Sentencia Penal Nº 403/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 47/2021 de 22 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00403/2021

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 47/21

SENTENCIA Nº 403/21

SS.SS. Ilmos:

Presidente:

D. Juan Jiménez Vidal.

Magistradas:

Dª. Raquel Martínez Codina.

Dª. Gloria Martín Fonseca.

En Palma de Mallorca, a veintidós de octubre de dos mil veintiuno.

Visto ante esta Audiencia Provincial de Islas Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo PA 47/21, dimanante del PADD 619/20 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION003, seguido contra Hilario, nacido en Paraguay, con nº de N.I.E. NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya situación administrativa en España se desconoce, privado de libertad por la presente causa desde el día 3 de agosto de 2020, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de Llano y asistido de la Letrada Dª. María Cristina Molina Costa.

Han ejercitado la Acusación Particular D. Ismael, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jose Luis Mari Abellán y asistido de la Letrada Dª. Alicia Hernando López, y Dª. Gloria, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Armonia Leal Cuesta y asistida del Letrado D. Victor Jiménez Jiménez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Ana Linares-Rivas Tovar.

Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer del Tribunal, Dª. Raquel Martínez Codina.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en el PADD 619/20 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION003.

SEGUNDO.-El juicio oral se celebró el día 6 de octubre de 2021 en DIRECCION003.

Como cuestión previa, al amparo del artículo 701 de la LECrim, el Presidente, de oficio, alteró el orden de la práctica de la prueba para, una vez oído en su caso el acusado, visionar la declaración de la menor Laura (acontecimiento nº 106 del expediente digital o visor) para el más seguro descubrimiento de la verdad, a lo que ninguna de las partes se opuso.

Asimismo, como cuestión previa, se admitió por el Tribunal la documental aportada por la Defensa, relativa a una consignación previa por importe de 6.000 euros, sin perjuicio de su valoración en sentencia.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que en juicio quedaron como probados los hechos descritos en su conclusión provisional primera, elevada en el acto a definitiva, entendiendo que aquéllos son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 a) del Código Penal, de los que debe responder como autor el acusado, en quien concurre la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del CP, procediendo la imposición de una pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la menor Laura, a su domicilio, centro escolar, o cualquier otro lugar público o privado frecuentado por ésta, así como comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de diez años, y ex artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad por tiempo de siete años, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 106.1 j) del CP, consistente en someterse a programa formativo de educación sexual, más costas. Y en cuanto a la responsabilidad civil, que el acusado indemnice a la víctima en la cantidad de 12.000 euros por los perjuicios sufridos, con intereses legales devengados.

La Acusación Particular ejercitada por el padre de la menor se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, aunque en el caso de la pena de prohibición de comunicación solicitó que la distancia mínima sea de 500 metros, por un periodo mínimo de siete años desde su excarcelación tras el cumplimiento de la pena de privación de libertad.

La Acusación Particular ejercitada por la madre de la menor se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal en su integridad.

CUARTO.- La Defensa del acusado, en el mismo trámite, presentó escrito de modificación de conclusiones provisionales, entendiendo que los hechos probados según el juicio oral, descritos según su conclusión definitiva primera, son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 183.1 del CP, del que debe responder el acusado como autor, concurriendo en el mismo la eximente del artículo 20.2 del CP y, alternativamente, la atenuante analógica del 21.7 del CP en relación con los artículos 21.1, 21.2 y 5 del CP, esta última como muy cualificada, por haber sido consignada en fecha 15 de junio de 2021, en la cuenta del Tribunal, la cantidad de 6.000 euros en concepto de reparación del daño. Solicitando en base a lo anterior que se acuerde la libre absolución del encausado, con todos los pronunciamientos favorables; o alternativamente, la pena de 1 año y 6 meses de prisión y prohibición de aproximarse a la menor Laura, a su domicilio, centro escolar, o cualquier lugar público o privado frecuentado por ésta, así como comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de 3 años.

QUINTO.- Realizados los informes sobre valoración de prueba y concedido el derecho a la última palabra al acusado, los autos quedaron vistos para sentencia.

Hechos

El acusado Hilario, nacido en Paraguay, con nº de N.I.E. NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya situación administrativa en España se desconoce, privado de libertad por la presente causa desde el día 3 de agosto de 2020, entre las 18:15 horas y las 19:30 horas del día 27 de julio de 2020, en el bar DIRECCION000 sito en la CALLE000 de DIRECCION001, partido judicial de DIRECCION003, acompañó a la menor Laura, de cinco años de edad, al aseo.

El acusado, quien había ingerido previamente alcohol, pese a lo cual conservaba íntegras sus facultades intelectivas y volitivas, se introdujo en el interior del aseo con la menor, cerró el pestillo y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, haciendo uso de la seguridad y tranquilidad que le proporcionaba la relación previa de amistad entre ambos, la desvistió, se la sentó encima y, balanceándola, le rozó con su pene los genitales, al menos en la parte externa.

El acusado fue sorprendido en el interior del aseo por la madre de la menor, Gloria, quien llamó a la puerta del baño y encontró a su hija totalmente desnuda y al acusado con los pantalones desabrochados, sin zapatos y ni camiseta.

Como consecuencia de estos hechos la menor sufrió lesiones consistentes en dilatación vulvar con eritema, restándole como secuelas perjuicios psicológicos.

La madre de la menor reclama en nombre de su hija por los daños y perjuicios ocasionados.

Con anterioridad al juicio oral se ha consignado en nombre del acusado la cantidad de 6.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- A./ Sobre la prueba practicada

· La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, valorada toda ella en atención a las pautas dispuestas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se ha practicado en juicio la siguiente actividad probatoria:

- Interrogatorio del acusado.

- Visionado de la declaración de la menor Laura como prueba preconstituida (acontecimiento nº 160 del expediente digital o visor).

- Testifical de Gloria.

- Testifical de Virtudes.

- Testifical de Carlos Ramón.

