Sentencia Penal Nº 403/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 5/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00403/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85860

N.I.G.: 10131 41 2 2012 0103246

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000005 /2015

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Nicanor

Procurador/a: D/Dª ENRIQUE OCAMPO MARCOS

Abogado/a: D/Dª GUADALUPE SANCHEZ GOMEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 403/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº: 5/2015

SUMARIO Nº: 2/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1

DE NAVALMORAL DE LA MATA

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En Cáceres, a veintiuno de septiembre de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalmoral de la Mata, por un delito de ABUSOS SEXUALES, contra el inculpado Nicanor , nacido en Santa Elena, Jaén el NUM000 /1944, provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en CALLE000 , NUM002 , NUM003 de Navalmoral de la Mata, estando representado por el Procurador Sr. Ocampo Marcos y defendido por la Sra. Letrada Dª Guadalupe Sánchez y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de: A) COACCIONES, previsto y penado en el artículo 172.1 del CP, los hechos narrados en el apartado 1º (según relación del Código Penal vigente). B) Un delito de AGRESIÓN SEXUAL, previsto y penado en el artículo 178 en relación con el artículo 180.3º del CP, (según redacción dada por la ley anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio), los hechos narrados en el apartado 2º. C ) Un delito de abuso sexual previsto y penado en le articulo 181.1.2 del CP (según redacción dada por la ley anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio) los hechos narrados en el apartado 3º. D) Un delito de AGRESIÓN SEXUAL previsto y penado en el artículo 178 en relación con el 180.1.3º del CP , (según redacción del Código vigente). Los hechos narrados en el apartado 4.

De los hechos narrados responde el procesado en concepto de AUTOR, conforme al dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Concurre en el procesado la circunstancia eximente de responsabilidad criminal de enajenación mental del articulo 20.1° del CP .

Procede imponer la libre absolución del procesado y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 , 96.2.la del Código Penal en relación con el artículo 101 del mismo cuerpo legal , procede imponer al absuelto las siguientes medidas de seguridad:

Por el delito del apartado A) el internamiento en un centro médico adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior a 2 años.

Asimismo, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Amparo cualquiera que sea el lugar donde ésta se encuentre, su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años, de conformidad con el articulo 57 del CP .

Por el delito del apartado B) el internamiento en un centro médico adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior a 6 años.

Asimismo, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Amparo de trabajo a una distancia de 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años, de conformidad con el articulo 57 del CP .

Por el delito del apartado C) el internamiento en un centro médico adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior a dos años. Asimismo, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Amparo cualquiera que sea el lugar donde ésta se encuentre, so domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años, de conformidad con el artículo 57 del CP .

Por el delito del apartado D) el internamiento en un centro médico adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior a 8 años.

- Asimismo procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Amparo cualquiera que sea el lugar donde ésta se encuentre, su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años, de conformidad con el articulo 57 del CP .

RESPONSABILIDAD CIVIL: El procesado, Nicanor , deberá indemnizar a Amparo en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales causados, sin perjuicio de los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Segundo.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.-Que celebrado el correspondiente juicio oral, por las partes se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

Cuarto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª FÉLIX TENA ARAGÓN.

Se declaran como hechos probados que Amparo , nacida el NUM004 de 1996, y con una minusvalía psíquica apreciable a simple vista, venía observando que un vecino de la localidad de Navalmoral de la Mata, localidad en la que ambos residen, en concreto Nicanor , nacido el NUM000 de 1944, venía persiguiéndola encontrándose en todos los lugares que la misma frecuentaba, estando en las inmediaciones de la academia de estudios a la que esta menor acudía en los cursos 2006-07 y 2007-08, tanto a la hora de entrar, como de salir de ese lugar, también se lo encontraba en el parque en sucesivas ocasiones, y en la piscina municipal, pidiéndole el mismo que le acompañase.

