Sentencia Penal Nº 403/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 30/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

Sección Segunda

Rollo de Sala núm. 30/2015

Causa: Procedimiento Abreviado nº 156/2014 del

Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada

Ponente: Sra. Aurora Mª Fernández García

S E N T E N C I A NÚM. 403 /2016

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Presidente:

D. José Requena Paredes

Magistrados:

D.José Mª Sánchez Jiménez

Dña. Aurora Mª Fernández García

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.-

La Sección Primera de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público laCausa núm. 30/2015dimanante delProcedimiento Abreviado núm. 156/2014delJuzgado de Instrucción núm. Siete de Granada, seguida por supuesto delito de abuso sexual continuado a menor de trece años, contra el acusado Valeriano Eulogio nacido en Granada, el día NUM000 de 1.982, hijo de Francisco y Concepción, con DNI nº NUM001 y domicilio en Peligros (Granada), C/ DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Encarnación de Miras López y defendido por el Letrado D. Pablo Luna Quesada; ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Montserrat Luque Molina y Macarena Guadalupe , representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Rodríguez Simón y asistida del Letrado D. Manuel Fernández Roldán. Ha sido designada ponente, la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones celebradas los días catorce y quince de junio de dos mil dieciséis, ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito de abuso sexual continuado contra el acusado arriba reseñado.-

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, previsto y penado en el art. 183.1 º y 74 del Código Penal (conforme redacción al tiempo de los hechos). Considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado, a la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, así como pena de prohibición de aproximarse a Encarnacion Debora ,a menos de doscientos metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de diez años, y a que indemnice a la menor en la cantidad de 12.000 euros, más el interés legal, por el daño moral causado; por último, solicita se impongan las costas al acusado.

La acusación particular, por su parte, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años (igualmente, conforme a la redacción anteriora la última Reforma), previsto y penado en el art. 183 1º. 4º d) y 74 del Código Penal . Considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza del art. 22. 6º del C.P ., y solicita que sea condenado, a la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, así como pena de prohibición de aproximarse a Encarnacion Debora y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el plazo de diez años superior a la pena de prisión impuesta, y a que indemnice a la menor en la cantidad de 15.000 euros por el daño moral causado; por último, solicita la condena en costas del acusado con expresa inclusión de las causadas a la acusación particular.-

TERCERO.-La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

PRIMERO.- Macarena Guadalupe era monitora del aula de teatro y regidora coordinadora del teatro municipal de Peligros (Granada) 'Pablo Neruda' donde impartía clases los lunes y martes por las tardes desde septiembre de 2013 hasta marzo de 2014. La citada tiene dos hijos menores de edad, Encarnacion Debora , nacida el día NUM003 y Alejandro Fernando quien contaba con la edad de NUM004 años a fecha de los hechos. Como quiera que Macarena Guadalupe , en ocasiones, tenía cierta dificultad para dejar a sus hijos para ir a dar sus clases al taller de teatro, por imposibilidad del padre de los menores o de la abuela materna de atender a los niños, con frecuencia acudía al teatro acompañada de sus hijos, quienes permanecían en un espacio contiguo al escenario y comunicado con éste a través de una puerta que nunca estaba cerrada, llamada 'Sala de los Espejos', en la que, a veces, coincidían con otros menores que igualmente iban al teatro acompañando a sus padres, bien por pertenecer al grupo de teatro o por ser trabajadores del mismo.

El acusado Valeriano Eulogio , anteriormente identificado, era asiduo a las instalaciones del teatro, el cual frecuentaba pues además de pertenecer durante algún tiempo al grupo de teatro colaboraba en muchas de las actividades que se organizaban, encontrándose su domicilio muy próximo. El citado mantenía con la Sra. Macarena Guadalupe una gran amistad, desde años atrás, así como con sus hijos, existiendo una relación estrecha y próxima que iba más allá de la relación profesional al colaborar Valeriano Eulogio en las obras, representaciones y resto de actividades que eran organizadas por Macarena Guadalupe en el desempeño de su trabajo.-

SEGUNDO.-La relación de familiaridad que unía a Macarena Guadalupe con Valeriano Eulogio hacía que aquella permitiera que cuando sus hijos le acompañaban al teatro, el acusado estuviera con ellos revisando sus deberes, ayudándolos en las tareas extraescolares, organizando juegos, cantando canciones,...o simplemente, entreteniéndolos para que no molestarán a su madre y resto de adultos o menores que se encontraban en el taller de teatro como alumnos, a lo cual Valeriano Eulogio accedía sin contraprestación alguna.

En diversas ocasiones, sin poder precisar el número pero en más de una ocasión y en fechas que no se han podido concretar con exactitud pero en el periodo que va de septiembre de 2013 al 23 de marzo de 2014, Valeriano Eulogio aprovechando la relación de confianza con los menores, cuando coincidía con ellos en las dependencias del teatro, estando en su compañía, y, en concreto, con Encarnacion Debora que en aquella fecha contaba con siete años de edad, con ánimo de satisfacer su deseo libinidoso y vulnerar la libertad e integridad sexual de la pequeña, le bajaba los pantalones o leggins que la niña vestía así como las bragas, y le acariciaba la zona exterior de la vagina, haciendo creer a ésta que era un juego secreto, cosquillas, entre ellos para asegurarse que su acción no iba a trascender a terceros. En otras ocasiones el acusado, con idéntico deseo, contemplaba como la menor se tocaba sus genitales, haciéndose 'cosquillas' así misma y poniendo caras de placer o gusto.