- Testifical de Marí Juana.

- Testifical de María Luisa.

- Testifical de Belinda.

- Testifical de María Rosario.

- Pericial de las Doctoras Eva María y Adolfina.

- Pericial de Africa.

- Documental obrante en os acontecimientos nº 107, 109, 110 y 181 del expediente digital o visor; informe médico forense emitido por la Forense Amparo obrante en el acontecimiento nº 6 del expediente digital o visor, renunciada como pericial en el acto del plenario por no haber sido impugnada por ninguna de las partes; hoja histórico penal del acusado, obrante en el acontecimiento nº 24 del expediente digital o visor; informe forense obrante en el acontecimiento nº 276 del expediente digital o visor; y el informe de credibilidad de la menor, obrante en el acontecimiento nº 295 del expediente digital o visor. No puede tener carácter de prueba documental el acontecimiento nº 9 de expediente digital o visor, al que se ha referido el Ministerio Fiscal en trámite de documental, por la naturaleza jurídica del atestado policial.

B./ De la valoración de la prueba

Los hechos por los que el Ministerio Fiscal ha sostenido la acusación en juicio, elevando, en lo esencial, sus conclusiones provisionales a definitivas, adhiriéndose a ellos las dos acusaciones particulares asimismo personadas en el presente procedimiento, han quedado probados en el acto del plenario con suficiente actividad probatoria para poder dictar un pronunciamiento de condena, al enervarse la presunción de inocencia que amparaba al acusado, quien pese a las alegaciones efectuadas en trámite de informe por su Defensa, no ha reconocido expresa y explícitamente los hechos por los que se le acusa, sino que se ha limitado a decir, en su declaración en juicio, que no lo recordaba, y en su derecho a la última palabra, que pedía perdón; extremos ambos que en modo alguno resultan equiparables a un expreso y total reconocimiento de hechos, tal como se evidencia de las propias conclusiones definitivas presentadas por su Defensa en juicio, donde se pide la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, en atención a la eximente completa que, al amparo del artículo 20.2 del CP, se pretende con carácter principal.

Y decimos lo anterior porque, pese a lo que pudiera colegirse de las palabras de la Defensa en trámite de informe, el acusado en juicio no ha reconocido la comisión de los hechos por los que se le acusa. En todo caso, quien lo reconoce es su Defensa, si bien considerando, de forma principal, que su defendido no sabía ni quería cometer los hechos, en atención a la eximente que, con carácter completo, entiende que concurre por intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas.

El acusado Hilario, en juicio, preguntado por los hechos por los que se le acusa, dice que no se acuerda. Explica lo que hizo el día de los hechos (mañana, mediodía y tarde), hasta que fue al baño del bar DIRECCION000 a acompañar a la menor Laura, diciendo que ya cuando se levantó de la mesa donde estaba sentado en la terraza del bar para acompañar a Laura al baño 'estaba mareado, pero bien', sin recordar haber cerrado con pestillo. No recuerda qué pasó en el baño. Lo siguiente que recuerda es ya estando en su casa, lo que su pareja María Luisa le contó, que discutieron un poco y que llegó la Guardia Civil. Que mientras estaba en el baño con la menor Laura, no oyó nada de golpear la puerta, que no recuerda nada. Que no sabe quién abrió puerta, ni si le gritaron. Que la discusión con María Luisa fue por lo que había pasado en el bar y que él sólo recuerda cuando fue la Guardia Civil. Y que lo que María Luisa le contó es que la niña estaba desnuda al salir del bar y que él la había desnudado, sin que él, en aquel momento, supiera qué decirle porque no recordaba nada.

La existencia de los hechos denunciados, hechos que el acusado en juicio dice no recordar, queda probada por la declaración de la menor, corroborada por numerosos y relevantes datos objetivos y periféricos que iremos exponiendo a continuación, una vez analizada la credibilidad que la declaración de la menor Laura nos merece, y que se extraen, fundamentalmente, de las testificales y periciales oídas en juicio.

Así, en primer lugar, queremos centrar el análisis de la actividad probatoria desplegada en el plenario en el visionado de la declaración de la menor que, como prueba preconstituida, se practicó en fase de instrucción (acontecimiento nº 160 del expediente digital o visor).

En ella, el Tribunal ha podido oír una declaración de una menor que ningún ánimo o interés espurio tiene contra el acusado. Es más, cuando habla del acusado, se refiere a él como amigo.

Su relato nos resulta del todo punto creíble en atención a la forma, a las dificultades con que lo cuenta y a su manera de expresarlo. Resulta significativo, por un lado, lo que le cuesta explicarlo, la vergüenza que exterioriza la propia menor para resistirse, en más de una ocasión, a relatarlo. En concreto, observamos como va varias veces al baño, pinta, se entretiene con el micrófono, incluso va a dar un dibujo a su madre antes de contarlo. No se nota que quiera explicarlo con facilidad, sino que no es hasta que la psicóloga forense le propone, a modo de 'trato', para que lo cuente, diciéndole que será una sola vez, que empieza a explicarlo, no sin continuas distracciones, con una inquietud fácilmente constatable.

La descripción de los hechos está nutrida de muchos detalles. Es minuciosa descripción en cuanto al lugar, las personas y la secuencia de hechos.

El relato de la menor se advierte espontáneo y libre, lleno detalles. Se acuerda muy bien de todo y, pese a que le cuesta mucho empezar, una vez comienza, es concisa y precisa.

Habla de tres veces que la llevó el acusado en brazos al baño del bar DIRECCION000. Habla de dos puertas en el baño, de que había un montón de chicas para entrar en el baño y que una hizo 'pom pom' y no pudo entrar 'porque Hilario puso pestillo para que no le pillaron'. Aseveración seguida de un rápido 'supongo', que denota la inocencia y falta de querer perjudicar al acusado en su relato de los hechos, lo que a juicio de la Sala denota sinceridad y, por ende, dota de gran credibilidad su relato.

