Sentencia Penal Nº 403/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 922/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo CT
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2011/0360632
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 922/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 410/2016
SENTENCIA NUM: 403/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN
------------------------------------------ En Madrid, a 27 de junio de 2019.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el
procedente del Juzgado Penal nº 5 de Madrid, seguido por delito de alzamiento de bienes y otro de abandono
de familia, siendo partes en esta alzada como apelantes D.ª Inés , representada por la Procuradora D.ª
Mª del Carmen Armesto Tinoco y defendida por el letrado D. Oscar J. De Diego Gómez, y D. Segismundo
, representado por la Procuradora D.ª Alicia Guimerá Ferrer-Sama y defendido por el letrado D. José Luis
Ferrer-Sama Pérez; y como apelados el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por D.ª Magdalena
, representada por el Procurador D. Manuel De Benito Oteo, bajo la dirección letrada de D. José Venancio
Martín Villanueva; siendo ponente la Magistrada Suplente D.ª JOSEFINA MOLINA MARÍN, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia nº 107/2019 de 29 de marzo, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Primero.- En virtud de sentencia de 22-3-05 dictada por la Sección 22' de la Audiencia Provincial de Madrid, al dar validez a un convenio suscrito entre las partes el 1-11-98, el acusado, Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, debía abonar en lo sucesivo a su ex mujer Magdalena , una pensión compensatoria, cuyo importe era de 228,38 mensuales en febrero de 2000, así como los atrasos devengados desde dicha fecha hasta marzo de 2005, con las actualizaciones correspondientes.

Por el Juzgado de Primera Instancia n° 22 de Madrid, en ejecución de la anterior, n° 1147/03, se dictó Decreto de fecha 20-2-06 despachando ejecución por importe de 17.660 €, por todos los conceptos, y en relación con las pensiones devengadas y sus actualizaciones hasta diciembre de 2005. En cumplimiento de lo anterior se decretó el embargo parcial de la pensión de jubilación que percibía el acusado, a partir del 1 de julio de 2006, en cuantía de 200 mensuales para cubrir los atrasos, así como por el importe mensual de la pensión compensatoria, lo que se fue efectuando.

Segundo.- Con la finalidad de evitar el abono de la pensión compensatoria, que el acusado considera injusta, convenció a su hija Inés , mayor de edad y sin antecedentes penales, manifestándolo que era para salvar a la familia de la ruina, para que presentara una demanda de alimentos contra el mismo, derivándola, a través de un abogado de confianza de su padre, a otra letrada. Con fecha 8-11-05 Inés presentó la demanda reclamando a su padre Segismundo , 1177,50 E, mensuales en concepto de alimentos. Dicha demanda dio lugar al juicio verbal 1381/05, seguido en el Juzgado n° 33 de Primera Instancia de Madrid. Segismundo no compareció en el procedimiento verbal, n° 1381/05, siendo declarado rebelde, recayendo sentencia estimaría de la demanda, de fecha 16-1-06, que devino firme. Con fecha 17-4-06, Inés presentó demanda de ejecución dineraria del título judicial, dando lugar a la ejecución 547/06, dictándose auto despachando de fecha 22-5-06, embargándose la pensión de jubilación del acusado. Con fecha 11-4-08 se dictó providencia, acordando oficiar al INSS, informándolo que la pensión de alimentos tenía carácter preferente sobre la pensión compensatoria.

El INSS hizo efectiva la retención acordada, en cuantía de 1177,50 desde el mes de mayo de 2008, quedando un resto de 373,64 €, que no superaba el SMI, dejándose de practicar las retenciones de 200 de atrasos y 255,57 por mensualidades, que se venían practicando para el abono de la pensión compensatoria a favor de Magdalena . La retención a favor de esta última se reanudó en el mes de septiembre del año 2014, tras el desistimiento de Inés , siendo la deuda pendiente a mayo de 2018 de 20.674 E.

