Sentencia Penal Nº 403/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 35/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 403 / 2019

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D Luis Miguel Columna Herrera

MAGISTRADOS

Dª. Alejandra Dodero Martínez

D Luis Durban Sicilia

Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería.

Diligencias Previas nº 4260/2014

Procedimiento Abreviado nº 215/2015

Rollo de Sala nº 35/2019

En la ciudad de Almería, a 11 de octubre de 2019.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, seguida por delito de apropiación indebida.

Es acusado:

Ruperto, provisto de DNI NUM000, nacido en Almería el día NUM001 de 1970, hijo de Segundo y Coral, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Torres y defendido por el Letrado Sr. Ferre Martínez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Teodulfo, personado en la causa como Acusación Particular, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Contreras Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Miguel López Gutiérrez.

Es ponente el Ilma. Magistrada Sra. Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 09 de octubre de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, el acusado y de su Defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relacion con el articulo 250 5º y 6º del Código Penal vigente el dia de los hechos y conforme redacción anterior a la LO.1/2015. Es el acusado autor conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de tres años y dos meses de prisión, nueve meses de multa a razon de 12 euros como cuota diaria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizara a la entidad 'Discoteca Polo9 S.L.'' en la cantidad de 56.251,08 euros mas los intereses legales.

CUARTO.-La Acusación Particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito societario previsto en el artículo 295 del Código Penal vigente en el momento de los hechos; y B) un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250 en su punto 5o y 6° en relación con el artículo 66.3 del Código Penal.

El acusado es responsable en concepto de autor conforme a los dispuesto en el artículo 28 del Código Penal.

No concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

Procede imponer al acusado: por el delito A), la pena 2 AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, penas accesorias; y por el delito B), la pena de 3 AÑOS y 2 MESES DE PRISIÓN y NUEVE MESES MULTA A RAZÓN DE 12 EUROS DIARIOS con sujeción a lo dispuesto en el artículo 53 del C.P e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, penas accesorias .

Las costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a en la cantidad de 56.251,08 euros a la mercantil Discoteca Polo9,S.L más los intereses legales de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO:La Defensa solicito la libre absolución de su defendido y concedido el derecho a la ultima palabra al acusado quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Probado y así se declara que el acusado, Ruperto, los primeros dias del mes de julio de 2014, se dirigió al local donde estaba ubicada la discoteca 'Exodus' sita en Parque Nicolás Salmerón de la localidad de Almería, perteneciente a la sociedad 'Discoteca Polo9 S.L.', de la que eran socios, ademas de Ruperto, Teodulfo y Victoriano.

Con autorización de los demás socios y del administrador único, el acusado retiro del local, según acordaron, el sistema de iluminación y sonido del establecimiento para igualar las aportaciones de cada uno de los socios. El importe del material retirado ha sido valorado pericialmente en 56.251,08 euros, y se corresponde con parte de lo que en su dia Ruperto aporto a la sociedad.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del CP por el que Ruperto ha sido acusado. Dicho articulo establece que serán castigados con las penas señaladas en el art. 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.

Como señalan las SSTS nº 25/08 o la nº 575/08 y la nº 152/16 lapresunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito.

El TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: ' Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos'(FJ 2).'

Tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prima facie y de plano, ha de señalarse que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que con el carácter de objetiva y directa, permita apreciar la existencia de elementos de juicio que en grado de certeza plena, revelen la realidad del delito de apropiación indebida objeto de acusación, y ello por cuanto, ya sí lo anticipamos, consideramos que uno de los elementos nucleares sobre los que se estructura la acusación, no han quedado debidamente acreditados. No esta acreditado, a nuestro juicio la presencia del necesario animo de lucro que requiere el elemento subjetivo del tipo en la actuación de Ruperto, ni el perjuicio patrimonial efectivo para la denunciante o para la sociedad de gananciales, por cuanto no consta acreditado que se haya producido una distracción definitiva del dinero ganancial originando otros daños de carácter económico o patrimonial.

Nada indicamos respecto del delito societario incluido en el escrito de la Acusación Particular, por cuanto el Juicio Oral solo se abrió para el delito de apropiación indebida tal y como reza el auto de fecha 05/10/17 (fol 181)

SEGUNDO.- En cuanto al delito de apropiación indebida la STS de 17/06/19, sentencia nº 313/19 señala lo siguiente ' Conviene hacer una sucinta referencia a la doctrina de esta Sala recaída en torno al delito mencionado, para lo que haremos una referencia a la STS 370/2014, de 9 de mayo que con singular claridad resume el criterio de este tribunal. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.(.....) De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal, pues la distracción requiere una vocación de permanencia. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La STS 513/2007 de 19 de junio indica 'En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiacion indebida, parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter denumerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiacion indebida, como delito de enriquecimiento.

