Sentencia Penal Nº 403/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 11/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 11/11

Diligencias previas nº 3660/08

Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª IOLANDA LOPEZ MORALES

En Barcelona, a trece de abril de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Torcuato con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1953 en Madrid, hijo de Carlos y de María del Pilar, vecino de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sra.Jiménez Asenjo y representada por el/la Procurador/a Sra.Negredo Martín, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6º CP y de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 312.2 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor la/s pena/s de 4 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 30 euros por el primer delito y de 3 años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 30 euros por el segundo; debiendo indemnizar a Ana María en 2.000 euros.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Torcuato , mayor de edad y sin antecedentes penales, con decidido propósito de obtener enriquecimiento y aprovechando su condición de administrador de la empresa "Cerramientos del Sur Seseña, S.L.", entidad que figuraba como dedicada a la hostelería y restauración pero que carecía de sede física en la localidad de Seseña (Toledo) donde se designaba su sede social, sobre el mes de abril de 2007 contactó con la ciudadana colombiana Ana María , carente de autorización para residir y trabajar España, que vivía en Barcelona en condiciones de estrechez económica, a quien propuso mendazmente regularizar su situación, así como la de su hijo Cristian y la de un primo suyo llamado Gines , ambos residentes en Colombia, con objeto de que éstos pudieran trasladarse a vivir a España, efectuando una oferta de trabajo a todos ellos, a cambio de que le pagara la suma de 4.500 euros por persona.

Ana María , como consecuencia de su situación de inminente necesidad de incorporarse, tanto ella como sus familiares, al mercado laboral legal español, dada su ausencia de medios económicos y actuando en la total y absoluta creencia de la seriedad de las promesas del acusado, accedió a las pretensiones de éste, haciéndole entrega de 2.000 euros, suma máxima que pudo reunir, en concepto de anticipo por las gestiones que el acusado debería realizar, entregándole asimismo diversa documentación que aquel le requirió para poder contratar a sus familiares.

SEGUNDO.- Dada la imposibilidad de que Ana María pudiese abonar el resto de las sumas pretendidas, el acusado, al efecto de percibir la compensación por ello, la obligó a trabajar durante un mes en un local dedicado a bar, que aquel regentaba, sito en la calle Pare Pérez del Pulgar, nº 26 de Barcelona, desempeñando servicios de limpieza y de cocina, en horario diario de las 14:00 a las 23:00 horas, sin percibir salario alguno.

TERCERO.- Torcuato , pese a los servicios gratuitos recibidos de Ana María y a la suma de dinero satisfecha antes mencionada, no realizó, tal como era su propósito inicial, trámite alguno para regularizar su situación administrativa ni de la sus familiares, incorporando definitivamente a su patrimonio la totalidad del dinero recibido.

El desembolso dinerario efectuado por Ana María y el hecho de no percibir ningún emolumento por su trabajo en el citado establecimiento, agravó notablemente la precariedad económica en que vivía.

CUARTO.- No consta que el acusado procediere de igual manera e idéntica finalidad de enriquecerse a costa de Salome , ciudadana rusa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6º y de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 312.2, preceptos todos ellos del Código penal en la redacción vigente al tiempo de su comisión.

SEGUNDO.- En lo referente al delito principal, que es el de estafa, como es bien sabido, en su regulación legal debe destacarse la crucial reforma operada mediante L.O. 8/1983, en el Código hoy derogado, que fue la que puso punto final a una configuración de aquel delito que resultaba enormemente casuística y fragmentaria, amén de no correr paralela al diseño que para el injusto habían perfilado perfectamente la doctrina más autorizada. A raíz de la misma y de la definición legal del art. 528, hoy perfectamente predicable del art. 248.1º que sigue literalmente igual tenor, se plasman las notas definidoras del delito entre las que debe siempre destacarse como primordial "un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno" ( STS de 6 de marzo de 2009 , entre las más recientes compendiando doctrina legal constante).

No solamente se requiere la presencia de esa desfiguración de la realidad sino que, a la par, la falacia debe ser "bastante" al exigirlo la ley penal (esto es, "suficiente y proporcionado para alguna cosa" como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo. En la doctrina legal la STS de 28 de enero de 2004 expresaba que "la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (...) Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa".

La doctrina legal más reciente vuelve sobre idéntico criterio. La STS de 16 de julio de 2008 expresa que "centrándonos en el elemento del "engaño bastante" -"el alma del delito de estafa", se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo "bastante", este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente "debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas"; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar "intuitu personae"".