Los impúdicos tocamientos a la menor se hacían en presencia de su hermano Alejandro Fernando a quien 'no dejaban participar en el juego' y, con frecuencia, en un camerino situado en la planta primera del teatro, de escaso uso y en el que se encontraba un sofá, al que se accedía por unas escaleras ubicadas cerca de la puerta de entrada al teatro, pudiendo subir a dicha planta sin pasar por el escenario, situado en la planta baja, donde la madre de los menores se encontraba impartiendo sus clases. La estancia de los niños en el citado camerino no era conocida por la madre, siendo llevados por Valeriano Eulogio para obtener privacidad en sus reprochables acciones y bajo la excusa de juegos como la de buscar al dragón.

TERCERO.-La mañana del día 23 de marzo de 2014, cuando la menor Encarnacion Debora era bañada por su madre y tras preguntarle a ésta por qué enseñar el culo era de mala educación, la menor reveló que mientras estaba con Valeriano Eulogio jugaba a hacer cosquillitas en la vagina que o bien se las hacía él, o bien le pedía que se las hiciera ella misma poniendo 'caritas' y en presencia del hermano Alejandro Fernando . Ante las sospechas de la madre, horas después, acudió a las dependencias de la Guardia Civil para denunciar el hecho así como a un centro médico, hospital Clínico San Cecilio de Granada, para que la menor fuera reconocida.

Tras la exploración llevada a efecto por una pediatra, una ginecóloga y la médico forense, se concluyó que la menor no presentaba lesión genital alguna aunque fue derivada a la Fundación Márgenes y Vínculos, Servicio de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual dependiente de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, para evaluación, recibiendo posteriormente tratamiento terapéutico desde abril a septiembre de 2014, siendo dada de alta en febrero de 2015, tratamiento que iba dirigido a amortiguar el impacto que pudiera causar en la menor el darse cuenta de la repercusión de los hechos, entre ellos, la ruptura de las relaciones personales con el acusado.-

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre lacalificación jurídicade los hechos declarados probados yparticipación.- Los hechos anteriormente trascritos y que han sido declarados probados constituyen un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1º del C.P . ('El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años...'), conforme la redacción legal al tiempo de los hechos, o ('...actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'), según la vigente regulación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal, agravante de abuso de confianza del art. 22. 6º del C.P ., siendo responsable del mismo el acusado al haber obrado con conciencia y voluntad ( art. 27 y 28 del C.P . 'Son autores quienes realizan el hecho por sí solos...'). Por el contrario, no se estima concurrente en el supuesto de autos la agravante específica del párrafo 4º, apartado d) del citado art. 183, solicitada por la acusación particular 'Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'-

SEGUNDO.-Consideraciones generales deldelito de abuso sexual a menor de edady principios inspiradores de la actividad valorativa de la prueba:presunción de inocenciaein dubio pro reo.- El art 183 del C.P . se encuentra dentro del Capítulo II bis del Título VIII, que lleva como rúbrica general 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales', introducido por la reforma de la L.O. 5/2010, vigente desde el 24/12 del mismo año hasta el día 1/7/2015 que entró en vigor la reforma operada por Ley orgánica 1/2015 de 30 de marzo, cambiando la rúbrica del capítulo 'De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años', la cual introduce algunas modificaciones, entre ellas, amplía la edad de la víctima de trece a dieciséis años.

El bien jurídico protegido en este tipo penal, incluye el derecho a la integridad e indemnidad sexual de los menores de 13 años, que en sí no gozan de libertad sexual, no pudiendo prestar verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual. El abuso sexual para su tipicidad exige: 1º) La ejecución de actos que atenten bien contra la libertad sexual, bien contra la indemnidad sexual, castigando este precepto cualquier acto que cause daño o perjuicio sexual a la víctima y resultando indiferente si el sujeto activo y pasivo de la acción es hombre o mujer; 2º) La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con la agresión sexual, contemplada también en el precepto, párrafo 2º; 3º) Además, el consentimiento debe entenderse como inexistente por viciado en consideración a la minoría de edad de la víctima.

En el caso examinado el acusado, sin intimidación ni violencia, realizó tocamientos de naturaleza sexual, en la zona genital, a Encarnacion Debora , todo ello con el fin de satisfacer su apetito sexual y dado que la víctima era menor de trece años en la fecha de los hechos -siete años- y tal circunstancia era conocida por el acusado no cabe duda de que incurrió en la conducta incardinable en el tipo del abuso sexual del art 183.1º C.P .

La intención de satisfacción sexual del acusado o, cuando menos, la naturaleza sexual de los hechos por él cometidos es algo que se desprende de las características objetivas de los hechos, de la ausencia de explicación alternativa, conforme a un ánimo o significación distinto. Los tocamientos en la zona genital de una niña por parte de un adulto, sólo es comprensible como expresión de la voluntad del acusado de obtener, a costa de aquella, satisfacción de su apetito sexual y, en todo caso, de lo que hechos de tales características no ofrecen duda alguna es de la naturaleza y significación sexual de los mismos y de su idoneidad para, cuando no media consentimiento por parte de alguno de los involucrados o el consentimiento, en atención a la edad, es irrelevante por no ser normativamente válido para que el contacto sexual sea lícito, atentar contra la libertad sexual de la menor.

Con carácter previo a analizar el conjunto de la prueba practicada en la presente causa y las conclusiones que de dicha labor extraemos, las cuales han sido adelantadas con anterioridad, resulta procedente recordar la doctrina jurisprudencial sobre los dos principios esenciales que ha tenido en cuenta la Sala a la hora de valorar los hechos sometidos a enjuiciamiento: de un lado, la presunción de inocencia del acusado Valeriano Eulogio , y de otro, el principioin dubio pro reo,ante la posibilidad, no concurrente en la presente causa, de existir dudas sobre la culpabilidad del acusado.