Pero especialmente indicativo de su credibilidad es la descripción, gráfica y propia de una niña de su edad, de la acción que dijo que hacía el acusado cuando ella estaba sin bragas, sin pantalón ni camiseta, diciendo que 'él se sacaba como una pielecilla de la churri y se la metía'.

Dicha descripción entendemos que no puede ser en modo alguno sugerida por persona distinta a la menor, en lo que en ocasiones se advierte como un relato poco libre, sino todo lo contrario. Al emplear expresiones tales como las descritas, lo lógico es pensar que se trata de una descripción no aprendida, sino vivida. Su forma de describir los hechos resulta muy clara. Máxime al utilizar palabras tales como 'la churri'. Y su relato, acompañado de gesticulación compatible con lo que describe, resulta poco propio en menores de la edad de Laura si no ha sido vivido en primera persona.

El grado de madurez de la niña, pese a lo corto de su edad, se advierte en expresiones y preguntas que la propia menor explica que le hizo al acusado, sobre todo cuando dice que le dijo que le hacía daño y vergüenza, a lo que Hilario cuenta que le dijo: 'claro cariño, a mi también'. También cuando explica que le preguntó por qué le quitaba la ropa, a lo que según la menor Hilario le dijo: 'ahora vas a ver algo bonito'.

El Tribunal ha observado sinceridad en su declaración y, pese a la gravedad de los hechos por ella descritos, no ha percibido odio hacia su agresor. En más de una ocasión ha relativizado la gravedad de los hechos, ya sea escudándose en lo romántico de las cosas que él le decía que hacían o en la complicidad que el acusado buscaba con ella, ya sea exteriorizando que el sentimiento de vergüenza sentido por ella era común en él. Y, como decíamos anteriormente, no ha dejado de dirigirse a él como un amigo, sin exagerar su relato.

Lo detallado en la descripción de los hechos, el lenguaje por ella empleado, su tono de voz, sus gestos, sus palabras y su actitud no nos hacen dudar de la veracidad de sus manifestaciones.

Su testimonio no presenta ausencia de credibilidad subjetiva. Y, por lo lógico de su declaración (coherencia interna), cumple asimismo con el parámetro de la credibilidad objetiva o verosimilitud.

El Tribunal no considera que, por decir la menor que Hilario no se la intentó meter, sino que se la metió, refiriéndose, en palabras de la propia menor, a lo que ella denomina como 'churri', sea una contradicción esencial.

Tal como explica la psicóloga Africa en juicio, a esta corta edad de la menor, quien en la fecha de los hechos tenía cinco años, es lógico y esperable que confundan el 'meter' con el 'intentar meter' cuando se trata de la descripción de hechos como los que nos ocupan. Siendo ésta una cuestión acorde con el grado de desarrollo, físico y mental, de una menor de cinco años. Máxime cuando se trata de cuestiones íntimamente relacionadas con los órganos genitales.

Por otro lado, tampoco consideramos que pueda hablarse de falta de persistencia en la incriminación por el hecho que, en una ocasión, antes de ser explorada en DIRECCION002, le diga a Marí Juana, una amiga de su madre, con la que ella también tenía confianza, que el acusado le tocó 'las mamas', -afirmación que la madre de la menor ha dicho en juicio creer que oyó de la menor camino a DIRECCION002-, mientras que en otra ocasión, ante la psicóloga, Laura centre su relato en que Hilario estaba sentado con ella encima suyo, balanceándola, omitiendo tocamientos a los pechos.

El Tribunal entiende, a la vista de la exploración de la menor, que no por dicha omisión, ni tampoco por la ya mencionada confusión entre 'meter' e 'intentar meter', ha habido contradicciones esenciales o falta de persistencia en la incriminación.

Cuestión distinta es que los tocamientos en los pechos, por no haber sido descritos por la menor, sino sólo por testigos indirectos o de referencia, puedan quedar probados en juicio.

Y es que, en ocasiones, tratándose de delitos contra la libertad sexual, pueden existir ciertas cuestiones o matices que, sin alcanzar el factor de 'contradicción', aun cuando jurídicamente pueden tener relevancia, al sujetarse a detalles que pueden incidir en los aspectos fácticos o descriptivos de la acción denunciada, no por ello suponen una contradicción en el sentido de declaración contraria o antagónica a una ya prestada que, en su caso, haya sido introducida en el debate procesal a los efectos de ser valorada por el Tribunal.

La contradicción, como ha dicho el Tribunal Supremo, debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso.

A mayor abundamiento y en pro de la convicción interna de este Tribunal, no es difícil, después de espigar entre el diverso material probatorio obrante en el procedimiento, encontrar abundantes corroboraciones que avalan el testimonio de la menor, en tanto que suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), y que se encuentran en las manifestaciones de los testigos y en las periciales.

La madre de la menor, Gloria, declara en juicio que fue al baño del bar DIRECCION000 después que la camarera del local le dijera que no dejara que la niña fuera sola al baño y que, al entrar, en el baño de mujeres, la puerta estaba cerrada con pestillo. Que llamó la primera vez diciendo: ' Laura, abre, soy mama', sin obtener respuesta. Que insistió la segunda vez y la niña empezó a llorar. Que escuchó como intentó abrir y, por tercera vez, le dijo: ' Hilario, abre, soy yo'. Que la niña abrió el pestillo y estaba completamente desnuda y la ropa en el suelo. Que Hilario sin camiseta, que el pantalón subido, pero sin abrochar. Que su hija le dijo: 'mamá, aquí no, hay mucha gente'. Y que ella, la declarante, le dijo: ' Hilario', a lo que el acusado le hizo gesto de negación con la cabeza y nada más.

Su testimonio, en tanto que directo respecto al estado de la menor y del acusado, resulta muy relevante, toda vez que fue la primera persona que vio a la menor salir del baño del bar. Y en el baño del bar sólo estaban la menor y el acusado. Cerrados con pestillo, la menor estaba llorando y desnuda y el acusado sin camiseta y con el pantalón subido, aunque sin abrochar. Descripción que resulta a todas luces completamente compatible con el relato efectuado por la menor.