No puede perderse de vista que la perjudicada solicita del acusado gestiones en búsqueda de solución a una situación objetivamente comprometida, esto es, la conocida como regularización en nuestro país. No solamente existe la confianza en la gestión (maniobra captatoria de la voluntad), sino para efectuar un inicial e importante desembolso para sus muy escasos recursos, precisan de la firme expectativa de llevar a cabo la regularización, como así le habían participado distintas personas de su entorno y situación similar.

TERCERO.- La agravación específica ubicada antes de la reforma por L.O. 5/2010 en el art. 250.1.6º CP precisaba que el delito de estafa "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

Muy recientemente la STS de 14 de junio de 2011 , tras recordar que pese a la redacción del precepto los supuestos que contempla no son acumulativos para que despliegue sus efectos la cualificación, acude a la anterior STS de 30 de noviembre de 2006 para insistir en que "no requiere para su aplicación que la víctima quede en una situación de auténtica indigencia, o de absoluta penuria, bastando la constatación de una situación patrimonial insegura, difícil o preocupante, debiendo abarcar el dolo del autor dicha situación en la que queda el ofendido como consecuencia de su acción".

La estrechez económica de Ana María es patente no solamente por sus constantes referencias sino precisamente por la ausencia de ingresos o recursos regulares que determinasen una mínima estabilidad patrimonial. El acusado necesariamente conocía de tal situación desde el momento en que recibe en efectivo la práctica totalidad de sus escasos ahorros y, sobre todo, aquella se presta a desempeñar gratuitamente trabajos de limpieza y cocina para poder abarcar el resto de las sumas demandadas, lo que, indudablemente, a la par comportaba su progresivo empobrecimiento.

CUARTO.- Como queda enunciado, los hechos constituyen también un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 312.2 del Código penal .

Este precepto, heredero del anterior art. 499 bis del Texto de 1973, en la modalidad específica que aquí es objeto de acusación, castiga a "quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual" y ha sido objeto de censura por su escasa concreción de las conductas que sanciona. Se viene destacando su carácter residual, en el sentido que vendría en proteger aquellos derechos distintos a los demás con que comparten Título y en su inciso final, donde pivota la imputación como queda expuesto, a la vista de sus hipotéticos sujetos pasivos, el abuso de mano de obra extranjera.

En palabras de las recientes SSTS de 18 de marzo de 2010 y 17 de mayo de 2011 "la conducta que describe el art. 312.2 , sanciona la explotación laboral, en cualquier actividad al contratarse a trabajadores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y además, para ser distinguido este comportamiento de la sanción administrativa, la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo".

La condición de extranjero se determina en sentido negativo, esto es, la persona que carece de la nacionalidad española, conforme se establecen para con ésta los preceptos correspondientes del Código civil. El precepto requiere que se trate de extranjero sin permiso de trabajo, por lo que los derechos que tiene reconocidos son los enumerados en el Estatuto de los Trabajadores (art. 4.2 ), sin abarcar a la Seguridad Social, puesto que su normativa específica sólo incluye en su ámbito a los trabajadores extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y, precisamente, exige estar en posesión del permiso de trabajo para admitir su alta.

Con todo, late en el precepto el aprovechamiento de esa concreta situación de ausencia de permiso de trabajo. En efecto, el empleador a que se refiere la norma se prevalece de esa especial circunstancia para conseguir una prestación laboral que conculque abiertamente las disposiciones legales, siendo esto decisivo, por cuanto no debe entenderse que el ámbito de lo prohibido sea el mero hecho de contratar o emplear, sino esa conculcación de los derechos que deviene esencial en el abuso de esa específica mano de obra, como queda señalado anteriormente.

Es, por otra parte, incuestionable la irrelevancia del consentimiento del sujeto pasivo. No solamente por cuanto éste no se encuentra en condiciones de emitir uno libre y válido de aceptación de las condiciones ilegales de trabajo, atendida su situación de vulnerabilidad y generalmente de necesidad, sino, como ya proclamaba la doctrina de casación (vid. STS de 30 de mayo de 2003 ) no se protege un bien jurídico renunciable por aquel.

En el supuesto enjuiciado se ofrece claramente lo esencial en el delito de constante referencia. Así, no el hecho mismo de emplear sino que a esta contratación venga anudado el quebranto de las condiciones mínimas de trabajo establecidas en la legislación laboral y, entre éstas, deben destacarse aquellas que constriñen directamente al empleador, para quien son de ineludible cumplimiento, cual es la satisfacción de salarios, no abonados a la denunciante durante el tiempo que desempeñó tareas de limpieza y cocina.

QUINTO.- Sentada en los anteriores razonamientos la tipicidad de la conducta del acusado, deviene ahora ineluctable el examen de los medios probatorios que han conducido a su justificación.