Es reiteradísima la jurisprudencia, (por todas, la STS de 7 de octubre de 2.003 ) sobre el concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , destacando como principales caracteres del mismo:

a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

En el supuesto de autos se ha producido una clara enervación del principio constitucional del acusado por cuanto el material probatorio traído a juicio por las acusaciones, Ministerio Fiscal y acusación particular, son suficientes al efecto, con especial incidencia de las manifestaciones de la menor así como el informe pericial realizado sobre la misma que han llevado a la Sala a un estado de convicción y plena certeza; por lo demás, ninguna prueba propuesta por la defensa, ni tan siquiera la declaración del acusado, han introducido duda alguna en el Tribunal sobre los hechos y la responsabilidad del mismo.-

TERCERO.-Sobre lavaloración de la pruebapracticada en juicio.-A los hechos anteriormente transcritos, ha llegado la Sala, tras oír al Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa, y tras realizar una labor valorativa en conciencia - art. 741 de la L.E.Crim .- del conjunto de elementos probatorios presenciados y traídos por las partes.

I- Los hechos que se han declarado probados más arriba han quedado acreditados, en lo fundamental, por la declaración de la menor, víctima de tales hechos, practicada en fase instructora con los requisitos de la prueba preconstituida (sustancialmente, dirección judicial e intervención contradictoria de las partes) y reproducida efectivamente en el acto del juicio mediante la reproducción de la grabación íntegra de tal diligencia que se llevó a efecto el día 25 de septiembre de 2014. Aunque la defensa no ha objetado la legitimidad de la actuación procesal, queremos dejar constancia de su corrección.

Desde el punto de vista estrictamente procesal o formal, el modo de proceder del instructor en este punto fue totalmente escrupuloso. La práctica de la diligencia de exploración de la menor como prueba preconstituida fue acordada en un auto motivado (folios 156 y ss), no recurrido por la defensa. La exploración se practicó, como venía acordado, con la intermediación de dos psicólogas expertas en la materia, bajo dirección del instructor, con la fe pública judicial y con intervención de las partes, que, situadas de forma oculta para la menor, pudieron dirigir a la niña, por medio de las profesionales, las preguntas que estimaron oportunas. Las psicólogas intervinientes, en trámite de prueba pericial, aclararon sobre la referida diligencia que, con carácter previo a su ejecución, tuvieron una entrevista con el juez y las partes, en la que éstas le indicaron las preguntas que querían formular a la menor, interrogatorio que fue ampliado, tal y como se observa en la grabación, con nuevas preguntas formuladas siempre con la intervención de las profesionales. De la diligencia se levantó la correspondiente acta, a la que quedó incorporada la grabación audiovisual íntegra de la exploración (folios 204, 205 y 226). El instructor ajustó su actuación a lo que disponen en la actualidad los dos últimos párrafos del artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito.

De igual modo, ya en fase de juicio oral, la reproducción de dicha grabación fue interesada como prueba por el Ministerio Fiscal y la acusación particular; acordada por el Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el último inciso del artículo 730 de la Ley procesal , en la redacción reformada por la citada ley 4/2015, sin objeción alguna de la defensa y sin que esta interesara la declaración presencial de la menor.

La admisión de la prueba preconstituida en delitos de abusos sexuales a menores encuentra con numerosos ejemplos en nuestra jurisprudencia de los que se hace eco la sentencia del TS de 28 de abril de 2016 , citando, entre otras la STS 598/2015 , así como doctrina constitucional, siendo todas ellas coincidentes en que la concurrencia del concepto de imposibilidad de práctica de la prueba en el juicio oral -presupuesto material para que la prueba preconstituida se acepte- ha de extenderse en estos supuestos a la necesidad de evitar un riesgo cierto de producir con el testimonio en el juicio oral, graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores víctimas de delitos de contenido sexual. Admisión que igualmente se produce en la jurisprudencia europea, tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 2 de julio de 2002 (caso S.N contra Suecia ) como en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia de 16 de junio de 2005 (caso Pupino, C-105/03 ), doctrina que ha terminado plasmada en el artículo 24.1 a) de la Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre, que ha sido traspuesta al Derecho interno por la citada Ley 4/2015, artículo a cuyo tenor los Estados miembros garantizarán que 'en las investigaciones penales, todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales', tal y como se ha hecho en el caso de autos.

Dicho lo anterior, el Tribunal alberga la firme convicción de que lo relatado por Encarnacion Debora sobre los obscenos tocamientos de su vagina por parte del acusado es enteramente cierto.

En la grabación se aprecia que la menor narra lo sucedido con firmeza y relativa riqueza de detalles, pese al tiempo transcurrido desde los mismos y a su edad (8 años); relatando verbal e incluso mímicamente, de manera precisa y convincente, el modo en que el acusado le tocaba la vagina, para hacerle cosquillas pero no lo conseguía porque no sabía hacerlo como ella pues ella se daba 'peñizquitos' y el solo rozaba repetidamente las yemas de sus dedos, 'él quería saber cómo lo hacía'. Es de observar que la menor en ningún momento tiende a exagerar o dramatizar los hechos, salvo cuando es preguntado por el número de veces que alude a 'quinientas o un millón de veces'; cuenta como le bajaba los pantalones o leggins y las braguitas y, una vez, 'arriba, donde hay unas escaleras'. Lo narra contando como es uno de sus juegos favoritos con Valeriano Eulogio que le cae 'superbién' y lo califica de simpático y bueno. Añade que el 'juego de la vagina' era también uno de sus secretos con Valeriano Eulogio pero que un día se lo contó a su madre cuando estaba en el cuarto de baño de su abuela.

Nada en la versión de la menor sugiere la reproducción mecánica de un relato aprendido o sugerido; apreciándose en ella, en cambio, frescura, solo limitada por el inevitable preguntar de las profesionales que traducían al lenguaje infantil las preguntas de las partes, la espontaneidad de la menor es total. Por otro lado, lo que parece una contaminación del lenguaje adulto al nombrar al órgano sexual como 'vagina' es probablemente anterior a los hechos enjuiciados y de origen inocuo por cuanto la madre ha referido que contestaba a cualquier pregunta de su hija relacionado con el sexo con naturalidad.

