Sentencia Penal Nº 403/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 181/2011 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0006313

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000181/2011- RECURSOS -

Dimana del J. oral Nº 000620/2004

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000403/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a diecisiete de septiembre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 164/09, de fecha 4 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 620/04 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 144/02 del Juzgado de Instrucción de Denia, núm. 1, por delito apropiación indebida de los art. 252 y 74 y contra los derechos de los trabajadores de los art. 316 y 317 del Código Penal ; Habiendo actuado como parte apelante Avelino y Camilo , representado por el Procurador D. Juan Díaz Siles y dirigido por el Letrado Daniel Rodrígo Baixauli y, como parte apelada CONFEDERACION SINDICAL DE CC.OO. P.V.representado en esta alzada por el Procurador D. Luis Miguel González Lucas, bajo la dirección letrada de D. Rafael Ruiz Olmos, y Eulalio , Florencio , Gustavo , Iván , Leon , Mauricio , Paulino , Romualdo , Victoriano y Carlos José , dirigido por el Letrado D. Rafael Ruiz Olmos, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- Son hechos probados y así se declara expresamente que el acusado D. Camilo , como socio y administrador único de la empresa Jovi Tortea S.L, entre cuyas facultades está la contratación de trabajadores para la empresa, contando con la colaboración de su hermano el también acusado D. Avelino , que como encargado de la empresa era quien trataba con los trabajadores en calidad de jefe de obra de los mismos, consintió la prestación de servicios laborales en esta empresa durante varios meses de finales del año 2.001 y los primeros meses del año 2.002 por parte de los siguientes trabajadores de nacionalidad ecuatoriana: Florencio , Leon , Paulino , Mauricio , Romualdo , Iván y Gustavo y de los siguientes trabajadores de nacionalidad colombiana: Victoriano y Carlos José , a sabiendas de que los mismos carecían de permiso de trabajo y residencia en España, razón por la cual no celebró con ellos un contrato de trabajo ni les dió de alta en la Seguridad Social, no obstante lo cual dichos trabajadores extranjeros prestaron sus servicios por cuenta de la citada empresa en las siguientes condiciones: Jornada de 8,00 a 19,00 horas, de lunes a viernes y el sábado medio día, a 750 pts/h el peón y 900 pts/h el oficial, en tanto que en el contrato de trabajo que celebró con otros trabajadores se pactó una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes, no constando que los denunciantes cobraran horas extra ni la parte proporcional de las pagas extraordinarias ni que disfrutaran de la parte proporcional de las vacaciones anuales, además de carecer de las prestaciones propias de la Seguridad Social, facilitándoles la empresa alojamiento, primero en un chalet y luego en una nave acondicionada como dormitorio y dotada de cocina y baños, y el transporte hasta el lugar de trabajo, sito a dos kilómetros del alojamiento, prestaciones por cada una de las cuales D. Eulalio les descontaba del salario mensual entre 10.000 y 15.000 pts al mes, sin que el acusado haya justificado los gastos en que empleó dichas cantidades.

SEGUNDO.- Son hechos probados y así se declara expresamente que el acusado D. Eulalio , como socio y administrador único de la empresa Jovi Tortea S.L, entre cuyas facultades está la contratación de trabajadores para la empresa, contando con la colaboración de su hermano el también acusado D. Avelino , que como encargado de la empresa era quien trataba con los trabajadores en calidad de jefe de obra de los mismos, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, ofreció a los trabajadores extranjeros anteriormente mencionados cuando los mismos empezaron a prestar sus servicios laborales para la empresa, sin contrato de trabajo y sin alta en la Seguridad Social, regularizar su situación laboral previo pago de 150.000 pts cada uno de ellos, cantidad que todos los trabajadores mencionados pagaron en su totalidad, excepto D. Romualdo que no llegó a abonar cantidad alguna, ya mediante su ingreso en la cuenta de la empresa nº 1000326201 en el Banco de Valencia ya mediante descuentos aplicados a su salario mensual; a su vez la empresa Jovi Tortea S.L entregó esas cantidades, junto con la documentación necesaria de la empresa y de los trabajadores, al gestor D. Felix sin que el mismo desarrollara actividad alguna tendente a regularizar la situación laboral más que de los siguientes trabajadores: Victoriano , Gustavo , Paulino , Iván , Florencio y Mauricio , cuyas solicitudes de regularización, que comprendían una oferta de trabajo por parte de la empresa y una solicitud de permiso de trabajo y residencia vinculada a aquélla, fueron denegadas por haberse solicitado 'a través de un procedimiento inadecuado', no obstante lo cual ni el gestor ni la empresa han devuelto hasta la fecha cantidad alguna a estos trabajadores ni a los restantes que también pagaron la cantidad referida sin que se formulara solicitud de regularización a su nombre, todos los cuales consiguieron su permiso de trabajo y residencia en España después de haber dejado de trabajar en la empresa Jovi Tortea S.L.