La testifical de la madre de la menor resulta también importante en tanto que testigo indirecto o de referencia de lo que la niña le contó que había sucedido. Resultando llamativo, a la par que revelador de la credibilidad del testimonio de la menor, que la niña le contara a su madre que Hilario le hacía cosas románticas y que le había hecho daño porque le había intentado meter 'la churri'.

Las testificales de Virtudes y de Carlos Ramón, ambos camareros del bar DIRECCION000, quien ningún interés directo ni indirecto pueden tener en el resultado del presente procedimiento, sirven asimismo para corroborar elementos objetivos y periféricos del relato de la menor.

La Sra. Virtudes afirma como tuvo que llamar dos veces al baño. Que vio a la niña sin ropa en el baño y que al acusado lo vio vestido, pero sin zapatos.

Y el Sr. Carlos Ramón afirma que al abrir la puerta del baño vio a la niña con su vestido en la mano y con cara de asombro. Y que vio las braguitas de la niña en una de las sillas, desconociendo cuándo ni quién las puso allí.

La testigo Marí Juana, amiga de Gloria, no estuvo en el bar DIRECCION000, de manera que no es testigo directo de hechos, datos o elementos periféricos. Sin embargo, su testifical cobra especial importancia, cuanto menos como testigo indirecto o de referencia, en tanto es la primera persona a quien la menor detalla lo sucedido instantes próximos en el tiempo, antes de que sea explorada en DIRECCION002, escaso tiempo después de salir del bar DIRECCION000.

La Sra. Marí Juana, visiblemente afectada por lo sucedido, llegando a explicar al Tribunal, a propósito de su relación actual con la madre y con la menor, que tuvo que distanciarse de ellas por su propia salud mental, por lo que le había afectado el episodio en cuestión, ha explicado que la niña le dijo que Hilario le había tocado 'su cosita'. Que le había dicho que se habían dado un beso de novios y que él le había dicho: 'ahora vas a ver una cosa bonita'. Detalles y expresiones que coinciden con el episodio y clima descrito por la propia menor a la psicóloga en su exploración visionada en juicio por el Tribunal, lo que denotan la credibilidad de su relato.

Por el contrario, ninguna credibilidad nos merece la testifical de María Luisa, pareja sentimental del acusado en el momento de los hechos, quien en juicio ha dicho, refiriéndose a los hechos denunciados, que él en casa se lo negó. Contradiciéndose, por tanto, con la versión sostenida en juicio por el propio acusado, quien en lugar de negar lo sucedido, ha sostenido que no se acordaba.

Pero sobre la declaración de María Luisa, quien sigue siendo pareja sentimental del acusado y con quien, al parecer, esperan un hijo en común, volveremos más adelante. Y es que, pudiéndose acoger a la dispensa legal del artículo 416 de la LECrim, ha preferido contestar a las preguntas que le han efectuado en juicio, ofreciendo un testimonio que, como hemos dicho, no dotamos de credibilidad alguna.

Las dos testificales propuestas por la Defensa, la de la encargada del bar DIRECCION000 y la de la madre del acusado, nada aportan ni restan al relato de hechos descrito por los testigos propuestos por la acusación, puesto que ninguna de las dos vio a Laura en el bar o momentos después. Sólo han declarado acerca de cómo estaba el acusado antes y después de los hechos en cuestión, esto es, antes de que llegara la menor al bar, en el caso de la encargada del local, y después de que el acusado llegar a su casa, en el caso de su madre, la Sra. María Rosario. Pero su testifical de nada sirve en lo relativo a la existencia de los hechos denunciados.

Por otro lado, corroboran periféricamente la declaración de la menor las periciales de la pediatra y de la ginecóloga que exploraron a la menor Laura en DIRECCION002 escaso tiempo después de que la menor saliera del baño del bar DIRECCION000 llorando.

Así, ratificándose ambas en su informe obrante en el acontecimiento nº 20 del expediente digital o visor, ambas han declarado que la lesión objetivada en la menor, dilatación vulvar con eritema, podría ser compatible con su relato, puesto que resulta compatible con una fricción de pene y con un intento de penetración.

Su pericial, por tanto, apoya o corrobora periféricamente la declaración de la menor, por cuanto resulta compatible con ella.

En similar sentido, aunque como documental, el informe pericial no impugnado por ninguna de las partes, obrante en el acontecimiento nº 6, cuya pericial fue expresamente renunciada en juicio por todas las partes. Documental que corrobora asimismo la existencia de los hechos descritos por la menor.

La pericial de la psicóloga forense Africa, ratificándose en el acto del plenario a su informe obrante en el acontecimiento nº 295, ampliando y aclarando aspectos del mismo a preguntas de las partes, corrobora el núcleo esencial de la declaración de la menor y coadyuva al Tribunal en nuestra función de libre valoración probatoria.

Debemos recordar en este punto que, como apunta la doctrina, la prueba pericial es una actividad compleja para introducir en el proceso consideraciones de naturaleza técnica que no pueden ser interpretadas directamente por el Juez, referida a conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos fundamental para la resolución de determinados procesos en que son necesarios. Sin embargo, el dictamen de peritos no acredita un hecho.

Recordemos, a estos efectos, que en el análisis de esta prueba pericial la propia Sala Primera de este Tribunal Supremo en sentencia de fecha 23 de mayo de 2006 señala que 'si el juez no posee los conocimientos técnicos necesarios, como ocurre con los de carácter médico, para fijar los hechos y para extraer las debidas consecuencias jurídicas en relación con la posible existencia de responsabilidad, la prueba pericial debe cumplir la función de proporcionárselos, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, como en tantas ocasiones ha declarado la jurisprudencia, cosa que comporta concluir sobre los hechos y extraer las debidas consecuencias jurídicas, tanto en el orden de la causalidad, en su doble vertiente fáctica y jurídica, como en el aspecto de la apreciación de culpa o negligencia determinante de responsabilidad civil (valorando la prueba pericial no sólo en sus conclusiones, sino ponderando su fundamentación, fuerza lógica y razón de ciencia, y relacionándola con las demás pruebas), pues otra cosa equivaldría a un abandono de la potestad jurisdiccional'.