Se aprecian, en el relato de Encarnacion Debora los rasgos que generalmente la psicología del testimonio valora como indicativos de credibilidad en este tipo de supuestos: contextualización adecuada de los hechos, con detalles aparentemente superfluos (en el teatro, donde hay escalones, con Alejandro Fernando ,..); abundancia de detalles en la descripción del suceso relevante (sobre todo en la mímica al describir el hecho, tras bajarse los pantalones, la ausencia de cosquilla cuando el tocamiento era del acusado a diferencia de cuando se tocaba ella misma,...); referencia a complicaciones inesperadas (en el baño se lo contó a su madre, en una ocasión la madre los iba buscando porque estaban 'arriba' y lo desconocía...); descripción de interacciones entre los sujetos, con reproducción de conversaciones entre ellos (el juego de buscar al dragón, insistencia del agresor,...); relato coherente y consistente, pero no excesivamente estructurado, todo lo cual configura un testimonio plenamente convincente.

Es de resaltar, aun cuando no parece necesario, la ausencia de un móvil espurio que pudiera impulsar a la menor a incriminar falsamente al acusado, al que quería y era su amigo, ni tampoco cabe achacar esa hipotética animadversión o motivación torticera a ningún sujeto del entorno familiar que pudiera haber manipulado a la niña, que contó a su madre lo sucedido, en un contexto y en una forma que descartan la intencionalidad de obtener cualquier tipo de ventaja de su revelación, como tampoco la obtendría su madre de la denuncia. Es sencillamente absurdo especular con que la madre, a consecuencia de su dramática experiencia vital, pudiera malinterpretar o inducir el relato inequívoco e inmediato de la menor, que además lo repitió en presencia de un agente policial, lo ha narrado en las sesiones llevadas a efecto para la evaluación por Márgenes y Vínculos, constando prueba de audio de dichas sesiones y que las partes renunciaron a ser oída en juicio (f.250), y han sido manifestadas en la prueba preconstituida que ahora se valora (f.226).

Concurre en el testimonio de Encarnacion Debora todos los requisitos que la jurisprudencia exige para atribuir al testimonio de la víctima o perjudicado la capacidad de enervar la presunción de inocencia, el visionado de la prueba preconstituida resulta esclarecedor, atribuyendo la Sala plena credibilidad a las manifestaciones de la menor pues no solo concurre la ausencia de motivos subjetivos de incredibilidad, tal y como hemos expresado sino también la persistencia de la víctima en la imputación, igualmente consignada -las manifestaciones de la niña son las mismas en la grabación de su voz durante las sesiones para evaluación en Márgenes y Vínculos, en la prueba preconstituida y en lo narrado a su madre-, y la verosimilitud de tal testimonio en sí mismo (coherencia interna), porque no relata nada extraño, fabuloso, delirante o alucinatorio y por venir corroborado periféricamente por otras pruebas (coherencia externa), como veremos a continuación.

Como decimos, si bien el testimonio de Encarnacion Debora es suficientemente esclarecedor, confluyen en el supuesto de autos dos pruebas que corroboran aquel: de un lado, el testimonio de madre, y de otro, la pericial practicada por la Fundación Márgenes y Vínculos.

II-Respecto de la primera, la declaración en el plenario de Macarena Guadalupe , no deja duda de la forma de exteriorización de la menor de los abusos que soportaba por parte de su amigo Valeriano Eulogio . La menor, sin que las circunstancias motivaran de alguna forma la conversación y de manera espontánea, pregunta por qué ensañar el culo es de mala educación y ante la respuesta de su madre (equipara el acto a tocarse la nariz) queda insatisfecha, siendo en ese momento cuando pregunta por qué a Valeriano Eulogio le gusta que le enseñe el culo y la vagina, siendo ese el instante en que la madre comienza a alertarse y la menor reproduce el mismo relato que se le oyó en la prueba preconstituida: los mismos juegos con Valeriano Eulogio , la presencia del hermano, Alejandro Fernando , 'que no juega', las cosquillas, las escaleras, el cuarto de arriba, el sofá, el no saber Valeriano Eulogio hacerle cosquillas, los secretos, los besos 'como los papás', las caritas,....Del referido testimonio destacaremos el esfuerzo de la madre por no victimizar a su hija a pesar de lo que oía y de ir hilvanando lo narrado por la menor con hechos pretéritos a los que, en su momento, no atribuyó importancia alguna, como el no saber en un momento dado dónde se encontraban sus hijos y venir, en compañía de Valeriano Eulogio de la planta de arriba del teatro; la voluntad de no alarmar a su hija, ni acrecentar su dolor, se aprecia en las excusas que tuvo que poner a ésta para ser reconocida ginecológicamente (por el escozor y rojez de hace unos días), comportamiento materno que resultó exitoso a la vista del informe pericial, que posteriormente valoraremos, por cuanto en el mismo se consigna que la menor no conocía exactamente el motivo por el que acudía a la Fundación.

Al valorar el testimonio de la madre de la menor queremos hacer una breve referencia a la razón o el motivo que mueve a la menor a verbalizar a su madre 'el secreto' que guadaba con Valeriano Eulogio . Con referencia a este dato la defensa ha puesto sobre la mesa la posibilidad, más que probable según su planteamiento, de tratarse de una mentira defensiva, esto es, la menor reacciona en el cuarto de baño contando su 'juego' con Valeriano Eulogio ante la regañina de su madre ' Encarnacion Debora , Encarnacion Debora ,...', al sorprenderla realizando tocamientos en los genitales; ello lo infiere la defensa de las grabaciones de audio de las sesiones en Márgenes y Vínculos.