TERCERO.- Los referidos trabajadores y otros prestaron sus servicios para la empresa Jovi Tortea S.L en la construcción de viviendas unifamiliares en la Urbanización 'Cumbres del Sol', obras 'Panorama' y 'Pueblo La Paz', sitas en Benitachell (Alicante), sin que por parte de la empresa cuyo socio y administrador único era el acusado D. Camilo , principal contratista de la empresa promotora VAPF S.A, se adoptaran las debidas medidas de seguridad colectiva, ello no obstante estar situado el conjunto constructivo en una zona alta del paraje, escalonada y con grandes desniveles del terreno por la parte frontal de la viviendas, las cuales se hallaban unas junto a otras separadas por pequeñas calles que servían de acceso y entrada común mismas, sin escaleras, lo que obligaba a los trabajadores a saltar a los desniveles inferiores de hasta dos metros de altura para llegar a su puesto de trabajo en una zona llena de escombros, lo que dificultaba todavía más el paso e incrementaba el riesgo de caída; dentro de las viviendas el nivel de peligrosidad por caída de altura era elevado debido a la falta de protección perimetral en los bordes exteriores de los forjados, con alturas de hasta seis metros, utilizándose para el enlucido de las fachadas andamios tubulares metálicos que presentaban carencias importantes de seguridad, uno de ellos tenía bases inestables sobre el desnivel del terreno, descansando sobre tablones sueltos de madera y bloques de hormigón que también estaban sueltos y sin anclaje alguno a la fachada; las distintas plataformas de trabajo carecían de barandillas de protección no obstante estar situadas a alturas superiores a dos metros, con accesos incómodos y peligrosos en lugar de escaleras interiores protegidas de planta a planta, con el consiguiente riesgo de desplazamiento y/o vuelco de todo el sistema de andamio y caída de altura; además la empresa no facilitaba a los trabajadores los necesarios instrumentos de protección individual, tales como cascos, guantes, calzado adecuado, etc; tales hechos infringían la normativa vigente (finales de año 2.001 y principios del año 2.002) en materia de prevención de riesgos laborales, Real Decreto Legislativo 5/00 de 4 de agosto que aprueba el Texto Refundido de Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