Y en el caso concreto, la Sra. Africa ha sido muy clara en su informe. Así, en juicio nos ha explicado el porqué de la soltura y desparpajo del lenguaje de una menor como Laura, de tan solo cinco años, así como la incidencia que expresiones tales como 'algo romántico' o 'algo bonito' pueden suponer para una menor ante hechos como los denunciados, destacando como algo que descarta lo sugestivo, a la par que resulta llamativo, la descripción del cambio físico del pene del acusado descrito por la menor al relatar los hechos que, a su juicio, dota de verosimilitud a su relato. Aspectos todos ellos que el Tribunal ha podido tener en cuenta con el visionado de la declaración de la menor a efectos de su valoración y que, como tales, refuerzan la fuerza y credibilidad de la principal prueba incriminatoria, la declaración de la menor víctima de los hechos.

Resultando, por cuanto se ha expuesto, del conjunto de la actividad probatoria desplegada en el plenario, enervada la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

En el caso de autos, ninguna duda cabe que el tipo penal aplicable es el previsto en el artículo 183 de Código Penal, precepto que tras la reforma operada por LO 1/2015 castiga como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, elevación del límite de edad que a su vez se limita con la exclusión, de los supuestos de libre consentimiento emitido por el menor, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, y que viene referido a acciones sexuales con muy diversa pluralidad de manifestaciones. Siendo que, en el caso de autos, por la descripción de la menor, corroborada fundamentalmente por las testificales de su madre y de la Sra. Marí Juana, tienen una marcada connotación sexual.

Tampoco resulta controvertido, de las declaraciones oídas en juicio, que los hechos descritos se cometieron sin empleo de violencia ni intimidación.

Cuestión distinta habría sido el debate jurídico que habría podido plantearse en relación con un posible acceso carnal. Máxime atendiendo al estado actual de la jurisprudencia. Si bien, puesto que a la vista de la prueba practicada en juicio la acusación no ha modificado sus conclusiones provisionales más que para aspectos accesorios de las penas solicitadas, el Tribunal no puede valorar otros hechos que los que, conforme al principio acusatorio, configuran el objeto del presente procedimiento penal. Y que, conforme conclusión provisional primera de la acusación, elevada a definitiva en juicio, no pueden sino subsumirse en el apartado 1 del artículo 183 del Código Penal.

El artículo 183.1 del Código PenalLegisla ción citadaCP art. 183.1 castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

Integra el elemento objetivo del tipo la conducta protagonizada por el acusado al desvestir y rozar con su pene los genitales de la menor, al menos en la parte externa.

También concurre el elemento subjetivo o ánimo libidinoso, al ser esa la única intención que se infiere de esos actos y la que tenía el acusado puesta de relieve no solo con su conducta, en el interior de un baño de un bar, a solas con la menor, y con el pestillo dado, sino también con sus palabras, diciéndole frases tales como 'verás algo bonito', 'te haré cosas románticas'.

En la conducta descrita, tipificada en el artículo 183.1 del Código Penal, concurre la circunstancia prevista en el artículo 183.4 a) del Código Penal, pues tal como alegó en trámite de informe el Ministerio Fiscal, adhiriéndose a ello ambas acusaciones particulares, la circunstancia se justifica por la corta edad de la niña, que en la fecha de los hechos tenía cinco años, indefensa por su escaso desarrollo físico y por el lugar y modo en que se produjeron los hechos, en el interior de un baño de un bar, cerrado con pestillo.

TERCERO.-Autoría y participación.

De los hechos declarados probados responde el acusado en concepto de autor por su participación directa y material en los mismos, conforme dispone el artículo 28 del Código Penal.

CUARTO.-De las causas que eximen la responsabilidad criminal y de las circunstancias que atenúan y que agravan de la responsabilidad criminal.

1. Causas que eximen la responsabilidad criminal.

Sostiene la Defensa en trámite de informe, acorde con las conclusiones definitivas presentadas en el acto del plenario, que concurre en el acusado la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal, por hallarse al tiempo de cometer la infracción penal en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas.

Sin embargo, de la prueba practicada en el acto del juicio no podemos convenir con la Defensa que ello fuera así.

La madre de la menor, Gloria, quien ha dicho conocer bien al acusado, con quien convivió cerca de un año, ha dicho que podía ser que hubiera bebido, pero que se conocían con anterioridad, que habían salido juntos y lo había visto bebido en ocasiones previas y que, en el día de autos, era consciente de lo que decía y de lo que hacía. Que a ella la miró y le hizo un gesto de negación con la cabeza. Y que cuando se llevó la niña del bar Hilario le dijo a Laura: ' Laura no mientas', siendo su voz normal y habitual, aunque la forma muy despectiva. De modo que, sin negar que hubiera bebido, afirmó tajantemente que estaba consciente.

Tampoco permiten dar por probado el estado de intoxicación plena pretendido por la Defensa con carácter principal, las demás testificales oídas en juicio, siquiera las propuestas, con tales fines, por la propia Defensa.

En tal sentido, aun cuando María Luisa dijo en juicio que cuando Hilario se fue al baño a acompañar a Laura estaba muy borracho, diciendo que no se lo entendía, ya hemos dicho anteriormente que ninguna credibilidad nos merece dicha testigo en juicio.

