Sentencia Penal Nº 403/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7037/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 403/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ROMEO LAGUNA

Dª ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN

Dª ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO, ponente

ROLLO Nº 7037/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE SEVILLA.

ASUNTO PENAL 152/2012

En la ciudad de Sevilla a 13 de octubre de 2016.

La Sección Séptima de esta Audiencia, integrada por las Magistradas indicadas al margen, ha visto el recurso de apelación contra la sentencia dictada en la causa referenciada interpuesto por el acusado, D. Basilio .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de enero de 2016 el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Sevilla dictó sentencia con la siguiente declaración dehechos probados:

'PRIMERO.- Que sobre las 02:00 horas del 17 de diciembre de 2010, Basilio , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia de fecha 5 de febrero de 2009 (dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla ) y por delito de hurto en virtud de Sentencia de fecha 24 de febrero de 2009 (dictada en conformidad por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montilla ), con ánimo de obtener un lucro patrimonial, y en compañía de otro sujeto no identificado -actuando ambos de mutuo acuerdo- se dirigió al mercado municipal de abastos de la localidad de La Rinconada, y con intención de asumir para sí todo cuanto de valor allí hubiera trepó hasta una de las ventanas del inmueble y con una cizalla fracturó un barrote de la misma, accediendo al interior de aquél; sin llegar a conseguir su propósito al ser sorprendido por agentes policiales y tras caer del tejado del edificio en su huida intentando alcanzar el tejado de un inmueble colindante con el fin de escapar de la intervención de aquéllos.

SEGUNDO.-Que, a consecuencia de tales hechos, el mercado municipal de abastos de la localidad de La Rinconada, propiedad del Ayuntamiento de dicho municipio, sufrió daños valorados en la cuantía de 105 euros.

TERCERO.-Que los autos de Procedimiento Abreviado núm. 72/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla, origen de la presente causa, se recibieron en este Juzgado el 28 de marzo de 2012, incoándose el presente procedimiento; encontrándose el proceso paralizado -sin que ello sea atribuible a Basilio -, no señalándose fecha de juicio oral ni pronunciándose esteJuzgado sobre admisión de prueba hasta dictarse Auto de fecha 14 de mayo de 2013, realizándose señalamiento para el día 29 de mayo de 2013. En la fecha señalada se acordó la suspensión del acto del juicio por falta de citación del acusado, encontrándose la causa paralizada hasta que por Providencia de 1 de julio de 2015 se realiza nuevo señalamiento fijado para el día 18 de diciembre de 2015.'

Elfallode dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Basilio , como autor responsable de UN (1) DELITO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia ( artículo 22.8º del Código Penal ) y de la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6º CP ), a la pena de NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a que indemnice al Excmo. Ayuntamiento de La Rinconada (Sevilla) en la cantidad de ciento cinco euros (105 euros), con el interés legal previsto por mora procesal en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución y hasta el total pago.'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la Magistrada Sra. ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO y tras ser deliberada muestra el parecer de esta Sala.

Se aceptanexpresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resoluciónexceptoque fuera él quién entró en el mercado, declarando probado en su lugar que o el acusado o su acompañante no identificado entraron en el mercado permaneciendo el otro en actitud vigilante.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la defensa de D. Basilio la sentencia que le condena como autor responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas y lo hace invocando en un único motivo error en la valoración realizada por el magistrado de lo penal de la prueba personal practicada en el plenario, infracción del principio in dubio pro reo, e infracción de ley por indebida aplicación del art 234 del CP , si bien en su desarrollo invoca vulneración de la presunción de inocencia cuestionando que las pruebas practicadas permitan destruirla.

A.-)Por lo que a lavulneración del derecho a la presunción de inocenciase refiere, la sentencia del Tribunal Supremo, STS 346/2014 de 24 de abril establece que:

'El derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado 1) pruebas de cargo, 2) válidas, 3) revestidas de las garantías esenciales, 4) referidas a todos los elementos del delito, y 5) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige 1) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); 2) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, 3) finalmente testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.'

Así pues la vulneración del derecho a la presunción de inocencia solo alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). Y como quiera que ello no ha acontecido en el supuesto de autos, tal y como tendremos ocasión de analizar posteriormente por cuanto la magistrada ha contado con prueba personal, concretamente con la testifical de los agentes de la Guardia civil con TIP NUM000 y NUM001 que intervienen en el punto en la detención del acusado que el vehículo, valorando sus declaraciones que le llevan razonada y razonablemente a la condena que se recurre, y por ello existiendo prueba legal y con entidad el motivo también debe ser rechazado.