Tercero.- Las cantidades retenidas en concepto de pensión de alimentos eran ingresadas en una cuenta corriente de Bankia, de la que era titular Inés , y en la que figuraba autorizada Candelaria , madre de la anterior y esposa de Segismundo , que se reintegraba de cantidades en efectivo, destinándolas a las necesidades familiares. Candelaria prestaba trabajos por cuenta ajena, y posteriormente pasó a percibir pensión de invalidez, en cuantías superiores a los 1.000 €. El grupo familiar disponía de recursos suficientes para cubrir las necesidades alimentaria, incluida la formativa de Inés , así como para el abono de la pensión compensatoria a favor de Magdalena .

Cuarto.- Durante los años 2005 a 2012, Inés ha residido en el domicilio familiar, cursando estudios de ingeniería industrial y de arquitectura técnica, que concluyó, comenzando a trabajar de forma ininterrumpida desde el año 2012, cesando la convivencia en el año 2015. Desde el 23-10-15, continuando en la actualidad, es tratada por psicóloga clínica por cuadro depresivo y crisis de ansiedad derivadas de la no aceptación por sus padres de su pareja, con la que acabó contrayendo matrimonio, generando un sentimiento de culpabilidad dado su deseo de agradar a sus padres, a los que tenía idealizados, presentando rasgos de manipulación parental, lo que limitaba sus facultades volitivas durante los años transcurridos desde su mayoría de edad hasta el año 2015.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Segismundo , como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes y de un delito de abandono de familia, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de doce meses de multa, con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el primero de los delitos; y a la pena de doce meses de multa, con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el segundo de los delitos, así como al abono de las tres cuartas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción.

Que debo condenar y condeno a Inés , como cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes, concurriendo las atenuantes analógica de alteración psíquica y de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de tres meses de multa, con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción.

En vía de responsabilidad civil el condenado Segismundo indemnizará a Magdalena , por las pensiones compensatorias devengadas en su favor durante el periodo comprendido entre mayo de 2008 y agosto de 2014, por el importe actualizado de cada anualidad, con deducción de lo ya abonado en la ejecución civil, debiendo determinarse la cuantía en ejecución de sentencia, por los trámites establecidos en el art. 794.1 de la LECr.

Referida cantidad devengará, desde la fecha de su determinación en ejecución de sentencia, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 apartados 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas. Efectúense las anotaciones telemáticas correspondientes.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por cada una de las respectivas defensas de los acusados, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día 25 de los corrientes para la deliberación y fallo.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Ambas defensas interesan la revocación de la sentencia y en su lugar se acuerde su absolución.

La defensa de Inés , en base a la indebida aplicación del art. 257 del CP, pues aunque reconoce que su actuación ha resultado imprescindible para la comisión del delito de alzamiento de bienes cometido por su padre, alega en síntesis que en su conducta no concurriría el elemento subjetivo del injusto, esto es, el ánimo de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, pues no ha quedado acreditado que ella conociera la existencia de tales créditos (pensión compensatoria a favor de la exesposa de su padre), ni tuviera el dominio del hecho, teniendo en cuenta que contaba con 19 años, y que sus padres le instan a presentar una demanda de alimentos con el único argumento de salvar a la familia de la ruina, que todo fue realizado por el abogado de su padre sin intervención personal de la recurrente, y que sufría una manipulación emocional por parte de sus padres que ha determinado la apreciación en sentencia de la atenuante de alteración Psíquica, siendo únicamente utilizada por el autor del delito (su padre) sin el conocimiento de las consecuencias de su actuación. Añade que tampoco tuvo la disponibilidad económica derivada de su actuación, pues las cantidades (1.177'50€ mensuales) se ingresaban en una cuenta de BANKIA, que era gestionada por su madre, haciendo ella solo disposiciones con la tarjeta de crédito (20 y 40€, además de recargar telefónicas), siendo las disposiciones realizadas por su madre en ventanilla, hasta que a partir de 2013 se fue a trabajar a Qatar y abrió una cuenta en el banco de Santander donde domicilió su nómina, no volviendo a utilizar la cuenta de BANKIA.

