patrimonio de la sociedad, haciéndolas suyas. En fecha 02 de Febrero de 2007, D. Alejo se persona en el despacho de la Asesora Fiscal y Contable, Doña Luisa , a quien a tal fecha aún se le adeudaba el 50% de sus honorarios, considerados como crédito preferente por ambos socios en Junta Extraordinaria de fecha 30 de Marzo de 2006, y previo reclamarle la liquidación de cuentas, retiró un talón con nº NUM003 del que le hizo entrega Doña Luisa por importe de 4.460Ž00 € con cargo a la cuenta nº NUM004 , firmando un documento en el citado despacho en el que se hace constar que "Dicho talón se retira en atención a lo dispuesto en su día en la Junta Extraordinaria celebrada por dichos socios en fecha en fecha 30/03/2006 y en la que se acordó que una vez atendidos los pagos a terceros se procediese al abono a los socios de los derechos de crédito a su favor" . Existe otra cuenta bancaria nº NUM004 de la cual son titulares D. Alejo y D. Elias . Alejo justificó el abono de los recibos de alquiler del local comercial de Agosto de 2005 a Diciembre de 2005 ambos inclusive ascendiendo el importe de cada recibo mensual a la cuantía de 475Ž60 €".-

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones, suprimiendo en su conclusión segunda, la referencia al Articulo 250.1º y 3º en virtud de la Reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/10, así como la concusión quinta procediendo a sustituir la pena inicialmente solicitada por la de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el articulo 252 del Código Penal y 74 del mismo cuerpo legal, considerando penalmente responsable al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando sea condenado a la pena de dos años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.-

TERCERO.- La acusación particular como consta grabado en los medios audiovisuales, modificó sus conclusiones respecto del delito de apropiación indebida en idénticos términos que el Ministerio fiscal, elevando a definitivas el resto de conclusiones, solicitando por el delito continuado de apropiación indebida, la imposición de una pena de dos años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas. Igualmente solicitó la imposición de tres años de prisión por la comisión de un delito continuado de estafa previsto en el Articulo 248 y siguientes del código penal en relación con el Articulo 74 del Código Penal y costas.-

CUARTO.- La defensa del acusado intereso su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

Fundamentos

PRIMERO.- Examinados los autos con atención y cuidado y presenciada la prueba en la vista oral, esta Sala, tras valoración conjunta de toda la prueba practicada, entiende que los hechos narrados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida incardinado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el 74 del mismo cuerpo legal, respondiendo de los mismos en concepto de autor, de conformidad con el artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado Alejo , sin que concurran en el hecho circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En palabras de la STS 46/2008, de 29 de enero , en el delito de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de distinta morfología, perfectamente diferenciadas:

La primera, aquélla que consiste en la "apropiación" propiamente dicha, y la modalidad legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el Art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de aquélla, pero no el dominio, que no le ha sido transmitido.

La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto. De este modo, si el elemento objetivo del delito se realiza de la forma que ha quedado señalada, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero, siendo así como dicha conducta desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del Art. 252 del Código Penal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene así declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto, manifestando la citada Sentencia del TS, 782/2008, de 20 de Noviembre que en dicho precepto penal caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 570/2008, 30 de septiembre , 374/2008, 24 de junio y 78/2008, 8 de febrero , entre otras muchas)."

Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de Mayo de 2010, núm. 537/10 , recordaba que "No es preciso esperar a ninguna liquidación de la sociedad o a una ulterior liquidación de cuentas" , no estando la conducta del obligado a poner a disposición -en el presente caso, del administrador de la sociedad y por ende, de la sociedad- relacionada o subordinada a aclarar que bienes corresponderán a cada socio cuando se liquide la sociedad, siendo "la jurisprudencia en general refractaria a la admisión de los derechos de retención y compensación como factores que pueden determinar la atipicidad de la conducta a la concurrencia de una causa de justificación desde la perspectiva del párrafo 7 del art. 20 -ejercicio legitimo de un derecho-", compensación de cuentas o liquidación pendiente que solo operara como situación que excluye la atipicidad cuando dos personas sean por derecho propio recíprocamente deudoras y acreedoras, en los términos de los Art. 1195 y 1196 del Código Civil ( STS 356/2005 23 de Marzo ).