Estos hechos han provocado en Amparo miedo de salir a la calle sola y de dormir también sola, teniendo que cambiar cuando era pequeña de academia para intentar evitar que Nicanor la esperase a la salida, dejar de acudir a la piscina de Navalmoral de la Mata, así como cambiar de número de teléfono cuando ya era algo más mayor.

Cuando Amparo contaba con unos 9 años de edad, y estando en el parque de la localidad en compañía de otro menor y un perro que habían sacado a pasear, estando en un banco mientras el otro menor jugaba, se sentó Nicanor en el mismo banco que ella, muy próximos ambos cuerpos, al desagradarle ese contacto a Amparo , la misma se cambió de banco, haciéndolo también Nicanor con la misma actitud de proximidad corporal, volviendo Amparo a cambiar de banco, poniéndose en ese caso Nicanor por detrás del banco, tocándole los glúteos, y sujetándola, le tocó los pechos y los genitales por encima de la ropa, consiguiendo la menor desasirse, y cogiendo al menor se dirigió a un establecimiento en el que dijo que Nicanor les venía siguiendo.

En otra ocasión, y en el verano que Amparo tenía 11 años, en la piscina municipal, y cuando Nicanor la había llamado para que estuviera con él, negándose la menor, la misma se estaba bañando cuando también se introdujo en la piscina Nicanor , que acercándose a ella, le ha tocado por debajo del bikini, tanto los pechos, como los genitales, saliendo la menor de la piscina y comunicándole a una de las socorristas que Nicanor la había tocado.

Cuando Amparo tenía 12 años, también en la piscina municipal, Nicanor la tenía cogida estando éste sentado en una hamaca, sobre su pubis, sujetándola por las caderas, haciendo movimientos propios de una relación sexual.

El citado Nicanor seguía con su persecución a Amparo , principalmente en el parque, mandándole mensajes de voz a su móvil, queriendo quedar con ella diciéndole que tenía un anillo para ella, así como que la quería, hasta que el día 16 de julio de 2012 en el parque, cogió a Amparo del brazo para impedir que se fuera, y con ánimo libidinoso, le dio un beso en la mejilla, soltándola cuando la misma le dijo que le iba a denunciar, y haciendo ademán de darle una patada en los genitales, denuncia que su abuela-tutora terminó presentando días después.

Nicanor padece una demencia mixta frontotemporal de predominio frontal y con componente vascular, de carácter progresivo y permanente, teniendo sus facultades psíquicas alteradas de forma general, y muy disminuidas de forma particular en relación con los presentes hechos, con una génesis patológica que le impide conocer y querer los actos que realiza.

Fundamentos

PRIMERO.-Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito de coacciones, art 172.1 CP , de un delito de agresión sexual de los art 178 en relación con el art 180.1.3º del CP en la redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010, de un delito de abuso sexual del art 181.1.2 CP en la redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010, y de un delito de agresión sexual de los art 178 Y 180.1.º CP conforme a la redacción de estos preceptos por LO 5/2010, conforme a la calificación del MF, en base al cúmulo de pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

En ese plenario y como prueba de cargo principal contamos, en primer lugar, con la declaración de Amparo . Esta deponente cuenta en el momento de la declaración con 18 años, próxima a los 19 años, si bien la misma padece una minusvalía psíquica que en el año 2013 ya estaba calificada en vía administrativa como de un 60%, véase resolución obrante al folio144 de las actuaciones, minusvalía que es fácilmente apreciable con solo ver a la testigo, y más aún cuando habla y se expresa.