Sin embargo, no podemos compartir la conclusión alcanzada por la parte que además resulta absolutamente contradictoria con su alegato defensivo. Siguiendo la trama marcada por el acusado y su defensa, la laxitud en la educación de la madre en temas sexuales en ningún caso daría lugar a esa 'mentira defensiva'por parte de la hija, quien se sentiría libre de hablar sobre temas sexuales con total naturalidad por cuanto no tiene que justificar ni sus palabras ni su conducta. Mucho más lógica es la justificación que ofrecieron las psicólogas sobre el motivo desencadenante de la verbalización de la menor: ante el conflicto o confrontación entre el sentir de la madre manifestado en toques de atención a la menor cuando realizaba tocamientos o se bajaba los pantalones, y el comportamiento de Valeriano Eulogio que la deja 'enseñar el culo', la niña exige, y necesita, una aclaración pues las posturas son enfrentadas e incompatibles y proceden de dos personas a las que quiere y son referentes.

III- Por otro lado, la declaración de la menor, víctima de los abusos, viene corroborada por la prueba pericial psicológica de las psicólogas Sras. Natividad Violeta y Tatiana Adoracion de la Fundación Márgenes y Vínculos (folio 147 y ss), y lo han ratificado en el plenario. La naturaleza de la citada prueba, como la de toda pericial, es la de una herramienta que auxilia el Tribunal en la función valorativa que le corresponde en exclusiva, siendo en este caso coincidentes. Sobre el valor de elemento corroborar del citado informe citaremos la STS de10 de julio de 2014 dictada en recurso de casación contra sentencia de esta misma Sala.

En efecto, éstas peritos declararon que consideran el relato de la menor creíble (siendo la escala creíble/probablemente creíble/indeterminado/ poco creíble/ no creíble) y que se corresponde con lo vivido por la menor. LLegaron a tales consideraciones a través de la evaluación realizada mediante tres entrevistas 3, 9 y 16 de abril, una entrevista a cada uno de los padres y un intento de entrevista a Alejandro Fernando de NUM004 años de edad, quien expresamente llegó a referir que a él 'no le dejaban jugar'. Se describe a la menor como comunicativa, confiada, alegre, abierta y cariñosa, con facilidad para las relaciones con adultos, sin detrimento alguno de sus capacidades cognitivas, acentuando la falta de conciencia de la transcendencia de los hechos y el afecto hacia su agresor, sin que le desee, en ningún momento, nada perjudicial. Afirman que debido a la edad para Encarnacion Debora es imposible determinar el número de veces que han ocurrido los abusos pero con toda seguridad en varias ocasiones, sin que pueda situar temporalmente cuál fue la primera vez. Por último, destacan la insistencia del agresor ' yo le decía que no y él me decía 'venga un rato !!'...' y el intento de ocultación 'Me dijo, no sé, que era un secreto....'. Se niega de forma tajante por las peritos que exista algún tipo de discurso aprendido o sugerido en la menor, siendo lo más destacable la espontaneidad y naturalidad con el que cuenta lo sucedido, sin expresar pudor alguno ante las manifestaciones de carácter sexual, y aunque son difíciles las exploraciones a niños de tan corta edad, ya que han verbalizado con anterioridad los hechos -a sus padres, policía,...-, Encarnacion Debora les llegó en las mejores condiciones posibles.

Pese a los esfuerzos de la defensa, el citado informe pericial no ha quedado desvirtuado a pesar de las críticas sobre la metodología empleada, aludiendo a que al no emplear la técnica de evaluación correcta no tiene fiabilidad, afirmaciones que realiza el letrado con el único soporte de su palabras -ni tan siquiera se ha aportado un informe contradictorio- que aunque respetables y basadas en una experiencia profesional larga, carecen de fuerza para negar valor probatorio al informe valorativo de unas profesionales en la materia.

IV-Resta realizar unas consideraciones sobre el resto de la prueba practicada, dejando aparte la declaración del acusado, en concreto la prueba testifical de personas relacionadas con el ambiente del teatro en el que la madre de la menor trabajaba y en cuyo enclave se producen los abusos a Encarnacion Debora . Casi al comienzo de la declaración de Macarena Guadalupe narró como el teatro Pablo Neruda de la localidad de Peligros es un centro de encuentro de personas del municipio, en su mayor parte aficionados a las artes escénicas. Pues bien, el valor probatorio de los testimonios oídos en el plenario es prácticamente nulo o como indicó la defensa en su informe es '0', ya que ninguna de las personas que depusieron en juicio fueron testigos ni directos ni referenciales de los hechos. La única virtualidad de los citados testimonios ( Leticia Santiaga , Maximino Calixto , Concepcion Fatima ,...) ha sido excluir el supuesto ambiente 'libertino' que se respiraba en las reuniones del teatro o durante los ensayos, del que supuestamente la menor se hubiera contaminado, así como la supuesta conducta 'lasciva' de la menor al enseñar constantemente sus genitales. Una cosa y otra se han negado con rotundidad por todos los testigos a pesar de los esfuerzos de la defensa de obtener una respuesta favorable mediante la exhibición de unas fotografías -previamente aportadas a las actuaciones (f.133 y ss del rollo)- correspondientes a obras interpretadas o un audiovisual creado como soporte a un poemario en el que intervino la menor y que era una alegoría a la maternidad. Por último, de igual forma, el testimonio de varios de ellos ha servido para acreditar que las visitas a la planta de arriba se realizaron en más de una ocasión ( Concepcion Fatima y Casimiro Cipriano ), en contradicción con lo manifestado por el acusado.-