CUARTO.- La presente causa penal ha permanecido paralizada durante cuatro años por causa no imputable a los acusados desde que la misma fuera remitida por segunda vez, tras una devolución para la subsanación de defectos de tramitación, al órgano de enjuiciamiento por el Juzgado de Instrucción de procedencia una vez presentado el último escrito de defensa con fecha 1-12-04, a falta de resolución posterior, hasta que este Juzgado efectuó el primer señalamiento para la celebración del juicio oral.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Camilo como autor penalmente responsable de un delito continuado contra los derechos de los trabajadores del art. 312 y 74.1, otro delito contra los derechos de los trabajadores del art. 317 en relación con el art. 316 y de un delito continuado de apropiación indebida de los art. 252 y 74.1.2 del Código Penal a las penas de 1 año y 6 meses de prisión y 4 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de 10 euros por el primer delito, 3 meses de prisión y 3 meses de multa con igual cuota diaria por el segundo delito y 6 meses de prisión por el tercer delito; las penas de prisión llevan consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las penas de multa su impago generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; así como a que indemnice a Florencio , Leon , Paulino , Mauricio , Romualdo , Iván y Gustavo , Victoriano y Carlos José en la cantidad de 1.721,52 euros, salvo que el mismo aporte en ejecución de sentencia respecto Victoriano , Gustavo , Paulino , Iván , Florencio y Mauricio la correspondiente liquidación de gastos a deducir de la cantidad de 901,52 euros, a la que se dará la tramitación prevista en el art. 798 LECrim , con los intereses del art. 576 LEC y al pago de3/7 partes de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Avelino como cómplice penalmente responsable de un delito continuado contra los derechos de los trabajadores del art. 312 y 74.1, y de un delito continuado de apropiación indebida de los art. 252 y 74.1.2 del Código Penal a las penas 10 meses de prisión y 2 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros por el primer delito y de 3 meses de prisión por el segundo delito; las penas de prisión llevan consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las penas de multa su impago generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; así como a que indemnice a los perjudicados mencionados en el anterior párrafo en la cantidad de 180 euros, con la misma salvedad, con los intereses del art. 576 y al pago de 2/7 partes de las costas procesales; así mismo debo absolver y absuelvo a D. Avelino de toda responsabilidad penal derivada del delito contra los derechos de los trabajadores del art. 317 en relación con el art. 316 del Código Penal que también motivara la incoación contra el mismo de la presente causa penal, declarando de oficio 1/7 parte de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Dª Almudena del delito continuado contra los derechos de los trabajadores del art. 312 y 74 del Código Penal que también motivara la incoación contra la mismas de la presente causa penal, declarando de oficio 1/7 parte de las costas procesales.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Avelino y Camilo , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba en cuanto a la aplicación del art. 252 del CP que considera inaplicable, inaplicabilidad del art. 312.2 del CP por el que se ha establecido la condena, infracción de precepto legal por indebida aplicación de los arts. 316 y 317 del CP e infracción legal por inaplicabilidad de la continuidad delictiva en las condenas de los arts. 312 y 317 del CP .

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 14 de septiembre de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JAVIER MARTÍNEZ MARFIL, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se cuestiona en el recurso la condena de los acusados aduciendo error en la valoración de la prueba en cuanto a la aplicación del art. 252 del CP que considera no concurre, inaplicabilidad igualmente del art. 312.2 del CP por el que se ha establecido la condena, infracción de precepto legal por indebida aplicación de los arts. 316 y 317 del CP y, con carácter subsidiario, infracción legal por establecer indebidamente la continuidad delictiva en las condenas de los arts. 312 y 317 del CP .

Debe precisarse que en este último caso no se menciona en la sentencia que la condena por el art. 317 del CP se fije aplicando criterios de continuidad delictiva, por lo que, pese a lo que indica el recurso, no puede pretenderse la corrección en esta instancia de dicho supuesto defecto al ser inexistente la premisa que se pretende revisar y que sin duda se menciona en el escrito impugnatorio por error.

Comenzando por el primero de los delitos cuya condena discute el apelante, debe señalarse que el delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal reclama la concurrencia de los siguientes requisitos constitutivos: a) Una inicial posesión legítima por parte del sujeto activo del dinero, efectos o cualquier otra clase de cosa mueble; b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) Que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de la cosa, aplicándolo a finalidad distinta de aquella para la que fue destinada; d) Animo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno ( SS. T.S. 1.275/2.000, de 10 de Julio y 336/2.000, de 11 de Julio , por todas las demás), exigiéndose además que se produzca un perjuicio patrimonial porque el delito de apropiación indebida lo es de enriquecimiento ( S.T.S. 1.274/2.000, de 10 de Julio ).

Los hechos probados de la sentencia no identifican en su redacción la totalidad de los anteriores requisitos. Al contrario, en congruencia con la prueba practicada en juicio, establecen que el dinero fue entregado por los trabajadores a los acusados y éstos a su vez, se lo dieron al gestor, quien, llamado como testigo (pese a que en la sentencia se le imputa actuar de consuno con los acusados para apoderarse del dinero), refiere que se encuentra en su poder y que lo recibió de los repetidos acusados en concepto de provisión de fondos para la realización de unas gestiones -la tramitación de permisos de trabajo- que efectivamente se realizaron, aunque con resultado desfavorable por parte de la administración, no habiendo hasta la fecha liquidado el importe de la provisión, según refiere.

Sobre tales antecedentes, presumir la intención de lucro y el apoderamiento para sí por parte de los acusados, resulta erróneo a juicio de la Sala, pues tal conclusión entra en colisión con el resultado de las pruebas practicadas en juicio.