Esta menor cuando ocurrieron los hechos, ha narrado pormenorizadamente los que se han dado por probados. Comenzó exponiendo al Tribunal la persecución que Nicanor le mantenía desde muy pequeña, se lo encontraba en todos sitios, si bien el detonante de su prevención frente al mismo fue el episodio ocurrido en el parque cuando contaba 9 años de edad. La testigo ha relatado, no solo en el plenario este episodio, sino en muy similares términos lo ha hecho en instrucción, y a la psicóloga que ha efectuado el informe que obra en autos, y que la perito reiteró en el juicio oral. Los tocamientos que sufrió en el parque cuando se encontraba con otro menor y con un perro, y cómo la cogió, estando sentada por la espalda y le tocó los pechos y los genitales, y cómo tuvo que coger al otro menor y refugiarse en un establecimiento en donde permaneció hasta que Nicanor se fue. La edad de la menor en ese momento no ofrece duda alguna ya que ésta lo sitúa siempre antes de hacer la primera comunión, y la psicóloga nos explicó que aunque estas personas con estas patologías, el elemento temporal en algunas ocasiones lo confunden, siempre tienen como referencia hechos muy concretos en su vida, como en el caso de los niños es la primera comunión, y si a su vez Amparo nos dijo que ella hizo la primera comunión con 12 años porque como iba más atrasada, la dejaron para lo último, nos seguimos encontrando con una edad inferior a los 13 años, dato con relevancia penal como después se expondrá. Si la Sala sitúa este episodio en los 9 años lo es porque, en primer lugar, así lo expuso Amparo , y en segundo, porque si este fue el primer hecho con estas características, como siempre ha referido la menor, y los siguientes contamos con otra serie de elementos que nos permiten ir situándolos cuando la menor tenía 10 y 11 años, la edad de Amparo en esas fechas no debía rebasar los 9 años.

La prueba sobre estos hechos queda circunscrita a la declaración de la menor, pero sin que por ello ofrezca duda alguna a este Tribunal la veracidad sobre lo ocurrido porque, en primer lugar, dado el tiempo transcurrido y la edad de la menor entonces, difícilmente pueden encontrarse datos y elementos de prueba distintos a esa declaración, pero a su vez se irá exponiendo cómo de otros episodios sí que hay pruebas que coadyuvan el relato de la menor; en una ocasión de una testigo directa, y en otra de testigos de referencia, y si la menor no falta a la verdad en esos otros hechos acaecidos con posterioridad, carece de sentido que lo haga en este primero. La prueba de la psicóloga judicial refleja que no ha encontrado motivo espurio alguno en esta persona en relación con los hechos que ofrece, es más, si la denuncia se terminó poniendo después de tanto tiempo, y hechos como los que se han recogido es porque ya no veían otra solución para que Nicanor dejase en paz a Amparo , informe pericial, folios 100 a 103.

SEGUNDO.-Siguiendo a este suceso, la testigo continúa con su exposición sobre otro hecho ocurrido en la piscina municipal. Después de exponer cómo iba casi todos los días a la piscina y cómo allí veía a Nicanor , que también iba a ese lugar, un día, después de que Nicanor le dijera que se fuera con él, y negarse la menor, Amparo se fue a bañar, haciéndolo también Manual, introduciéndole la mano por debajo del bikini tocándole los pechos y los genitales, que al apercibirse de ello esta menor, se dirigió a la socorrista, Antonieta , diciéndole que Nicanor le había tocado.

Este episodio está plenamente corroborado por la declaración de Antonieta que también ha depuesto en el plenario, y donde ha recordado sin lugar a dudas que Nicanor estaba siempre mirando y haciéndole estas proposiciones de que se fueran con él a chicas jóvenes y a niñas, que a ella ya no le gustaba, que estaba siempre detrás de Amparo , y que un día, en el verano de 2006, Amparo le dijo que Nicanor le había tocado, y que ella le dijo que se quedase allí con ella.

Especifica la socorrista que recuerda el año en que ello se produjo porque Amparo iba a la misma academia que sus hijos ese verano, era el verano de 2006, y que ella ya veía a Nicanor en las inmediaciones de la academia, tanto a la hora de entrar, como de salida de la academia, casi todos los días, circunstancia que le llamó la atención.