La prueba testifical desplegada en el plenario comprendió la de uno de los funcionarios policiales que desarrollaron las pesquisas iniciales tendentes al esclarecimiento de los hechos denunciados, testimonio que ratifica cuantos datos surgieron y quedaron plasmados en el atestado de actividades que relacionaban al acusado con gestiones referentes a la conocida como regularización de trabajadores extranjeros.

Ciertamente el peso de la incriminación, como en su día fue detonante de la actuación policial, fue el contenido de las dos denuncias presentadas y en concreto la formulada por Ana María , única de las personas que las formularon que acudió al plenario.

Los términos de la denuncia inicial (folios 15 y siguientes) son extraordinariamente precisos, describiendo el motivo por el que contacta con el acusado, el encargo que se le ofrece, el precio exigido, la imposibilidad material de poder afrontarlo, el pago parcial del mismo y el trabajo que tuvo que desempeñar (sin remuneración alguna) obligada por la perentoria finalidad de regularizar su propia situación y la de sus dos parientes próximos (hijo y primo).

La ratificación a presencia judicial (folios 88 y ss.) en la fase instructora es plena y sin ambigüedades de ninguna clase, reiterando los extremos más trascendentes de su inicial denuncia. Sorprendentemente llegado el acto de juicio remueve por completo su versión y ofrece una que, de ser mínimamente atendible, aparecería como similar a la prestada por el acusado, de poseer ésta mayor grado de inteligibilidad. Latiendo en la misma patente impulso exculpatorio llega a negar que le exigiera dinero alguno por la gestión de regularización y también que no le abonase salario por trabajar en el establecimiento que regentaba aquel. La contradicción es palmaria pese a ser advertida reiteradamente en juicio, como ya previamente había sido informada a las generales de la ley, de la posibilidad de poder incurrir en falso testimonio. Como se puso de relieve en el interrogatorio por el Ministerio Fiscal, que sin excesivos esfuerzos desmontó por completo la nueva versión de acentuada futilidad y evanescencia, la explicación ofrecida para el giro copernicano en su declaración no resiste el análisis menos riguroso. En efecto, la excusa ofrecida era que la otra denunciante ( Salome ) le había amenazado reiteradamente para inculpar al acusado debido, al parecer, al irrefrenable odio hacia su persona que le profesaba. Tal pretexto no puede ser más endeble, falto de consistencia e increíble, al pretender que alguien a quien no conocía y que residía en una población bien distante y distinta a la suya podía determinar su conducta de tal manera como para forzarla a inculpar a una persona por el mero hecho de su aversión que, de ser ciertas las atenciones y el buen trato recibido por el acusado conforme a lo referido en juicio, en modo alguno compartía Ana María . En suma, en su desmedido afán de dar credibilidad a su manifestación en el plenario no sólo afirma tajantemente que las versiones inculpatorias precedentes eran rotundamente inciertas sino que en su inviable propósito de truncar con todo lo que suene referencia a alguna suerte de conducta ilícita protagonizada por el encausado ofrece explicaciones absolutamente carentes de sentido, de ahí que este Tribunal no pueda sino adoptar la drástica, pero natural, consecuencia de la deducción de tanto de culpa que interesó el Ministerio Fiscal por si resultare delito de falso testimonio.

SEXTO.- De los expresados delitos aparece como responsable en concepto de autor el acusado Torcuato al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

SÉPTIMO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La ausencia de circunstancias modificativas determinará que el Tribunal, en atención por un lado a la gravedad objetiva de los hechos pero también a la distancia temporal respecto de su enjuiciamiento, fije la pena en la mitad inferior próxima en uno y otro injusto a su linde mínimo.

OCTAVO.- A tenor del art. 116 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Torcuato como responsable en concepto de autor de un delito de estafa y de un delito contra los derechos de los trabajadores, ambos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y UN MES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de DOSCIENTOS DIEZ DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por el primer delito y a las de DOS AÑOS Y UN MES de prisión, igual accesoria por su tiempo de la condena y multa de DOSCIENTOS DIEZ DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con idéntica responsabilidad personal subsidiaria por el segundo, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Ana María en DOS MIL EUROS (2.000 €) indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C ..

Dedúzcase y remítase al Juzgado de Instrucción Decano de Barcelona testimonio comprensivo de los folios 15, 16, 88 y 89 de autos y del acta de juicio, adjuntando copia del soporte audiovisual de éste, por si de la declaración prestada en el plenario por Ana María pudiere desprenderse la existencia de delito de falso testimonio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.