Por otro lado, respecto del delito de Estafa debemos recordar que son elementos que lo conforman, la existencia de engaño precedente o concurrente; y bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y capaz de originar o producir un error esencial en el sujeto pasivo; acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; ánimo de lucro, y, nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado ( STS 12-2-2003 EDJ 2003/1602, entre otras muchas).

Por ultimo, debemos recordar que la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.-

SEGUNDO.- Dicho esto no reviste especiales dificultades el llegar a la conclusión expuesta en los hechos probados, tras la celebración del acto del juicio oral, de que el acusado Alejo , tras dejar de ser administrador único de la empresa Divergranada S.L, en fecha 04 de Agosto de 2005 en virtud de escritura publica de participaciones sociales y cese y nombramiento de Administrador, nombrándose administrador único al nuevo socio, D. Elias como se acredita con la prueba documental consistente en Escritura Publica nº 1694 de Protocolo, obrante a los Folios nº 243 a 255 de las actuaciones, y tras discrepancias entre ambos socios que motivaron la celebración de Junta Extraordinaria en fecha 30 de Marzo de 2006 obrando en las actuaciones, acta levantada a tal efecto a los folios 255 a 262 de las actuaciones, vigente la designación como administrador único de D. Elias , no liquidada la sociedad Divergranada S.L, pendiente de pago el crédito preferente del 50 % de los honorarios de Doña Luisa y existiendo un crédito a favor del socio D. Elias conforme a lo acordado en los puntos segundo y sexto respectivamente de la Junta Extraordinaria celebrada en 30 de Marzo de 2006 (Folios 257 a 261), el acusado, Alejo previo requerimiento de la asesora fiscal, Doña Luisa a los efectos de designación de numero de cuenta para hacerse efectiva por la Agencia Tributaria, la devolución del IVA del Ejercicio 2005 de la sociedad Divergranada S.L, este designó el numero de cuenta bancaria: NUM002 , cuenta bancaria cuya apertura se formalizó por el acusado con anterioridad a la fecha 04 de Agosto de 2005, fecha en la que cesó el acusado como administrador y se nombró como administrador único a Elias , y de cuya cuenta bancaria era el acusado el único apoderado como se desprende de la consulta de intervinientes de cuentas obrante al Folio nº 114 de las actuaciones, apropiándose de la cantidad que en concepto de devolución del IVA del Ejercicio 2005 de la empresa Divergranada S.L fue ingresado por la Agencia Tributaria en dicha cuenta bancaria previamente designada por el acusado y de la cual solo él era apoderado, en fecha 24 de Marzo de 2006, por importe de 5.138Ž44 € como se constata en la Documental obrante al Folio nº 176 de las actuaciones consistente en cumplimentación de oficio por el Delegado de la Agencia Tributaria, apoderándose el acusado, Alejo , de dicha cantidad, no poniéndola a disposición de la sociedad, vulnerando así los deberes de fidelidad y lealtad inherentes a su condición de socio respecto de dicha entidad mercantil.-

De la documental obrante en las actuaciones al Folio nº de 115, se desprende que el acusado, Sr. Alejo , en fecha 08 de Mayo de 2006, se apoderó de la cantidad que por importe de 661Ž46 € se ingresó por el arrendador del local, en concepto de fianza, en la cuenta nº NUM002 .

Respecto de la prueba practicada en la vista del juicio oral, en concreto en relación a la declaración del acusado, Alejo , dicho acusado reconoció que dichas cantidades las tiene él y que no ha procedido a ponerlas a disposición de la sociedad. El acusado alega que no ha procedido a poner a disposición de la sociedad dicho dinero hasta tanto no se liquiden las cuentas de la sociedad.