CUARTO.-Dejamos para un análisis por separado la declaración, extensa sin duda, del acusado sobre los hechos que se le imputan. Valeriano Eulogio niega los hechos y atribuye lo verbalizado por la menor a las especiales circunstancias ambientales -su entorno es muy permisivo, incluidas las cuestiones sexuales- y de personalidad de la misma, caracterizada por una gran creatividad e imaginación, siendo muy recurrente el discurso respecto de las relaciones de pareja en las que ella misma se erige en protagonista (mi novio Eduardo Donato , tú y yo nos casaremos, el secreto relativo a Eloisa Herminia ,...). Reconoce haber permanecido con los hermanos durante periodos, 'interludios', en que la madre se encontraba desarrollando sus labor en el escenario, permaneciendo en la llamada 'Sala de los Espejos', siendo en una sola ocasión cuando subieron a la planta de arriba porque Encarnacion Debora se escapó corriendo, metiéndose en el camerino donde se encuentra el sofá. Continúa diciendo que en dos ocasiones la menor se ha masturbado a su presencia (una, en la Sala de los Espejos, mostrando como se hacía a otra menor, Simon David , y otra, en el camerino de arriba) y que se ha abalanzado contra él para besarlo en la boca en más de una ocasión, y ante su reproche, la niña contestaba 'no pasa nada, a papá lo beso en la boca...', siendo habitual que se bajara los pantalones en público, con movimiento pendular o bamboleo, lo cual era presenciado por otras personas del entorno que frecuentaban el teatro (todas las que citó lo negaron en juicio).

El mayor punto de inflexión en la narración del acusado, lo encuentra la Sala en la respuesta, incomprensible y contradictoria, del por qué no le refirió a su amiga Macarena Guadalupe el comportamiento de la menor, parace ser en aumento, en su exteriorización sexual. Alude el acusado a que la madre a tales temas no le daba importancia y que incluso un año antes de los hechos -año 2012- le había referido que la menor 'no hace mas que esto', con referencia a los auto tocamientos de sus genitales. Sin embargo, no consideramos que ello responda ni a una realidad ni a la lógica de las cosas. La actitud de Macarena Guadalupe sobre la educación de su hija se observa que es claramente libre, natural y con constante comunicación, así lo han expresado las psicólogas que depusieron en prueba pericial. De ahí a que el comportamiento público de su hija no le interese o que sus 'exhibicionismos' no le alarmen, existe un gran tramo. Por otro lado, si Valeriano Eulogio que en juicio se confesó 'amigo y confidente ' de Macarena Guadalupe , observaba un comportamiento en la menor incluso 'provocativo' hacia su persona, ninguna razón tenía que, como acto 'de amistad', no alertara a la madre de la conducta de la niña aun cuando fuera para prevenirla de que pudiera hacerlo delante a otros adultos respecto de los cuales la confianza y familiaridad no era la misma.

Ningún valor probatorio atribuimos a la declaración del acusado, quedando algunas de sus manifestaciones absolutamente desvirtuadas, especialmente en lo relativo al comportamiento reprochable, según sus propias palabras, de la menor con absoluta desinhibición de sus pasiones fruto de una supuesta educación tolerante.-

QUINTO.-Subtipo agravado porprevalimientoydelito continuado.-Con base al conjunto de la prueba practicada hay que concluir que los hechos integran el tipo de abusos sexuales en menores de trece años, ahora dieciséis años, del art. 183.1º del C.P ., con carácter continuado, si bien no concurre la circunstancia agravante específica del párrafo 4º apartado d) del citado precepto.

II-El Tribunal Supremo en sentencia nº 69/2014, de 3 de febrero (Ponente: Antonio del Moral García) determina el carácter de dicha circunstancia la cual puede '...apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva 'o' que une ambas ideas lo acredita así.Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad'.

Desde este momento hay que rechazar la relación de parentesco por más que el algunos pasajes del informe de la acusación particular y de la declaración de la madre de la menor se aluda a una posible relación familiar por analogía; en similares términos se han manifestado las psicólogas al aludir a la relación de la pequeña con Valeriano Eulogio , si bien, incluso de existir esa relación íntima, la cual no se percibe hasta el punto de calificarla de 'familiar', como equivalente a parentesco, la situación no encuentra acopio en una situación de parentesco por cuanto el precepto realiza una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines en los que no se incluye correctivo alguno, sin equiparar una situación análoga.

En nuestro caso tampoco apreciamos la existencia de una situación de superioridad de la que el acusado hubiera podido prevalerse para la ejecución del delito. No encontramos ninguna razón distinta a la condición de amigo del acusado que hubiera propiciado que la niña permaneciera en el teatro con el agresor. La edad ya la hemos tenido en consideración para el empleo del precepto invocado por las acusaciones (el artículo 183) y utilizarlo nuevamente para aplicar la agravación implicaría 'bis in ídem'. No se aprecian por la Sala otras circunstancias ajenas a la edad de la menor que puedan configurar el prevalimiento planteado por la acusación particular, por lo que debe de recharzarse la aplicación de este subtipo agravado que parte de la situación en el que una de ellas se encuentra en una posición de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. ( STS 5 noviembre 2009 ).

Bien es cierto que existe en el supuesto de autos unas circunstancias que conducen a una mayor vulnerabilidad de la menor, al margen de su edad, derivada de la especial relación de amistad que el acusado mantenía con la menor y su madre, una relación de confianza que se antoja distinta a una relación de superioridad, la cual sitúa a los sujetos en distinto plano, en una relación jerárquica. De la relación de amistad y confianza entre agresor y víctima nos detendremos más adelante.

II-Como avanzamos, las diversas conductas desarrolladas por Valeriano Eulogio contra la integridad sexual han de valorarse en continuidad delictiva.

Respecto a la estimación del delito continuado, los delitos sexuales admiten en ciertas circunstancias, a manejar restrictivamente, la existencia de continuidad delictiva, como ahora establece, desde la LO 15/2003, expresamente el art. 74.3 ('Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.'), recogiendo una doctrina jurisprudencia consolidada en aquellos supuestos que exista una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes, si bien, nunca será aplicable en caso de sujetos pasivos diversos. Así la STS de 5 de diciembre de 2007 cuando dice que 'La moderna doctrina establece que el delito continuado no es una simple ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de las penas que plantea el concurso de delitos, sino una auténtica realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva'

En el caso enjuiciado, todos los abusos sexuales sufridos por la menor se inscriben en este marco del delito continuado, no pudiendo determinar su número exacto pero conociendo que existe más de uno, en el que se integran la totalidad de las acciones que se proyectan sobre la misma víctima, Encarnacion Debora , y atacan el mismo bien jurídico, esto es, la indemnidad sexual de la menor.-

SEXTO.-Concurrencia decircunstancias modificativasde la responsabilidad penal.- La acusación particular propone, con base en el art. 22.6º del C.P ., la agravante de abuso de confianza.