También avala esta testigo el hecho ocurrido otro verano cuando Nicanor tenía sobre sus piernas, más bien sobre su pubis al estar recostado en una hamaca a Amparo cogida por las caderas y haciendo movimientos de índole sexual. Episodio que también narró Amparo .

La testigo dice no haber presenciado directamente estos hechos, pero que se los dijo otra de las socorristas, en concreto, Gabriela . Gabriela declaró como testigo en el juicio oral y narró este episodio en los términos que se han declarado probados, que comentaron entre los socorristas que no le gustaba nada esa actitud, y que no tiene lugar a dudas en la descripción de cómo estaba sentado Nicanor , de cómo tenía cogida a Amparo y de cómo se estaba moviendo Nicanor . No hay nada más que ver con el grafismo que Gabriela imitaba en su declaración la postura sentado de Nicanor , cómo tenía sujeta por las caderas a Amparo , y los movimientos que éste hacía.

En relación con este hecho también podemos acercarnos a la edad que tenía en esos momentos Amparo porque Gabriela dice que Amparo tendría 12 ó 13 años, y si Antonieta afirma que Amparo dejó de ir a la piscina por la persecución de Nicanor , y que ella la vio y tuvo más contacto mientras que coincidió en la academia con sus hijos, y la directora de la academia expone cómo Amparo estuvo en los cursos 2006-2007 y 2007-2008, en el mejor de los casos sería en el verano de 2008, en el que contaba Amparo 12 años de edad.

Por lo tanto, y en lo que se refiere a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual expuestos hasta este momento considera el Tribunal que la declaración de la víctima, que viene avalada en algunos episodios por prueba directa testifical como cuando Nicanor tenía sentada encima a Amparo en la piscina, declaración de Gabriela , a su vez corroborada por la testigo de referencia Antonieta a la que le contó Gabriela lo que había visto en ese momento, es prueba que colma la convicción judicial de acuerdo al art 741 LECrim . Sobre los tocamientos dentro de la piscina, también se cuenta con la declaración, además de Amparo con la de Antonieta a la que inmediatamente se lo contó Amparo .

En relación con los hechos que afectan a este bien jurídico protegido nos quedaría el último de ellos, lo ocurrido el día 16 de julio de 2012. Sobre este episodio no contamos con prueba testifical que presenciase los hechos, pero sí como testigo de referencia a quien en ese momento, cuando la menor llegó a casa, se lo dijo a su abuela, la persona que la ha criado y que ella llama madre. Habiendo comprobado esta persona, Fidela que la niña no quería salir sola a la calle, ni ir ningún sitio sola porque siempre se encontraba a Nicanor , pudiendo comprobar ella misma cuando acompañaba a la menor que al verla, Nicanor se marchaba del lugar, y sin que nos quepa duda alguna de la veracidad en el relato de la menor de la realidad de este último episodio. Y no nos cabe duda porque al igual que esos contactos físicos directos los ciñe la menor a lo recogido, sin que se haya observado ni por este Tribunal, ni por la psicóloga, que existan motivos espurios o de venganza que lleven a la menor a inventar hechos no producidos, cuando en su declaración se aprecia plena coherencia con lo expuesto en otras ocasiones, así como correlación temporo-espacial, aún con las particularidades de una persona con las características de esta menor, y finalmente, porque en ese análisis psicológico se apreció que esta persona presenta secuelas compatibles con los hechos narrados, secuelas difícilmente explicables en otras circunstancias si nada hubiera ocurrido.

TERCERO.-En relación con las coacciones, consistentes en esa persecución a la que Nicanor ha tenido sometida a la menor, y que ha terminado impidiéndole realizar actos tan habituales como salir sola a la calle o dormir sola, están acreditados no solo por la declaración de la menor, sino de otros testigos directos de la presencia insistente de Nicanor en lugares en los que estaba Amparo sin la más mínima justificación lógica. Antonieta nos expuso cómo estaba casi todos los días a la hora de entrada y salida de la academia, que ella llegó a decirle qué hacía allí, y que le dijo que iba a una cochera de su propiedad o de un pariente. Si se va a una cochera no se está en las inmediaciones de un colegio, a las horas de entrada y salida.