Y la defensa de Segismundo , en esencia alega el error en la valoración de la prueba, argumentando que no existe prueba de cargo suficiente de la que se extraiga la afirmación de que él convenció a su hija Inés a presentar la demanda de alimentos contra él, manifestación que únicamente ha realizado ésta última, quién en la actualidad mantiene una actitud de animadversión hacia sus padres, según explicó la perito. Añade que no concurren los elementos del tipo de alzamiento de bienes, en cuanto a que no ha habido ocultación de bienes ni la destrucción de su patrimonio, pues la pensión que percibe de la Seguridad Social fue embargada por la Sra. Magdalena , embargo que únicamente no estuvo vigente durante el periodo en el que se dictó orden de embargo por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 en relación al derecho de alimentos a favor de la hija, que tenía carácter preferente, cuya sentencia no ha sido anulada. Y tampoco concurren los elementos del delito de abandono de familia, porque no ha dejado de abonar la pensión compensatoria, salvo en el periodo en el que su patrimonio era insuficiente para hacer frente a la pensión de alimentos y a la compensatoria.



SEGUNDO.- En lo que hace al recurso de Inés , considerada como cooperador necesario, en relación al elemento subjetivo, ha señalado la jurisprudencia que no es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser condenado como autor de un delito de alzamiento de bienes, sino que también debe serlo el cooperador que colabora con la persona en la que concurran tales circunstancias, como partícipe a título de cooperador necesario ( TS S 516/2002, de 23 Mar.). E incluso que no es preciso que el 'extraño' tenga intención de defraudar a los acreedores del deudor, con tal que conozca que, con su participación, coopera a dicho resultado.

Tampoco requiere el delito de alzamiento de bienes, como elemento del tipo objetivo o subjetivo, un beneficio o lucro, pues no se trata de un delito de enriquecimiento. Lo que el deudor buscará de ordinaria es salvaguardar su patrimonio, frente a la responsabilidad patrimonial universal, pero tal fin pertenece al móvil y no al dolo.

La sentencia detalla en el Fundamento Jurídico Primero las razones por las que rechaza la pretendida ignorancia de la recurrente, pues ésta 'venía percibiendo los alimentos necesarios para cubrir sus necesidades básicas y también su formación por parte de ambos progenitores, conviviendo junto a los mismos en la vivienda familiar, disponiendo de bienes suficientes para sus necesidades, no existiendo merma o peligro para ello que justificara la interposición de una demanda judicial que los declarara y condenara a su abono, ni en general, ni en relación con la cantidad solicitada. Y se obtiene el título judicial, mediante la colación del demandado en situación de rebeldía, obteniéndose una sentencia estimatoria de la demanda por falta de oposición alguna, que deviene firme al no recurrirse; y la efectividad del título judicial en ejecución, no cumpliéndose de forma voluntaria lo en él dispuesto, a sabiendas de que sería a costa de la pensión de jubilación, bien sobre el que se solicita la ejecución, consiguiendo en suma hacer ineficaz el embargo previamente trabado. Con el resultado práctico además de que las cantidades retenidas de la pensión se ingresaban directamente, al solicitarse así, en una cuenta corriente titularidad de la acusada, pero en la que figuraba como autorizada su madre, que extraía cantidades en efectivo para cubrir las necesidades familiares, consiguiendo en suma el mantenimiento de la cantidad derivada de la pensión de jubilación en la economía familiar, sin disminución alguna por la obligación del acusado del abono de la pensión compensatoria a su ex mujer. Se obtiene igualmente dicho resultado al no dirigir la demanda de alimentos contra ambos progenitores, pese a que la madre dispone de un saldo elevado en la cuenta corriente de la que es titular, y así puede observarse en los extractos de movimiento, dirigiéndola tan solo frente al padre, con la finalidad pretendida, que resulta evidente...' Y añade en el Fundamento Tercero 'el fraude cometido requería la participación de la acusada, que firma la demanda, pide su ejecución, señala la cuenta corriente de su titularidad para el abono de la pensión de alimentos, autoriza a su madre, y durante años ve como las cuantías allí ingresadas revierten en la economía familiar, no destinándose en exlusiva a cubrir sus necesidades, sino las de la familia en general. Sin su actuación el delito no se habría cometido, al menos del modo en que se realizó, aporta un bien escaso, pues no cualquier persona se hubiera prestado a presentar una demanda para obtener un título judicial innecesario, y tiene el dominio del hecho, pues en cualquier momento podría haber evitado la consumación delictiva de diversas formas, como demuestra que fue la acusada la que en el año 2014 puso fin a la situación, manifestando que ya era independiente económicamente y disponía de ingresos propios, situación que se había producido en 2012.' Cabe advertir, que la denuncia que ha dado lugar al proceso, se interpuso en el año 2011, y la citación de la apelante se realizó en el domicilio paterno el 8.04.2013 (f. 166), prestando declaración como imputada el 16.04.2013 (f. 174 a 177), pese a lo cual mantuvo la ejecución por alimentos contra la pensión de su padre, y desde luego ya tenía pleno conocimiento de todos los hechos. El que haya sido objeto de una manipulación emocional por parte de sus padres, ya ha sido valorado por el Juez a quo apreciándole la atenuante de alteración Psíquica.