Que bebió alcohol estando en el bar DIRECCION000 antes de entrar en el baño con la menor, ha quedado probado por la testifical de Carlos Ramón, quien en juicio ha dicho que cuando llegó al bar, el acusado estaba sentado bebiendo cerveza. Extremo éste que siquiera ha podido asegurar la otra camarera del bar, Virtudes, quien ha dicho que sabía que tomaba cervezas porque estaban en la mesa, pero quien no vio cómo las tomaba ni le sirvió ninguna. Sin que, ninguno de los dos camareros del local haya declarado que hubiera visto al acusado en un estado tal de intoxicación plena. Estado que, de existir, habría sido cuanto menos advertido por alguien del local.

Tampoco Belinda ni la madre del acusado, ambas propuestas como testigos por la Defensa, pudieron declarar acerca del estado en que se encontraba el acusado en el momento de los hechos, porque ninguna de las dos estaba allí en el bar.

Que el acusado, según su madre, estuviera muy borracho al estar en su casa, no significa que lo estuviera en el momento de los hechos. Sin que, obviamente, estar borracho o muy borracho, en su caso, sea equiparable al estado de intoxicación plena que, al amparo del artículo 20.2 del CP, se pretende dar por probado.

La eximente completa, pues, en modo alguno ha quedado probada.

2. Circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal.

Siguiendo con las alegaciones de la Defensa en trámite de informe, habida cuenta que ninguna de las acusaciones entiende que concurra ninguna circunstancia atenuante en la persona del acusado, pasaremos a analizar a continuación, por separado, las atenuantes que de forma alternativa plantea la Defensa.

2.1. Atenuante analógica del artículo 21.7ª del CP, en relación con el 21.1ª del CP .

De la prueba practicada en juicio no ha quedado probado que el alcohol que bebió el acusado, -alcohol que cuanto menos ha afirmado haber visto que bebía el acusado el Sr. Carlos Ramón, así como que sirvió al acusado la Sra. Belinda-, hubiera generado en aquél una merma de sus capacidades intelectivas ni volitivas, no ya parcial, sino mínima. Y es que entendemos incompatible con la afectación, siquiera parcial, de sus capacidades para comprender la ilicitud del hecho y para actuar conforme a su comprensión, el comportamiento del acusado previo, coetáneo y posterior a los hechos denunciados.

Así, el Tribunal estima incompatible con un grado, siquiera mínimo de afectación en sus capacidades intelectivas y volitivas, que llevara a la niña en brazos al baño, que al cometer los hechos exteriorizara compartir sentimientos de vergüenza con la niña, haciéndose cómplice de sus sentimientos de pudor, propios de una niña de tan corta edad, que cerrara el pestillo del baño y que, posteriormente, al abrir la puerta del baño, se subiera los pantalones y, al ser descubierto, tras una mirada de la madre de la menor, negara con la cabeza. Siendo muy revelador que al salir del bar se dirigiera a la menor acompañada de su madre y con voz normal, aunque con tono muy despectivo, le dijera: ' Laura, no mientas'.

Dicha frase denota, a juicio del Tribunal, que el acusado, pese haber ingerido alcohol, estaba en su cabal juicio. Sabía y quería lo que hacía. El alcohol consumido no le afectó, siquiera mínimamente, sus capacidades intelectivas y volitivas.

2.2. Atenuante analógica del artículo 21.7ª del CP, en relación con el 21.2ª del CP .

Pese a los esfuerzos de la Defensa, no ha quedado probado en juicio que el acusado tuviera una dependencia al alcohol, puesto que haber tenido problemas previos con el consumo de alcohol no suponen, per se, una adicción a dicha sustancia. Dependencia que, en tanto que atenuante, deberá ser en su caso probada por quien la alega en juicio. Y dicho extremo, como hemos dicho, no ha quedado probado con las testificales propuestas por la Defensa.

2.3. Atenuante analógica del artículo 21.7ª del CP, en relación con el 21.5ª del CP , esta última como muy cualificada.

La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

Se trata de una atenuante 'ex post facto', cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

Es cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-06-2009 (rec. 1097/2008) (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-10-2008 (rec. 2394/2007); 668/2008 de 22 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-10-2008 (rec. 2019/2007); y 251/2013 de 20 de marzoJurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 20/03/2013 (rec. 831/2012)Atenuante de reparación del daño.), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-02-2001 (rec. 1586/1999) y 794/2002 de 30 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-04-2002 (rec. 197/2001)). La reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004 de 16 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-09-2004 (rec. 736/2003); 145/2007 de 28 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-02-2007 (rec. 10592/2006); 179/2007 de 7 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-03-2007 (rec. 10926/2006); 683/2007 de 17 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-07-2007 (rec. 11283/2006); y 2/2007 de 16 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-01-2007 (rec. 1043/2006)).

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-10-2005 (rec. 243/2003); 128/2010 de 17 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-02-2010 (rec. 1305/2009) o 589/2012 de 2 de julioJurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 02/07/2012 (rec. 1844/2011)Atenuante de reparación del daño.).

Sentada la anterior doctrina, aun cuando en el caso de autos, por haber dicho en juicio la madre del acusado que la cuantía consignada fue consignada por ella y, por tanto, no por el acusado, lo que nos hace pensar hasta qué punto puede hablarse de reparación típica a efectos atenuatorios, dado que el artículo 21.5ª del CP contempla como atenuante ' La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima...', lo cierto es que hallándose privado de libertad el acusado y atendiendo a que quien consigna es su madre, puede entenderse que con la consignación de cantidad anterior al juicio oral, dado su carácter objetivo, su fundamento y su finalidad, la atenuante de reparación puede ser apreciada. Si bien, por los motivos expuesto y ateniendo a la cuantía solicitada en concepto de indemnización y a la cuantía consignada, no puede ser la consideración de muy cualificada, sino como atenuante simple.

3. Circunstancias que agravan la responsabilidad criminal.

Entienden las acusaciones que el acusado ha obrado con abuso de confianza, solicitando se aprecie la concurrencia de la agravante del artículo 22.6ª del Código Penal. Y el Tribunal, a la vista de la prueba practicada, entiende como efectivamente probado dicho abuso de confianza.