Se estima el motivo.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se concreta en la inaplicabilidad del art. 312.2 del CP , pues refiere el apelante no se identifican cuáles de las condiciones laborales del contrato o convenio se han visto ignoradas o vulneradas por los acusados y que las mismas sean relevantes.

Efectivamente, como señala el apelante, nuestros tribunales vienen exigiendo en exégesis del art. 312.2 del CP , no sólo que se produzca una contratación irregular del trabajador extranjero, sino que se perjudique a éste en sus derechos, sosteniendo que la diferencia entre el ilícito penal en esta materia y el incumplimiento administrativo, radica en que en el primer caso se sancionan fundamentalmente situaciones de explotación por ilícitos laborales que atentan gravemente a los derechos y condiciones laborales de los trabajadores. Así, por citar un ejemplo, la STS de 12 de diciembre de 2005, (nº 1471/2005 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel) establecía: ' No cabe la menor duda que la contratación de inmigrantes que carecen de permiso de trabajo supone un riesgo para los derechos de estas personas, pues se pueden encontrar en situaciones de inferioridad para exigir el respeto y la eficacia de aquellos. Sin embargo, el legislador optó, y así lo refleja ahora la ley, por no considerar suficiente ese dato para configurar este tipo delictivo, sino que a la situación ya directamente derivada de la carencia del permiso de trabajo, añade la exigencia de que las condiciones de la contratación perjudiquen los derechos laborales del trabajador. Dicho de otra forma, no sería delictiva la contratación de un inmigrante sin permiso de trabajo si materialmente sus derechos laborales no se ven afectados por las condiciones del contrato, aunque el sujeto continúe en la misma situación de ilegalidad. Y aunque esa forma de contratación pueda ser sancionada administrativamente'.

Por su parte, la STS de 19 de junio de 2012, (nº 525/2012 Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel) señala: ' Como hemos dicho en STS num. 208/2010 de 18 de marzo , con cita de la sentencia 372/2005 de 17 de marzo , la conducta que describe el art. 312.2, sanciona la explotación laboral, en cualquier actividad al contratarse a trabajadores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y además, para ser distinguido este comportamiento de la sanción administrativa, la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo. No importa que la clase de trabajo llevado a cabo haya sido la prostitución, ( STS num. 378/2011 ).

Sin embargo, como también se dice en la sentencia que se acaba de citar, 'lo valorable a efectos punitivos son las condiciones laborales impuestas a los trabajadores, independientemente de que sean legales o ilegales'. En consecuencia, tales condiciones deberán figurar expresamente en los hechos probados'.

Los hechos probados de la sentencia se refieren al carácter irregular de la contratación (carecían de permiso de trabajo) a lo que se anuda la consecuencia de no estar amparados por la Seguridad Social -a la que no pueden adscribirse careciendo de permiso de trabajo y residencia-. Fija un horario que considera excesivo y concreta una retribución que no consta sea insuficiente en términos de negociación colectiva de 750 pesetas/ hora para el peón y 990 pesetas/hora para el oficial, refiriendo que no consta que cobraran las horas que excedan de la jornada de 40 horas como 'horas extra', y que tampoco consta que percibieran pagas extraordinarias o disfrutaran de vacaciones. Ahora bien, esa falta de constancia respecto de las vacaciones o percepciones extraordinarias debe ponerse en relación con que la contratación verbal de los trabajadores se produjo, según el relato de hechos de la sentencia de instancia, a finales de 2001 y la denuncia de la situación es de abril de 2.002, es decir, en un periodo de tiempo muy breve para una relación laboral y en los que pudiera no haberse consolidado derecho alguno de vacaciones, y no comprende la fecha en que se abonan habitualmente las pagas extraordinarias.