Por ello añade el Juez a quo 'Y también concurre en ella el elemento subjetivo del delito, pues sabía que con su proceder perjudicaba a tercero, con independencia de que pudiera no conocer de qué tercero se tratara. Así resulta de sus propias manifestaciones en el acto del juicio, en las que ha indicado que su padre le comentó que debía proceder del modo en que hizo 'para salvar a la familia', y dado el contenido económico de su demanda dicha salvación lo era respecto de derechos de crédito de terceros. Sabía igualmente que su padre percibía una pensión de jubilación, así como que se perseguía que la mayor parte de la misma se traspasara a su cuenta corriente y con posterioridad revirtiera a la economía familiar, como así ocurrió.

Debe ponderarse que nos encontramos ante una persona de 19 años de edad, formada, que cursa estudios superiores, y que los concluye a lo largo de los años en que se mantiene su situación, siendo igualmente relevante que no demandara alimentos a su madre, o que no pusiera fin a la situación una vez que empieza a disponer de ingresos propios en el año 2012, o que se marcha a trabajar al extranjero en el año 2013, manteniendo la pretensión en ejecución hasta el año 2014, aun cuando la percepción de alimentos ya no estaba justificada, revelando con ello que su proceder no deriva de sus necesidades propias, sino de atender lo indicado por su padre 'salvar a la familia'.' En definitiva, como bien se reconoce en el recurso, su actuación ha resultado imprescindible para la comisión del delito de alzamiento de bienes cometido por su padre, pues sin su aportación fraudulenta no se hubiera podido frustrar las legítimas expectativas de la denunciante-apelada, a cuyo favor se había despachado ejecución para el cobro de las cantidades fijadas judicialmente en concepto de pensión compensatoria, cooperación activa y consciente, de la que no cabe duda alguna, al menos desde 2013 hasta 2014.



TERCERO .- El recurso formulado por Segismundo , tampoco puede ser estimado, al no apreciarse que la sentencia apelada contenga una errónea valoración de la prueba ni que su condena haya vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que solo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio, lo que no es el caso, como se desprende de la lectura de la sentencia, del visionado de la grabación del juicio, y del estudio de la causa, según hemos venido analizando ut supra.

Al margen de ello, los elementos del delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º son: 1.º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; 2.º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor; 3.º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y 4.º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, SSTS de 28 Sep., 26 Dic. 2000, 31 Ene. y 16 May.

2001, y 440/2002, de 13 Mar. Requisitos todos, que concurren en el supuesto enjuiciado en la instancia, y son analizados por el Juez a quo en la sentencia apelada, que dada su correcta argumentación hemos de dar por íntegramente reproducida.