La citada agravante se asienta en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva. Con base a dicha premisa, hay que concluir que el hecho de la amistad de la madre con el acusado, al que la menor Encarnacion Debora trataba con gran familiaridad, y la circunstancia de que la madre consintiera la permanencia de su hijos con el acusado, confiándole a éstos, y que, en esa situación, el acusado aproveche tales circunstancias para abusar de la menor en las ocasiones en que no era visto por otros o se preservaba la intimidad en lugares poco frecuentados del teatro -camerino planta primera-, sin riesgo a ser sorprendido por la madre de los menores, constituye el abuso de confianza que da lugar a la agravante propuesta del art. 22.6° CP .

Es decir, la razón de ser de la agravante, se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota un abuso sexual en el marco de una relación de amistad o cuasi familiar con la menor, por la mayor facilidad que dicho escenario supone para el autor, aprovechando la ocupación y dedicación de la madre al trabajo, que custodiaba a dos menores por encargo y por razones de amistad con la progenitora, existiendo un quebrantamiento de los especiales deberes de lealtad que de tal relación se derivan.

Sobre la agravante de abuso de confianza, en el supuesto de autos se da una circunstancia de deslealtad y al mismo tiempo de aprovechamiento de las circunstancias que traen consigo la confianza en el otro, quebrantando el deber de lealtad nacido del vínculo de amistad que lleva a la inexorable creencia en la honorabilidad del sujeto, no recelando de su conducta. Así la STS de 11 de diciembre de 2000 (seguida por la STS de 28 de junio de 2005, nº 842/2005 ) expresa que concurre esta circunstancia cuando existe '...una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita'. Deslealtad y aprovechamiento que se produce, por qué no decirlo, en la confianza deposita por Encarnacion Debora al realizar en presencia del acusado actos con su cuerpo que solo realizaba en la intimidad, en casa, según manifestaciones de la madre que había sorprendido a la menor 'tocándose' o en el colegio (debajo del pupitre), según la propia declaración de la menor, es la situación de confianza con el acusado la que conduce a la menor a realizar por sí misma y aceptar los tocamientos de Valeriano Eulogio en su vagina.-

SÉPTIMO.-Individualización de lapenaal caso concreto.- Tal y como hemos razonado con anterioridad concurren en el supuesto de autos dos circunstancias que tienen una enorme importancia a la hora de individualizar la pena al caso concreto: la continuidad delictiva y la agravante de abuso de confianza.

I-El art. 183.1º del Código Penal fija, para supuestos como el que ahora nos ocupa, la pena de prisión es de 2 a 6 años, pena a la que hay que aplicar la regla de continuidad del art. 74 del C.P ., esto es, la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Esto supone que la franja punitiva va de cuatro años y un día a seis años, no considerando concurrentes circunstancias que permitan extender la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Por otro lado, es aplicable la regla del art. 66. 1. 3º del C.P . 'Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito', por lo que la pena se ha de mover en la horquilla de cinco años y un día a seis años. Considerando ajustada la pena mínima.

II-Procede en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55 del C.P . imponer la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio. Además, conforme al artículo 57.2º del Código Penal , en relación con el artículo 48.2, imponemos a Valeriano Eulogio la prohibición de acercarse a la menor Encarnacion Debora a una distancia inferior a 200 metros de su domicilio o cualquier otro lugar en que se encuentre por un tiempo de ocho años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio también por idéntico periodo.

III-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular guardan silencio a propósito de la medida de seguridad de libertad vigilada contemplada, no en el tipo concreto objeto de condena, pero si en las disposiciones comunes a 'los capítulos anteriores' referentes a los delitos contra la libertad sexual. Sin embargo, la referida medida se ha de imponer y se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por ser obligatoria ( art. 192 C.P .), al tratarse de delito grave puesto que la pena ha de ser legal, aunque haya sido omitida por las acusaciones. Se fijará el mínimo legal, cinco años, para no incurrir en vulneración del principio acusatorio, con el contenido previsto en el art. 106 C.P . que será determinado por este Tribunal, a propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, concretando las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado. Insistimos que los términos del art. 106 en relación con el 192.1º del C.P ., no pueden ser más contundentes en cuanto a su imposición obligatoria en los casos legalmente previstos, al punto que el art. 106.2º establece que ' el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código ' y, en relación con los delitos contra la libertad sexual, así se prevé en el art. 192.1º que, además, tratándose de delitos graves, no admite excepciones.

Ante la situación procesal descrita es pertinente recordar tres plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda del Supremo. Uno, de 20 de diciembre de 2006, conforme al cual el tribunal sentenciador no podría imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones. Y otro de 27 de diciembre de 2007, que aclaraba que ese acuerdo debía ser interpretado en el sentido de que, cuando la pena instada por la acusación no alcanza el mínimo previsto por la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena. De igual forma, acuerdo plenario no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2011, cuando establece: 'el tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto; de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'. En definitiva, el enfrentamiento entre el principio acusatorio y el principio de legalidad se ha de resolver en beneficio de éste último.