Respecto de tales argumentos exculpatorios del acusado, reiteramos como ya manifestamos conforme a la jurisprudencia general, supr. indicada, que solo proceden tales alegatos de admisión de derechos de retención o compensación como factores que pueden determinar la atipicidad de la conducta o bien la concurrencia de una causa de justificación conforme al párrafo 7 del artículo 20 del Código Penal -ejercicio legitimo de un derecho-, cuando respecto de dicha compensación de cuentas o liquidación pendiente exista un derecho propio reciproco entre deudor y acreedor, no obstante no resulta acreditada la existencia, a la fecha de los hechos, de derecho propio de crédito alguno a favor del acusado y en contra de la sociedad, lejos de ello, del examen del acta de la Junta Extraordinaria de la entidad mercantil Divergranada S.L, a la que asistieron ambos socios, el acusado, Alejo y el otro socio, Elias , celebrada en fecha 30 de Marzo de 2006, se desprende que existe reconocido un derecho de crédito preferente a favor de Doña Luisa por sus honorarios como asesora fiscal y contable, se reconoce igualmente en dicha Junta y así consta en el acta, en el punto sexto, un derecho de crédito del administrador de la sociedad, Elias , en concepto de rentas debidas y liquidadas por dicho administrador en concepto de pago de rentas del alquiler del local comercial, no obstante ningún derecho de crédito se reconoce en dicha Junta Extraordinaria de la sociedad al hoy acusado por lo que ningún valor respecto de una posible atipicidad de su conducta, puede otorgarse a las alegaciones exculpatorias del acusado, quien además tenía conocimiento a fecha 02 de Febrero de 2007 de que a dicha fecha quedaba pendiente de liquidar parte de la factura de honorarios de la asesora fiscal, Doña Luisa , que como derecho de crédito preferente fue reconocido en Junta Extraordinaria de fecha 30 de Marzo de 2006, por el otro socio y administrador único y el hoy acusado, hechos probados que se desprenden de la documental obrante en los autos, en concreto a los Folios nº 255 a 262 de las actuaciones así como de la prueba testifical practicada en la persona de Doña Luisa , testigo en la cual por este tribunal se apreció una absoluta coherencia, veracidad y falta de ausencia de incredibilidad subjetiva en su declaración.-

De todo ello se desprende que el acusado se apodero para si de las cantidades ingresadas en la cuenta bancaria nº: NUM002 , sin existir a dichas fechas, 24 de Marzo de 2006 y 08 de Mayo de 2006, derecho de crédito alguno a favor del acusado y en contra de la sociedad, no poniéndolas a disposición de la entidad mercantil Divergranada S.L, de la cual era administrador único en aquellas fechas, Elias , configurándose así todos y cada uno de los elementos del tipo.-

Aporta el acusado, en el acto del plenario, documental consistente en Recibos de alquiler de los meses Agosto de 2005 a Diciembre de 2005, ambos inclusive, emitidas por el arrendador, Alquileres Francisco Serrano e Hijos S. A, frente a Divergranada S.L como arrendataria, facturas que tendrán su repercusión respecto de la cuantificación, en cuanto a su minoración, en el ámbito de la determinación de la responsabilidad civil "ex delicto" más no acreditan la existencia de derecho de crédito alguno a la fecha de los actos de apropiación como justificativas de la atipicidad de la conducta del acusado. Respecto de la otra documental aportada por la defensa en el acto de la vista del Juicio oral consistente en consulta de movimientos de fecha 27 de Septiembre de 2005 a 03 de Junio de 2011 de la cuenta corriente: NUM005 , dicha documental no es acreditativa de ninguno de los extremos objeto de enjuiciamiento. No obstante no procede la condena del acusado respecto del cheque entregado al acusado en fecha 02 de Febrero de 2007 por Doña Luisa por importe de 4.460Ž00 € y ello porque fue la asesora contable y fiscal de la entidad Divergranada S.L la que procedió a hacer entrega de dicho cheque, no dándose uno de los elementos básicos integrantes del dicho tipo penal de apropiación indebida, toda vez que lejos de distraer el acusado dicho dinero como consecuencia de una conducta desleal, conculcadora del deber de fidelidad, es dicha asesora fiscal quien custodiaba los cheques de la entidad mercantil, la que hace entrega al acusado de uno de esos cheques de la entidad Divergranada S.L por importe de 4.460Ž00 €, cheque que debía ir firmado -como no podía ser de otro modo pues se hizo efectivo su cobro- por el administrador único de la entidad mercantil, D. Elias , faltando así uno de los requisitos esenciales del delito de apropiación indebida.-

TERCERO.- Por último respecto del delito de estafa como ya manifestamos el mismo requiere jurisprudencialmente de un engaño bastante, esto es suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos así como un acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, y, por último nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado ( STS 12-2-2003 EDJ 2003/1602, entre otras muchas).