B.-)En relación a elerror en la valoración de la prueba, conviene recordar que la Sala, a diferencia de lo que ocurre con el juez a quo, no goza de la ventaja que a éste le da la inmediación con la prueba practicada en el juicio oral, inmediación que le coloca en una mejor situación para evaluar el material probatorio y para ejercer la libre facultad de valoración que le permite el artículo 741 LECR . De ahí que la apreciación llevada a cabo por el Juzgador que ha dispuesto de una percepción sensorial y directa de la práctica de las pruebas, goce de singular autoridad y deba prevalecer y no ser sustituida por una valoración distinta salvo los determinados supuestos a los que se refiere una constante y reiterada jurisprudencia. Y así concretamente, podrá ser sustituida cuando: a) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; b) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; c) o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En definitiva, que solo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba practicada en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o de la inmediación que el juez tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador.

Y en este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 872/03, de 13 de junio ), que vienen a señalar que cuando la condena se fundamenta en pruebas personales -y así acontece en el presente caso-, el elemento esencial para su valoración consiste en'la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'.

En similares términos la Sentencia del Tribunal Supremo 1960/2002, de 22 de noviembre , señala:'Especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'.

Y, siguiendo esa misma línea argumental, la Sentencia del Tribunal Supremo 1507/2005, de 9 de diciembre que establece que:'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolla funciones de control'.

Y en ejercicio de esta función de control, no constatándose que los criterios y razonamientos empleados por el Magistrado de lo penal sean ilógicos, arbitrarios o infundados, ni que haya prescindido de elementos relevantes de juicio debidamente incorporados a las actuaciones, ni que haya utilizado otros ilícita o irregularmente obtenidos, su valoración probatoria debe prevalecer frente a la necesariamente sesgada que sostiene la defensa.

Desde esta perspectiva el magistrado de instancia funda su condena en el testimonio prestado por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en su detención, y tras el visionado del CD conteniendo la grabación del juicio oral, apreciamos que ambos agentes coinciden en explicar que acuden al mercado comisionados por aviso de personas intentando robar, que no ven signos de fuerza exterior ni a persona alguna fuera pero si dentro vislumbran a un individuo al que conminan para que salga no haciéndolo, advirtiendo en ese momento que desde la azotea el acusado pretendía huir siendo perseguido por los agentes cayendo al suelo y quedando herido. Además el agente NUM000 explica que solo estaba allí el acusado, y el agente NUM001 añade que encontró en el tejado un barrote cortado y una cizalla siendo ese el lugar por el que se accedió al interior.

Con estos elementos el magistrado llega razonablemente a un pronunciamiento de condena, sin que la duda que pretende introducir la defensa por el dato de que los agentes no vieron la cara de la persona que estaba dentro lo que les impide afirmar que fuera la misma que vieron en los tejados huyendo, tenga trascendencia, pues afirmándose tanto por el letrado recurrente como por la propia sentencia la presencia de un segundo individuo no identificado, lo cierto es que los agentes detuvieron al acusado cuando huía del lugar del robo por los tejados, encontrando en la azotea unos barrotes cortados por los que se accedía al interior y una cizalla. Estamos pues ante datos que le ubican en el lugar y hora del robo, lo que unido a su huida ante la presencia policial, y a la ausencia de explicación alguna de su presencia ante su voluntaria inasistencia a los actos de ley constando su citación en forma, no se aprecia la duda pretendida por la defensa acerca de su participación, ya sea como el individuo que desde dentro huyo por los tejados, como si fue el acompañante de aquel y no llegó a entrar, pues ambas conductas encajan en el robo por el que ha sido condenado razones que determinan la desestimación de los motivos analizados.

C.-)En cuanto a lainfracción de leypor indebida aplicación del art 234 del CP invocada baste atender a la existencia de fuerza típica para el acceso a los bienes ajenos con evidente ánimo de enriquecimiento injusto para desestimar el motivo.

SEGUNDO.-El apelante considera que a los efectos de determinación de la pena la atenuante de dilaciones indebidas debe prevalecer y en base a ello rebajar la pena en dos grados o subsidiariamente si solo se rebaja un grado fijarla en su mínimo.

El magistrado recoge en los hechos probados de la sentencia impugnada las paralizaciones en el juzgado de lo penal desde que entró la causa hasta su enjuiciamiento, y añadimos nosotros que el examen de la causa revela el primer señalamiento a juicio no pudo llevarse a cabo ante la falta de citación del acusado que se encontraba en prisión sin que ello fuera conocido por el juzgado, así como por petición del letrado defensor sobre falta de tiempo para preparar el juicio.

Si atendemos a lo expuesto considera esta Sala que el retraso que sí ha existido justifica la concurrencia de la atenuante simple pero no la cualificada que se pretende pues no concurre la intensidad o prolongación requerida que permita la rebaja en un grado de la pena. Consideramos por ello que basta su compensación con la agravante de reincidencia lo que permite fijar la pena entre 6 meses de prisión y 1 año considerando adecuada y plenamente motivada la impuesta por el magistrado de lo penal que se encuentra en el grado mínimo con desestimación también de este motivo.

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TERCERO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Basilio contra la sentencia de 25 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Sevilla en los autos núm. 152/12, la confirmamos íntegramente y declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente. Doy fe.