La imposición de la medida de libertad vigilada aun en los casos de no petición de parte, encuentra apoyo en la STS nº 578/2014, de 10 de julio , (FJ. 6.º) que subraya que la libertad vigilada, en los casos en que así lo establece el artículo 192 del Código Penal , 'es de obligada imposición', pues se trata de 'una medida prevista por la ley con carácter obligatorio'; y si bien en el caso sujeto a revisión casacional no se planteaba 'ningún eventual conflicto entre el principio acusatorio y el de legalidad', ya que, aunque la acusación particular no había interesado la libertad vigilada, el Fiscal sí lo había hecho, la sentencia deja entender claramente que ese eventual conflicto habría de haberse resuelto a favor del segundo de tales principios, aunque finalmente el recurso se estime, para reducir la duración de la medida de libertad vigilada a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

La fórmula procesal para la aplicación de esta medida de seguridad se recoge en el segundo apartado del art. 106 C.P . : el Juez o Tribunal deben imponerla (obviamente, y por imperativo del principio de legalidad, sólo en los casos en que lo disponga el Código de manera expresa; en la actualidad únicamente supuestos de terrorismo y delincuencia sexual) en la misma sentencia de condena, pero para su cumplimiento diferido en el tiempo. Ha de ejecutarse después de la pena privativa de libertad (o de la última de ellas, si se hubieran impuesto varias). La medida se inicia en el momento de extinción de la pena de prisión. Así, con una antelación de dos meses, el Juez de Vigilancia Penitenciaria debe elevar al juez o Tribunal sentenciador una propuesta que concrete el contenido aconsejable de la medida, fijando de manera individualizada las obligaciones y prohibiciones específicas que deba observar el condenado.-

OCTAVO.-Laresponsabilidad civilderivada del delito.- El acusado deberá indemnizar a la menor por el daño moral sufrido en la suma de 6.000 euros, con aplicación del interés legal del art 576 de la L.E.C .

De acuerdo al art 116 del C.P ., todo responsable criminal de un delito lo es también civilmente. Pero para que tal responsabilidad se genere en forma efectiva es necesario que se haya producido un daño o sufrido un perjuicio como consecuencia de la acción u omisión criminal.

Tal y como expone el Auto del TS, Sala 2ª, de 11 de junio de 2015 , nº 930/2015, rec. 476/2015 'cuando de responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá explicitar por qué, o en razón a qué, se concede; pero, es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del 'quantum' indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad. Tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003 )'.

En nuestro caso, la indemnización responde al indudable daño moral causado a la víctima, ponderando que ésta, de acuerdo a lo declarado por las psicólogas que la han atendido y que depusieron en juicio, aun cuando al tiempo de ocurrir los hechos, la menor se encontraba asintomática, la escasa edad de la víctima no le permitía comprender la conducta que contra ella desplegó el acusado, si es cierto que con posterioridad ha precisado ayuda de las profesiones citadas para amortiguar el choque al enfrentarse a las consecuencias de lo ocurrido y poder asimilar el abuso hacia su persona por parte de alguien a quien quería y confiaba en su amistad. Ello revela un sufrimiento psicológico y moral causado a la menor de difícil traducción en metálico pero que la Sala estima ajustado en el importe de seis mil euros.

Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2014 , mientras que los daños materiales y físicos son 'económicamente evaluables', cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, 'la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad..'.

La doctrina jurisprudencial sobre la indemnización por daños moralesex delicto, sin existencia de una lesión física ni psicológica, se basa en el daño moral causado a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza de la misma y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico - SSTS de 28 de abril 1996 ; 31 de octubre 2000 ; 30 de enero 2005 y 915/2010 - . Y así no puede oponerse a la fijación de un importe indemnizatorio, tal y como establece el reciente auto del TS de 12 de mayo de 2016 'Es la propia acción que realiza el acusado contra la libertad sexual de la víctima la que justifica la existencia de la responsabilidad civil. Si hubiera existido una secuela psíquica, además de la responsabilidad por la acción, habría que haber añadido la responsabilidad civil reparadora de esa específica secuela.'

En definitiva, aun no constatándose en el supuesto de autos un daño o perjuicio en la salud física o psíquica de la menor, procede condenar al acusado al pago de un importe indemnizatorio derivado de la conducta ilícita realizada por la ofensa contra la sexualidad de la menor causada.-

NOVENO.-Pronunciamiento sobre lascostascausadas durante el proceso.- En aplicación d los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 L.E.Crim ., deben imponerse al acusado la totalidad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, al ser declarado penal y civilmente responsable de los hechos enjuiciados.

A propósito de las costas del proceso la STS, Sala 2ª, de 10 de marzo de 2015 , que a su vez cita jurisprudencia anterior en el mismo sentido, 'que el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( SSTS 774/2012, 25 de octubre ; 1033/2013, 26 de diciembre )'.

Tanto la doctrina procesalista como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de los gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3º de la L.E.Crim .).

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

La conclusión no puede ser otra que la estimación de la solicitud de las costas realizadas por la acusación particular.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Valeriano Eulogio , cuyas circunstancias personales han quedado indicadas, como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO de ABUSO SEXUAL A MENOR DE TRECE AÑOS ( art. 183.1 Código Penal , radacción conforme L.O.5/2010 de 22 de junio), concurriendo la agravante de abuso de confianza, a la pena deCINCO AÑOS y UN DIA DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con prohibición de acercamientoa la víctima, la menor Encarnacion Debora , a menos de 200 metros, a su persona, domicilio, lugar de estudios, o cualquier otro en el que la misma se encuentre,y de ponerse en contacto con ellapor cualquier medio o procedimiento durante un plazo deocho (8) años, imponiéndole la totalidad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se impone la medida delibertad vigiladaque se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, porcinco (5) años,concluida la pena de prisión y sujeción a lo establecido en el Fundamento de Derecho séptimo de la presente sentencia.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Encarnacion Debora , a través de su representante legal, Macarena Guadalupe , en la cantidad de6.000 euros(seis mil euros) por daño moral, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C ., en materia de intereses.

El condenado abonará las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.-

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.