Y la también declaración testifical de Melchor que relata cómo un día que se encontraba en su parcela con otros familiares y que estaba también Amparo , Nicanor no hacía sino ir y venir a las inmediaciones de su parcela, teniendo que llamarle la atención para ver qué quería, dándole una excusa nada plausible diciendo que estaba buscando una parcela, pero que en momento alguno se interesó por dónde estaba la parcela, y menos aún ello puede justificar la cantidad de veces que apareció en escaso tiempo en el mismo lugar en donde ellos, y en concreto Amparo , estaba, cuando su familia está allí todos los veranos, y Nicanor no va nunca allí hasta ese día en que sí estaba la menor. En el acto del juico la letrada de la defensa apuntó que Nicanor sale a coger espárragos y por ese motivo podía estar allí. En primer lugar la acción sucesiva descrita por el testigo no es de una persona que coge espárragos, y por otra, si ello fue en el verano es una época en la que, como también contestó el testigo, no hay espárragos.

Y finalmente se cuenta con la declaración de Fidela , a la que antes nos hemos referido, reseñando cómo su nieta se negaba a salir a la calle sola por miedo a Nicanor , que se lo encontraba en todas partes, y cómo ella tuvo que comenzar a acompañar a la menor, así como a dormir con ella porque también en casa sentía miedo.

Y estos hechos, si bien a criterio de este Tribunal podrían constituir un delito continuado de coacciones ya que puede situarse el seguimiento de Nicanor a Amparo en varios espacios temporales y espaciales distintos, así como al haber supuesto el cambio de hábitos y costumbres centrado en varios supuestos, (tuvo que cambiar de academia al estar esperándola continuamente, a dejar de ir a la piscina municipal de Navalmoral de la Mata, de número de teléfono a comenzar a llamarla y mandarle mensajes cuando era algo mayor, etc) al haber sido calificado por el MF, única parte acusadora, como un solo delito, a ello estamos vinculados a riesgo de quebrantar el principio acusatorio.

CUARTO.-Frente a estas pruebas contamos con la declaración de Nicanor que niega que él buscara insistentemente a Amparo , que fuera a la academia a buscarla, que en la piscina le propusiera que se fuera con él, que en el parque municipal la esperase y se acercase a ella, y por supuesto los tocamientos que se han dado por probados, pero sí reconoció que conocía a Amparo desde pequeña y que era conocedor, tanto de su edad biológica, como de que tenía alguna incapacidad psíquica, cuestión además que, como se ha expuesto, es apreciable a simple vista.

Nos encontramos ante una declaración meramente exculpatoria, como la de su esposa que también nos dijo no creer que su marido hiciera estas cosas, que iba con ella a la piscina, y que allí veían a Amparo , pero que ella no apreció nada entre ambos. Reconoció que Fidela tuvo una conversación con ella hace un tiempo, poniéndole de manifiesto la persecución de Nicanor y cómo se dirigía a la niña, pero que ella no la creyó.

Finalmente esa defensa interesó la lectura de la declaración sumarial de Borja . Borja es un policía local de Navalmoral de la Mata al que en una ocasión una de las socorristas le refirió algún comportamiento de Nicanor , y éste le dijo que eran las afectadas o sus familias las que tenían que denunciar. Sin dejar de poner de manifiesto que se trata de un testigo localizable, y si no acudió al acto del juicio fue porque estaba de vacaciones, circunstancia que se le puso de manifiesto a la parte, sin que la misma interesase nada, por lo que no concurrían los requisitos procesales conforme al art 730 LECrim para dar lectura de su declaración en instrucción, como se le puso de manifiesto a esa defensa en el plenario. En todo caso, que el policía personalmente no viera ninguno de los hechos declarados probados, no quiere decir que no ocurrieran, que es lo que la parte pretendía alegar, y la información de la necesaria denuncia no deja de ser lo que el CP establece, art 191 .