Solo añadir, respecto de la insistencia en el recurso de que no se haya acusado por delito de estafa procesal, que además de que sí lo fue por la Acusación Particular, siendo tal acusación rechazada en el auto de apertura de juicio oral al considerar que el alzamiento absorbe a la estafa procesal, determinando la apertura del juicio oral solo por éste último por razones de especialidad, teniendo en cuenta que la STS 146/2015, de 17 de marzo, en un supuesto como el presente de estafa procesal del art. 250.1.7º, en concurso con insolvencia punible del art. 258, entendió que su naturaleza era normativa: 'Bajo el ordinal séptimo, invocando los arts.

852 LECr y 5.4 LOPJ, se ha aducido la existencia de vulneración del principio non bis in idem ( art. 25,1 CE).

Esto, se dice, por haber condenado doblemente con la aplicación de los dos tipos penales ya citados. En esto, ciertamente, sí tienen razón los recurrentes. En efecto, pues el art. 250.1.7º CP reclama para que concurra el delito que describe la existencia de un fraude procesal diseñado para provocar error en el juez o tribunal con objeto de hacerle dictar una resolución que comporte como efecto un perjuicio económico para la otra parte o para un tercero. En este caso, de la estrategia fraudulenta puesta en práctica ya se ha dicho, y figura minuciosamente descrita en los hechos probados; y, en cuanto al perjuicio económico, es también clara su producción. Y, en este punto, se da la circunstancia de que el efecto económicamente perjudicial de aquella, siendo exigencia del artículo que acaba de citarse, es, al mismo tiempo, elemento estructural del delito de alzamiento de bienes: el perjuicio de tercero ( art. 250.1.7º CP) se confunde o coincide con la disminución patrimonial ( art. 258 CP). Con ello, al penar por los dos delitos, se produce, efectivamente, un solapamiento, esto es, la doble utilización del mismo dato, típico según la previsión de cada uno de esos dos preceptos, y con ello, en el caso, tanto del delito-medio (la estafa procesal) como del delito-fin (el alzamiento de bienes); cuyo supuesto sería una especie de agotamiento del anterior. Así resulta que el mismo hecho resulta punible a tenor de dos normas, dándose la circunstancia de que la aplicación de una de ellas, la relativa a la estafa, cubre plenamente y da una respuesta penal completa a la antijuridicidad de la acción reprochada. Por eso, la cuestión debe decidirse de la forma que dispone el art. 8.4º CP, por la falta de pertinencia al caso de los demás criterios de posible aplicación para resolver un conflicto de normas como el planteado. ' El autor en sentido estricto del delito de alzamiento de bienes, sólo puede serlo el acreedor, que en el presente caso no es otro que el apelante, y que como destaca el Juez a quo, la finalidad pretendida con la actuación fraudulenta realizada, fue expuesta por el propio apelante en el uso de su derecho a la última palabra, al manifestar que 'hasta cuando tiene que abonar una pensión compensatoria'.

Y en relación al delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones del art. 227.1 del CP, es claro que igualmente concurre en el supuesto enjuiciado, pues el apelante dejó de abonar la pensión compensatoria a que venía judicialmente obligado (Sentencia de la Sección nº 22 de esta Audiencia Provincial), de forma consciente y voluntaria, como señala el Juez a quo 'previsiblemente por considerarla injusta', mediante el artificio de crear un derecho de alimentos ficticio, que constituye un crédito preferente respecto de aquél, impidiendo el embargo y abono de la pensión compensatoria, durante seis años. Y ello, sin que sea preciso la declaración de nulidad de la sentencia y del procedimiento de alimentos provisionales instado por D.ª Inés a instancias de su padre, pues como razona la sentencia de instancia, carece de trascendencia práctica, dado que al momento de su dictado hacía cinco años que la ejecución había finalizado.

CUARTA .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de D.ª Inés y D. Segismundo , contra la Sentencia nº 107/19 de 29 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado 410/2016, confirmamos íntegramente dicha resolución, y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.