También refiere que se les descontaban cantidades para alojamiento y transporte aunque no consta que dichos gastos no fueran voluntariamente asumidos por los trabajadores que, por otra, parte precisaban tales servicios. En este sentido el cobro del alojamiento que no se dice impuesto de manera forzosa, no integra el delito tal como se razona en la STS de 18 de marzo de 2010, (nº 208/2010 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón) cuando establece: ' No consta, por lo tanto, que las condiciones del contrato verbal de trabajo supusieran un perjuicio para sus derechos laborales, más allá de los derivados del hecho de su situación de ilegalidad, la cual tenía como consecuencia la inexistencia de permiso de trabajo y la ausencia de alta en la seguridad social. No consta coacción alguna en relación al alojamiento ni al porcentaje de las consumiciones, por lo que falta por determinar la existencia de elementos adicionales imprescindibles para considerar existente la explotación requerida ( STS. 1390/2004 de 22.11 ), no se aprecia la existencia del tipo objetivo consistente en que el empleo se haga en condiciones perjudiciales para sus derechos laborales / STS. 1471/2005 de 12.12 )'.

En definitiva, tampoco aquí resulta adecuadamente desvirtuada la presunción de inocencia, al no establecerse en los hechos elementos de donde quepa concluir que, más allá de haber realizado los acusados una contratación ilegal, las condiciones que hubieran inferido a los trabajadores fueran leoninas o de explotación laboral en los términos que viene reconociendo la jurisprudencia.

Se estima el motivo, lo que determina que no debe entrarse a valorar el último de los motivos invocados que se formulaba con carácter subsidiario y para el caso de desestimación del presente.

TERCERO.-En tercer lugar se aduce la inaplicabilidad del art. 317 del CP porque, aunque el apelante viene a reconocer algún 'puntual incumplimiento en la severa normativa de seguridad', refiere que no se identifican los mismos ni queda acreditada la existencia de un peligro concreto.

Según viene recogiendo la doctrina más autorizada con refrendo jurisprudencial, sirviendo como muestra la STS de 6 de julio de 2008 , en la regulación del delito contra los derechos de los trabajadores, ' el régimen penal de protección alcanza a distintos bienes específicos, entre ellos la seguridad e higiene en el trabajo ( arts. 316 y 317 Código Penal , en relación con el artículo 40.2 Constitución Española ), describiéndose dos tipos, doloso y por imprudencia grave, en forma omisiva, constituyendo infracciones de peligro concreto, que debe ser grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores, alcanzando su consumación por la existencia del peligro en sí mismo, sin necesidad de resultados lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal ( artículo 77 Código Penal ). Tratándose también de una norma penal en blanco que se remite genéricamente a 'las normas de prevención de riesgos laborales', especialmente, pero no sólo, a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Labores, sino a todas las dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico. Y el contenido de la omisión se refiere a 'no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas', lo que equivale también a una norma penal incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física'.

El art. 316 del CP reconoce como sujeto activo del delito a ' los que estando legalmente obligados (...) no faciliten los medios necesarios' lo que configura una remisión a la normativa laboral que identifica como primer responsable al empresario en cuanto al facilitamiento de los medios, a tenor de lo dispuesto en los arts. 16 a 22 de la LPRL . Dicho deber se extiende a los siguientes aspectos: a) evaluar los riesgos laborales; b) facilitar los equipos de protección individual; c) garantizar el funcionamiento correcto de las máquinas, equipos y herramientas que utilice el trabajador; d) formar e informar al trabajador en materia de prevención de riesgos laborales; e) establecer una organización preventiva; f) paralizar la actividad productiva ante riesgos graves e inminentes; g) coordinar las actividades de prevención de contratas y subcontratas; y h) vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas adoptadas; si bien este último aspecto de vigilancia es entendido por algún sector doctrinal como independiente del delito porque presupone la supervisión de la ejecución de las medidas y no el proporcionar propiamente los medios.

Asimismo, se admite que el empresario no preste por sí mismo esas funciones en los casos que contemplan los arts. 30 a 32 de la LPRL , esto es, en los casos de delegación, de modo que el empresario puede asumir tales obligaciones de forma directa, de forma mediata o por delegación, pero en este caso, no consta se haya delegado con los requisitos exigidos en los citados preceptos, a pesar de referir otro de los acusados a modo meramente nominal que había un 'delegado' de seguridad que, por cierto, ni siquiera estaba presente en el momento del accidente y del que no consta la oportuna delegación, con la preceptiva formación y definición de obligaciones y prerrogativas, por lo que esta Sala no puede suponer sin más la existencia de dicha figura. En todo el caso por la mera circunstancia de la delegación no se opera sin más una relevación absoluta de responsabilidad, pues el empresario, como titular de la obligación, responde por la elección y la supervisión de las correctas funciones del delegado.