QUINTO.-Autor de estos delitos lo es el acusado al haber realizado personal y directamente todos los hechos constitutivos de los ilícitos probados.

SEXTO.-La calificación jurídica de estos hechos que va a acoger el Tribunal es la que expuso la fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas. En relación con las coacciones ya ha expuesto esta Sala, como bien podían considerarse un delito continuado, pero como la calificación se hace sin esa continuidad y su estimación supondría un agravamiento, a la calificación fiscal debemos estar.

El primero de los episodios, el ocurrido en el parque cuando Amparo tenía 9 años es constitutivo de un delito de agresión sexual del art 178 en relación con el art 180.1.3 CP .

El primero de estos preceptos sanciona al que con violencia o intimidación realiza actos que atentan a la libertad sexual de otra persona. La fuerza o intimidación expuesta para conseguir los tocamientos realizados sobre Amparo se concreta en primer lugar en el acercamiento que comienza a esta menor sentándose pegado literalmente a la misma; cuando Amparo cambia de sitio, Nicanor la sigue para sentarse en el mismo banco, y con la misma actitud, para, al marcharse la menor a otro banco, ya puesto por detrás, la sujeta para tocarle los senos y los genitales, la conducta típica como tal son los tocamientos no deseados por la menor. Una niña de 9 años, que ya repele el acercamiento corporal de un adulto, y que éste continúa con su actitud para terminar sujetándola e imponiéndole unos tocamientos en partes significativamente sexuales, como son los pechos y los genitales, aún por encima de la ropa, considera la Sala que son actos que atentan contra la libertad de una persona, conseguidos por el uso de la fuerza. Y la aplicación del subtipo agravado con la escasa edad de Amparo , 9 años, con una minusvalía psíquica, y sobre todo, en comparación con la edad y situación de Nicanor , que en el año 2005 contaba con 61 años, es evidente que supuso un prevalimiento de esas circunstancias.

Los hechos en los que Nicanor puso encima a Amparo y realizó los movimientos de índole sexual descritos constituyen un delito de abusos sexuales del art 181.1.2 CP . No nos consta que para conseguir ello, el acusado emplease violencia o intimidación, pero esos hechos se realizaron sin el consentimiento de Amparo , la misma en ese verano contaba con 12 años de edad, y por lo tanto inferior a 13 años que es la edad, en aquella época, que el legislador consideraba como mínima para pode otorgar un consentimiento sexual válido.

Y los acaecidos el día 16 de julio de 2012, también acoge este Tribunal la calificación de agresión sexual del art 178 en relación con el art 180.1.3. Para ofrecer esta calificación debemos partir de los anteriores sucesos; el MF no ha calificado independientemente los tocamientos producidos en la piscina, aunque bien podían haber representado otro delito de agresión sexual como la fiscal asistente informó en el trámite de informe, pero sí pueden servirnos para considerar que cuando en el parque, ese último día de los hechos enjuiciados, se dirigió Nicanor a la menor, sus deseos, y aunque el hecho concreto fue un beso, que partiendo de la primera declaración de Amparo fue en la mejilla, lo que le movía era un evidente ánimo libidinoso. Así había ocurrido en las otras ocasiones en que Nicanor había conseguido asir a Amparo , o acceder a ella, tanto en la primera ocasión en el parque, como en este suceso en la piscina. Por consiguiente, que el cogerla del brazo para evitar que Amparo se marchase y conseguir que se acercase a él, no era sino para conseguir ese contacto con intención de violentar su libertad sexual, cosa, que si no continuó haciendo, fue, como nos dijo la menor, porque ya le expuso que le iba a denunciar e insinuó una patada en los genitales; obviamente nos encontramos ya ante una menor, pero con 15 años que reacciona de otra forma ante el ataque sexual de un tercero, si bien partiendo de la desproporción de edad, en esa data Nicanor contaba ya con 68 años, y a los 15 de Amparo hay que añadir la citada minusvalía, y los sucesos anteriores, consideramos que también estamos ante el subtipo agravado.