Según califica la propia menor al acusado, Hilario era su amigo. La madre de la menor en juicio ha explicado que se conocían desde que la menor tenía cuatro años y que convivieron alrededor de un año. Que en más de una ocasión había dejado a su hija al cuidado de María Luisa, su amiga, y el acusado. Relación de confianza que no ha sido desmentida por el acusado en juicio, ni por su pareja María Luisa. Todos ellos han coincidido en afirmar que tenían una buena relación. Es más, preguntado que ha sido el propio acusado en juicio de por qué creía que Laura le había pedido a él que la acompañara al baño del bar, cuando había más gente con ellos, el propio acusado ha contestado que por la confianza. La relación, por tanto, de confianza entre ambos, acusado y víctima, ha quedado fuera de toda duda.

Por otro lado, que haya existido confianza entre ambos, de la que se haya servido el acusado para cometer los hechos declarados probados en atención al lugar y a la forma en que acontecieron, lo que conlleva la apreciación de la agravante solicitada por las acusaciones, no comporta vulneración alguna al principio 'ne bis in idem' al que se ha referido en trámite de informe la Defensa, pues las acusaciones no califican los hechos como un abuso sexual a menor de tres años del artículo 183.1 del CP, en relación con el 183.4 d) del Código Penal, en cuyo caso sí estaríamos ante la contemplación dos veces de la misma agravación, sino como un abuso sexual del artículo 183.1 del CP, en relación con el 183.4 a) del Código Penal por la corta edad de la menor, con la concurrencia de la agravante genérica del artículo 22.6ª del Código Penal, lo que es correcto.

Obviamente no cabe apreciar simultáneamente el subtipo agravado de prevalimiento del art. 183.4 d) del CPLegislación citadaCP art. 183.4.d y la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del CPLegislación citadaCP art. 22.6, pues efectivamente el principio 'non bis ídem' prohíbe sancionar dos veces la misma circunstancia fáctica. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia nº 630/2016, de 14 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2016 (rec. 10149/2016), con cita de otras: 'Es cierto que esta Sala ha estimado la apreciación de la agravante de abuso de confianza en supuestos de abusos sexuales de menores, pero genéricamente referida a abusos sobre menores de trece años, en los que la tipificación delictiva no exige abuso de una situación de superioridad, sino que se sanciona cualquier abuso por estimar que en estos casos el consentimiento siempre está viciado. En estos supuestos, en efecto, cuando además de la edad inferior a trece años concurre como circunstancia adicional el abuso de confianza, esta agravación puede sancionarse cumulativamente, como sucede también en los supuestos en que se condena por tipos diferentes al abuso con prevalimiento, como la agresión sexual ( STS 844/2015, de 23 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-12-2015 (rec. 10594/2015), STS 1010/2011, de 30 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-09-2011 (rec. 465/2011), STS núm. 161/2004, de 9 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-02-2004 (rec. 1/2003), STS núm. 768/2004, de 18 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-06-2004 (rec. 1151/2003) o STS núm. 1918/2000, de 11 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-12-2000 (rec. 1174/1999)). En cambio en otros supuestos en que se condena por abuso con prevalimiento de mayores de trece años no se aplica la agravante de abuso de confianza ( STS 488/2014, de 11 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-06-2014 (rec. 2431/2013) o STS núm. 785/2007 de 3 de OctubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-10-2007 (rec. 508/2007)). El artículo 67 CPLegislación citadaCP art. 67, dentro de las disposiciones generales de los delitos y faltas, establece la denominada regla de inherencia de las circunstancias agravantes o atenuantes, cuyo fundamento está en el principio 'non bis in ídem', que proscribe con carácter general la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico (ver STS 1214/02Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-07-2002 (rec. 1003/2001) y las citadas en la misma), principio que, aunque no reconocido expresamente en la Constitución, se ha considerado directamente emanado del de legalidad penal proclamado en el artículo 25.1Legislación citadaCE art. 25.1 de la misma ( STS 801/03Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-05-2003 (rec. 995/2002))'.

Sin embargo, como hemos dicho anteriormente, no es éste el supuesto de autos, en que el prevalimiento no se contempla como subtipo agravado del artículo 183.4 d) del Código Penal, sino como agravante genérica del 22.6ª del Código Penal, siendo lo incompatible, por obedecer al mismo fundamento, la apreciación concurrente del subtipo del 183.4 d) del CP y la agravante del 22.6ª del CP. Apreciación ésta que las acusaciones no han hecho.

Por último debe indicarse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 1205/2009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-11-2009 ( rec. 1767/2008), de 5 de noviembre, 'que la minoría de edad y el prevalimiento aun siendo convergentes son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que no se quebranta el 'ne bis in ídem', al apreciar simultáneamente el subtipo de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad y del prevalimiento cuando, además, como es el caso, concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima'.

QUINTO.-Individualización de las penas.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo nos dice que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos ( SSTS 381/2014 de 25.5, 95/2014, de 20.2 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-02-2014 (rec. 1507/2013), y 758/2015 de 24.10).

En el caso de autos, al concurrir en el delito del artículo 183.1 del Código Penal la circunstancia del artículo 183.4 a) del Código Penal, la pena de dos a seis años de prisión debe ser impuesta en su mitad superior, esto es, de cuatro a seis años de prisión. Y a su vez, atendiendo a la concurrencia de una atenuante, la de reparación del daño, y de una agravante, la de abuso de confianza, entendiendo el Tribunal que persiste un fundamento cualificado de agravación, por el reproche que merece la gravedad de los hechos, la pena debe ser impuesta en su mitad superior ( artículo 66.1.7ª del Código Penal), marco penológico que abarca de los cuatro a los seis años de prisión, individualizándose la pena en cinco años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme prevé el artículo 56.1.2º del Código Penal.