Concretada la corrección en la identificación del sujeto pasivo del delito, falta por analizar la acción típica, en el sentido de establecer el alcance de la expresión 'facilitar los medios'. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia considera que los medios a los que se refiere el tipo son tanto los materiales (cinturones, arneses, guantes, gafas, barandillas...), como los inmateriales (formación e información) y los organizativos (técnicas de producción, turnos, etc.). El informe de la Inspección, que ha sido ratificado mediante la oportuna testifical por su autor, al que se refiere la sentencia certifica la ausencia de medios materiales (ausencia de barandillas de protección, inadecuación de los andamios y su anclaje), y anuda a tales omisiones y deficiencias un riesgo cierto para la integridad de los trabajadores en función también de las peculiaridades geográficas donde desarrollaban su trabajo. Estas consideraciones las hace suyas la sentencia apelada, en cuanto a la identificación de las medidas de seguridad exigidas y la omisión de aquéllas, así como el resultado de riesgo relevante para la integridad de los trabajadores.

Para la comisión del tipo penal, dado que se trata de un delito de peligro doloso, se exige que la infracción de las medidas de seguridad sea consciente, deliberada y grave, y por lo tanto, que administrativamente la ausencia de tales medidas esté sancionada también con el carácter de grave o muy grave en la normativa laboral reguladora, mas no es suficiente con que exista objetivamente infracción grave para colmar los presupuestos del tipo, sino que es imprescindible que examinada en función de las circunstancias concurrentes y en un análisis realizado ex antes, permita deducir que la ausencia de las medidas que hubieran sido adecuadas, genera un riesgo jurídicamente desaprobado por la norma de cuidado y que ponga en concreto peligro la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, o lo que es igual, que la inexistencia o insuficiencia de las medidas de seguridad que serían adecuadas y necesarias, y cuya omisión esta conceptuada por la normativa aplicable como susceptible de ser objetivamente peligrosa, que no es igual a generadora de peligro o de riesgo concreto, comporte una probabilidad real y posible de causación de un accidente laboral con resultado de muerte o de lesiones para los trabajadores afectados, siendo indiferente si finalmente el resultado lesivo se produce o no, ya que como se ha dicho anteriormente se trata de un delito de peligro doloso y no de resultado, el cual si finalmente se produce puede dar lugar a situaciones de concurso ideal a solucionar por la vía del artículo 77 del CP o de Concurso de Leyes, cuando el peligro generado para la seguridad de los trabajadores y el resultado producido únicamente se proyecta en el trabajador accidentado y sea solamente uno de los resultados posibles, en cuyo caso habrá que acudir al criterio de la absorción y el delito de resultado absorberá al de peligro, por razón de la progresión delictiva ( STS de 14 de Junio de 1999 ).

Consta por las actas de la inspección la calificación como infracción administrativa grave por la omisión de las medidas, aunque se impone la sanción en su grado mínimo, y no resulta difícil representarse que el cumplimiento de las medidas omitidas hubiera evitado el riesgo descrito que trata de precaver la norma, pues, las medidas omitidas: falta de barandillas en alturas superiores a dos metros, la existencia de grandes desniveles, falta de protección perimetral de los forjados, inestabilidad de los andamies, etc., elementos todos ellos que podían haber dado lugar a la caída de cualquiera de los operarios desde una altura considerable.

Por todo ello se desestima el motivo.

CUARTO.- La estimación parcial de las pretensiones imponen dejar sin efecto los pronunciamientos sobre responsabilidad civil que se establecían en función de la condena por los delitos por los que se absuelve en esta sentencia.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Avelino y Camilo , contra la sentencia de fecha de fecha 4 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 620/04 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 144/02 del Juzgado de Instrucción de Denia, núm. 1, debemos REVOCAR y REVOCAMOSdicha resolución, salvo en cuanto al pronunciamiento condenatorio a Camilo por el delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 317 en relación con el art. 316, ambos del CP , que se mantiene íntegramente y ABSOLVEMOS a Camilo e Avelino , del resto de delitos por los que habían sido condenados, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-