SÉPTIMO.-Concurre en el acusado la eximente completa de enajenación mental, art 20.1 CP . En la causa consta un informe emitido por el médico forense, folios 130 a 132, más allá de otros informes de asistencia psiquiátrica, folios 26 a 31 y 98, que ponen de relieve que este acusado padece una enfermedad que, a los efectos de esta causa y de estos delitos concretos le hace inimputable, lo que conllevará que la sanción correspondiente por la comisión de los hechos sea la medida de seguridad establecida en el art 101 en relación con los art 95.2 y 96.2.1º, todos del CP , medida de internamiento porque si conforme a estos preceptos la medida de internamiento sólo se acogerá, en primer lugar cuando el delito cometido lleve aparejada pena de prisión, circunstancia que concurre en todos los que se declaran probados en la presente causa. Y en segundo término, porque se considera necesaria en función de las circunstancias concurrentes en este penado. La peligrosidad el mismo por la posibilidad de realizar actos como los que se declaran probados, se puede detraer de las pruebas obrantes en autos, tanto porque ya se ha visto como con esta víctima han surgido varias agresiones y atentados contra su libertad sexual; como porque, si el acusado y su esposa dicen que ya estaba en tratamiento antes de iniciarse este procedimiento, como por otra parte figura en las actuaciones, folios ya referidos, del 26 al 31 consta que estaba siendo atendido ya en los años 2010 y 2011, y en el folio 98 en el año 2012, y aún así seguía realizando hechos como los declarados probados, recuérdese que el último data de julio de 2012, figurando en las actuaciones una nueva denuncia porque Nicanor seguía persiguiendo a Amparo en agosto de 2012,folios 45 a 49, lo que determinó la necesidad de adoptar determinadas medidas cautelares por auto de 25 de septiembre de 2012, es evidente que un tratamiento deambulatorio no sería suficiente para paliar el alto riesgo de reiteración que en este caso se ha comprobado que existe, por lo que la medida no puede ser otra que la de internamiento, con independencia que, en función de su evolución y tratamiento, se pueda modificar.

OCTAVO.-La duración de la medida y demás sanciones serán, por el delito de coacciones la medida de internamiento en un centro médico adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior a 2 años, duración que viene aconsejada por la reiteración de su conducta, que la misma ha durado años enteros y que ha conllevado importantes alteraciones en la conducta de quien era una niña cuando comenzaron los hechos. Por este ilícito también se le impone la prohibición de acercamiento a Amparo , a su lugar de residencia, trabajo o estudios, o algún otro que frecuente a una distancia inferior a 300 m, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento, o a través de terceros por un período de 4 años, (2 más de la medida de internamiento) de acuerdo al art 57 CP .

Por el primer delito de agresión sexual agravado, con la redacción y pena vigente a la fecha de ocurrir los hechos, 2005, anterior a la reforma operada por LO 5/2010 al establecer menos pena, la medida de internamiento en un centro médico adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior a 6 años, teniendo en cuenta la escasa edad de esta menor cuando los hechos ocurrieron, 9 años, a lo que cabe añadir la minusvalía de la misma, así como la prohibición de acercamiento a Amparo , a su lugar de residencia, trabajo o estudios, o algún otro que frecuente a una distancia inferior a 300 m, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento, o a través de terceros por un período de 16 años, (10 más de la medida de internamiento) de acuerdo al art 57 CP .