TERCERO:Proyectando los anteriores razonamientos al presente supuesto de autos, tenemos por un lado, la acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular que sostienen que el acusado retiro del local el equipo de sonido e iluminación , sin consentimiento del resto de socios y lo incorporo a su patrimonio. Frente a esta tesis la Defensa sostiene que la reiterada de dichos materiales fue con el cocimiento y consentimiento del resto de socios, lo que eliminaría toda ilicitud a su actuación. El acusado en el plenario indico que 'En 2013 realizo una aprotacion , puso la instalación de sonido e iluminación, no se fijo ningún precio máximo. Al terminar el negocio se valoraría y se repartiría. En 2014 no va bien el negocio. El 17 de febrero de 2014 expuso a Teodulfo que no funcionaba la actividad, que tenían perdidas y que no quería seguir y que lo mejor era traspasar el negocio. Teodulfo le dijo que el quería llevar el negocio e intentaron que se quedara con su parte. Acordaron que fijara el valor de las aportaciones que hizo, y que le presentara un planteamiento de pago, porque entendía que de golpe no podía pagarlo. El valoro todo lo que había instalado, con las facturas de todo lo que compro y le hizo un planteamiento que eran 200 euros semanales hasta su completo pago. Se lo presento pero no obtuvo respuesta alguna por parte de Teodulfo, ni si, ni no, ni nada. En junio de 2014 se reunieron los tres socios para decidir lo que hacían. En esa reunion pidieron que se presentaran las cuentas por parte de Teodulfo y este las hizo en el acto en un folio a mano. Acordaron que Teodulfo iba a intentar buscar a alguien que asumiera las participaciones de Victoriano y del declarante. Se dieron de plazo hasta el 23 de junio y si no se solucionaba el podría retirar lo que aporto. Su sorpresa fue que cuando le comunico que lo iba a retirar , le mando un burofax diciéndole que el era el administrador y que no retirara nada. Se volvieron a reunir el 30 de junio y acordaron que sí podia retirar el material. Los acuerdos no se formalizaron por escrito porque eran tres socios y no lo vieron necesario. Por escrito si se hicieron los calculos de su aportación mediante una tabla de excel, no sabe si lo acepto Teodulfo el administrador. Retiro parte de la instalación. El se llevaba su material, de forma que se pudiera volver a instalar si Teodulfo encontraba a un tercer socio. El se llevo el material solo para equiparar las aportaciones sociales, con lo que quedaba en la discoteca los tres estaban igualados. En la reunion del 30 de junio estaban los tres socios y Teodulfo no se opuso a que se retirara el material. Posteriormente Teodulfo se llevo el resto de material, no solo el aportado por el sino tambien el del otro socio'.

El denunciante y socio Teodulfo declaro de forma diferente en el plenario, insistiendo en que no había autorización para que el acusado retirara el material, y asi ' El acusado al mes de empezar le dijo que queria salirse, que no le gustaba. Hubo dos reuniones y no se llego a ningun acuerdo. Le dijo de quedarse con los materiales del acusado y cuando le hizo la oferta no le intereso el precio que pedia. Se dio cuenta en julio que le habia retirado materiales. No se aviso al acusado para que no retirara el material. Le dijo, o llegamos a un acuerdo, o me llevo el material, se reunieron y no llegaron a ningún acuerdo. Le mando un burofax para decirle que no retirara el material. Fue al local y vio que no había sistemas de sonido e iluminación, a raíz de eso se tuvo que cerrar la discoteca y se generaron deudas de las que se hizo cargo. El pidio un préstamo de 60.000 euros para formar parte de la sociedad. Despues del burofax no sabe si hubo una reunión entre los tres, no se acordó que el acusado retirara parte del material para equiparar las aportaciones.'

Esencial, como no podía ser de otro modo, resulto el testimonio del tercer socio, Victoriano que indico: ' La sociedad no funcionaba muy bien desde el principio y el administrador que era Teodulfo, no les rendía cuentas. Tuvieron una reunión a finales de junio en la que se acordó que el acusado retiraría los materiales hasta igualar las aportaciones. Teodulfo propuso llevar a un tercer socio. Teodulfo consintió la retirada y el acusado se ofreció a reinstalar los materiales si encontraba a otro socio. El administrador era Teodulfo, pero él tenia mayor participación, no lo echó porque todo paso en 5 meses. Los acuerdos no se dejaron por escrito, se hablo seguro. Se acordó que si no encontraba a otros socios, el local se cerraba.'

En definitiva, se evidencia una debilidad en la actividad probatoria de cargo, tal, que no podemos sino acordar la absolución del acusado, por entender que no se ha acreditado la comisión del ilícito objeto de acusación y examen. No se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, no resultando acreditada la comisión del delito objeto de acusación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr . , se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Ruperto del delito de apropiación indebida del que venia acusado, declarando las costas de oficio.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.