Fijamos una pena de prisión próxima a la máxima legal, en atención a la gravedad de los hechos que, aun cuando han sido calificados como un delito del artículo 183.1 del CP, resultan próximos al subtipo del artículo 183.3 del CP, al declararse como probado que 'le rozó con su pene los genitales, al menos en la parte externa', aunque sin llegar a su máxima exasperación, al tener en cuenta la consignación de 6.000 euros en concepto de reparación a la víctima.

Asimismo, y en virtud del artículo 57 del Código Penal, procede acordar la prohibición del acusado de aproximarse a menos de 500 metros a la menor Laura, a su domicilio, centro escolar, o cualquier lugar público o privado frecuentado por ésta, así como comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de nueve años, en atención a la duración de la pena de prisión impuesta y en aras a su proporcionalidad.

A su vez y conforme al artículo 192 del Código Penal, se impondrá al acusado además la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad por tiempo de siete años, con aplicación de lo previsto en el artículo 106.1 e) y j) del Código Penal, consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros de su domicilio, centro escolar, o cualquier lugar público o privado frecuentado por ésta, así como en la obligación de participar en programas de educación sexual.

SEXTO.-Responsabilidad civil dimanante de delito.

El artículo 116.1 del Código Penal, en su primer inciso, establece que'Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios'.

Los responsables criminalmente de un hecho delictivo lo son también civilmente por los perjuicios causados con su acción ilícita. De este modo, el acusado deberá indemnizar a las víctimas por los daños morales y/o psicológicos sufridos.

Respecto a la necesaria afectación que un delito sexual produce en la víctima, y por ello su necesidad de reparación podemos traer a colación la STS de 13 de diciembre de 2007 cuando dispone que 'En este punto, nos remitimos a la doctrina de esta Sala en la que se advierte que las agresiones o abusos sexuales conllevan como consecuencia inherente, además de las físicas que se hubieran podido causar a la víctima, una reacción psíquica que se considera como afectación añadida a los hechos que integran la agresión sexual o el abuso'.

El Tribunal admite la extrema dificultad de valorar los daños morales o las afectaciones que pueden causar los delitos contra la libertad sexual en quienes lo sufren, pues no hay forma de objetivarlos, sufriendo cada persona con distinta intensidad las consecuencias de tales actos.

Sin embargo, partiendo de dicha dificultad para fijar una cantidad objetivamente mesurable, es deber de la Sala, reparar en cuanto sea posible hacerlo de forma monetaria, las consecuencias de los abusos o agresiones sufridas.

Al mismo tiempo, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del mismo CódigoLegislación citadaCP art. 109, 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados';y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 especifica que dicha responsabilidad civil ' comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales'.

Como señala la STS 66/16, de 8 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-02-2016 (rec. 1106/2015), 'es indiscutible que este tipo de conductas siempre producen daño moral en las víctimas, más en este caso, en que los hechos de obligado respeto describen unas secuelas propias de las víctimas de este tipo de delitos, especialmente, cuando tienen tan escasa edad'.

Por consiguiente, aun cuando se pretenda, en aras al derecho de defensa, restar relevancia a tales secuelas, hasta el punto de llegar incluso a dudar de su existencia o a negarlas, alegando que Laura no presenta afectación emocional, limitándose a reconocer meras dificultades para dormir, así como invocando falta de prueba sobre dichos extremos, apelando a lo tardío del inicio del tratamiento, así como a las escasa sesiones hasta la fecha, la Sala no puede sino reconocer, ante la naturaleza y gravedad de los hechos, la existencia de daños materiales susceptibles de ser indemnizados.

La STS 22-4-2015, con remisión a la STS 489/14, de 10 de junio, recuerda que la jurisprudencia de la Sala PrimeraJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-06-2014 (rec. 1956/2013) entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado' ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad( SSTS 264/09, de 12 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-03-2009 (rec. 1018/2008) o 105/05, de 29 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-01-2005 (rec. 812/2004)). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima( STS 1366/02, de 22 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-07-2002 (rec. 2099/2000)).

Sentado lo anterior y tomando como referencia la cuantía que en casos similares hemos concedido, consideramos adecuado fijar en 8.000 euros la cantidad que el acusado deberá abonar en concepto de indemnización por los daños morales, atendiendo a la corta edad de la menor, así como a la gravedad de los hechos, lo que conlleva una mayor afectación, cuanto menos en el tiempo. Cantidad que se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la LEC 1/2000, de 7 de enero.

SÉPTIMO.-Costas.

Se impone el pago de las costas procesales al acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, incluyéndose en ellas las de las acusaciones particulares.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Hilario como autor de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en los artículos 183.1.y 4 a) del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal y la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal, a la pena de cinco años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la menor Laura, a su domicilio, centro escolar, o cualquier lugar público o privado frecuentado por ésta, así como comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de nueve años.

A su vez y conforme al artículo 192 del Código Penal, se impondrá al acusado además la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad por tiempo de siete años, con aplicación de lo previsto en el artículo 106.1 e) y j) del Código Penal, consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros de su domicilio, centro escolar, o cualquier lugar público o privado frecuentado por ésta, así como en la obligación de participar en programas de educación sexual.

En concepto de indemnización, el condenado deberá abonar la cantidad de 8.000 euros. Cantidad que se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Se impone el pago de las costas procesales al condenado, incluyéndose en ellas las de las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de las penas, abónese el tiempo de cumplimiento cautelar.

El procesado continuará en la situación actual de prisión provisional por la presente causa hasta la firmeza de la sentencia y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 504.2, p.2 de la LECrim.

Notifíquese la presente resolución al condenado, al Ministerio Fiscal y a los ofendidos y perjudicados, aun cuando no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, conforme a lo ordenado en el artículo 846 ter de la LECrim.

Para el caso de interponerse recurso contra la presente resolución, procédase a la inmediata convocatoria de una vista a efectos del artículo 504.2, p.2 de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Raquel Martínez Codina, constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.