Por el delito de abuso sexual, con la redacción y pena vigente a la fecha de ocurrir los hechos, 2008, anterior a la reforma operada por LO 5/2010 al establecer menos pena, la medida de internamiento en un centro médico adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior a 2 años, teniendo en cuenta la edad de esta menor cuando los hechos ocurrieron, 12 años, a lo que cabe añadir la minusvalía de la misma, y que eran consecuencia de otros acaecidos anteriormente con un contenido similar, así como la prohibición de acercamiento a Amparo , a su lugar de residencia, trabajo o estudios, o algún otro que frecuente a una distancia inferior a 300 m, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento, o a través de terceros por un período de 4 años, (2 más de la medida de internamiento) de acuerdo al art 57 CP .

Finalmente, por el último delito de agresión sexual, ocurrido en el año 2012, y por lo tanto con la redacción dada a este precepto por LO 5/2010, la medida de internamiento en un centro médico adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior a 8 años, teniendo en cuenta que si bien la menor ya contaba con 15 años, su minusvalía había sido clasificada como de más intensidad según la resolución de 2013 que ya la sitúa en un 60%, y que nuevamente suponían otro ataque similar, así como la prohibición de acercamiento a Amparo , a su lugar de residencia, trabajo o estudios, o algún otro que frecuente a una distancia inferior a 300 m, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento, o a través de terceros por un período de 18 años, (10 más de la medida de internamiento) de acuerdo al art 57 CP .

NOVENO.-Todo responsable penalmente lo es en ámbito civil, art 109 y ss CP .

A su vez el TS ha especificado que en delitos que afectan a la libertad e indemnidad sexual el daño moral producido por los hechos va ínsito al bien jurídico afectado, más aún cuando de niños o personas con discapacidad se tratar, y que para determinar ello no es necesaria la acreditación de unas secuelas que requieran un tratamiento concreto. Dice la STS de 16-2- 2007 'el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la sTS. 22.7.2002 -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación al cuestionado trauma psicológico, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( ssTS. 16.5.98 , 29.5.2000 , 29.6.2001 )'.Postura reiterada en al STS de 4-5-2012 .

En este caso, nos encontramos con una menor de 13 años cuando los primeros delitos se cometieron, con una minusvalía psíquica, y donde además la psicóloga judicial ha apreciado determinadas secuelas, no podemos sino considerar que la cantidad de 10.000 euros que ha solicitado el MF está más que ajustada a los hechos cometidos por el condenado y las características de la víctima a que hemos hecho referencia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Nicanor , por concurrir la eximente de enajenación mental; imponiéndole, por el delito de coacciones, ya definido, la medida de internamiento en un centro médico adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior a 2 años, la prohibición de acercamiento a Amparo , a su lugar de residencia, trabajo o estudios, o algún otro que frecuente a una distancia inferior a 300 m, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento, o a través de terceros por un período de 4 años.

Por el delito de agresión sexual agravado, ya definido, la medida de internamiento en un centro médico adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior a 6 años, la prohibición de acercamiento a Amparo , a su lugar de residencia, trabajo o estudios, o algún otro que frecuente a una distancia inferior a 300 m, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento, o a través de terceros por un período de 16 años.

Por el delito de abuso sexual, ya definido, la medida de internamiento en un centro médico adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior a 2 años, la prohibición de acercamiento a Amparo , a su lugar de residencia, trabajo o estudios, o algún otro que frecuente a una distancia inferior a 300 m, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento, o a través de terceros por un período de 4 años.

Por el último delito de agresión sexual agravada, ya definido, la medida de internamiento en un centro médico adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior a 8 años, la prohibición de acercamiento a Amparo , a su lugar de residencia, trabajo o estudios, o algún otro que frecuente a una distancia inferior a 300 m, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento, o a través de terceros por un período de 18 años.

Las costas de este procedimiento se imponen al condenado.

En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizará a Amparo en la cantidad de 10.000 euros, cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de esta resolución hasta su total pago.

Devuélvase al Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil del condenado a fin de que sea terminada conforme a derecho.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-