En el presente caso, tras el examen de la exigua prueba practicada respecto de tal extremo, no existe constancia alguna de la existencia en el acusado de conducta incardinable en el delito de estafa tipificado en el Articulo 248 y 250 del Código Penal , no consta acreditada la existencia de dicho engaño bastante ni menos aún el desplazamiento patrimonial que haya causado un perjuicio al sujeto pasivo del mismo -en el presente caso, la entidad mercantil Divergranada S.L- por lo que no constatándose dichos elementos del tipo, no procede sino la absolución por estos hechos del acusado.-

CUARTO.- Del expresado delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el articulo 252 del Código Penal en relación con el articulo 74 del mismo cuerpo penal es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Alejo , conforme establecen los artículos 27 y el 28 del CP . En la realización del presente delito no ha concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, por lo que en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que le otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal , y que en este caso en atención al carácter continuado de la acción delictiva y a la cuantía defraudada ascendente a la cantidad de 5.799Ž90 €, debe concretarse en un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.-

QUINTO.- A tenor del articulo 101 del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus artículos 110 y siguientes.

A este respecto, resultando condenado el acusado Alejo por la comisión de un delito continuado de apropiación indebida, deberá de proceder a indemnizar a la entidad mercantil Divergranada S.L, única perjudicada, en la cuantía a la que asciende la totalidad de las cantidades que el acusado hizo suyas en contra del patrimonio activo de la entidad mercantil, no obstante justificado por el acusado el abono de cinco mensualidades del alquiler del local comercial, ascendiendo cada una de dichas mensualidades a la cuantía de 475Ž60 €, si bien no tiene repercusión dicha cantidad en el ámbito de la responsabilidad penal, toda vez que por lo ya expuesto el delito continuado de apropiación indebida se consuma cuando se deja de ingresar en el activo de la sociedad, los ingresos percibidos por el socio en nombre de la sociedad Divergranada S.L, en fechas 24 de Marzo de 2006 y 08 de Mayo de 2006, si debe no obstante tener su repercusión en el ámbito de la Responsabilidad Civil "ex delito", de modo que a la cantidad apropiada indebidamente por el acusado cuya cuantía asciende a 5.799Ž90 €, deberá restársele la cantidad justificada como abonada por Don. Alejo y que asciende a la cuantía de 2.378Ž00 €, siendo la cantidad total, objeto de responsabilidad civil, a indemnizar por el acusado, Alejo , a la entidad mercantil Divergranada S.L, de tres mil cuatrocientos veintiún euros y noventa céntimos de euro (3.421Ž90 €).-

SEXTO.- En cuanto a las costas procésales devengadas en esta instancia, procede su imposición al acusado a tenor de lo establecido en el Art. 123 del C. Penal , no obstante dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-11-2008, nº 716/08 , que "cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquellos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos". Y todo ello "sin entrar en otras consideraciones, como las relativas a la diferente gravedad de los delitos" ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-10-2009, nº 1033/09 ), por lo que procede la imposición de la mitad de las costas procésales causadas en esta alzada.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 655, 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente.-

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alejo del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejo , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 y 74 del Código Penal , a la pena de UN AÑO de prisión; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de la mitad de las costas procésales causadas.

En concepto de Responsabilidad Civil, Alejo indemnizara a la entidad mercantil Divergranada S.L en la cantidad de tres mil cuatrocientos veintiún euros y noventa céntimos de euro (3.421Ž90 €) más los intereses legales previstos en el Articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero .-

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-