Sentencia Penal Nº 404/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 65/2005 de 07 de Julio de 2005

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 65/05- 6ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 290/04

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Apelante: Alfonso

Abogado: MARIA CARMEN GARCIA MARTINEZ

Procurador: ALBERTO ARENAZA ARTABE

Apelante: Magdalena

Abogado: MARIA CARMEN GARCIA MARTINEZ

Procurador: ALBERTO ARENAZA ARTABE

Apelado: Ricardo

Abogado: LUIS MARIA DAMBORENEA GONZALEZ DE LANDETA

Procurador: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Apelado: BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA ANONIMA DE SEGUROS

Abogado: CESAR BERNALES SORIANO

Procurador: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

SENTENCIA Nº 404/05

En la Villa de Bilbao, a 7 de julio de 2.005.

Vistos en segunda instancia, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº 65 del año 2.005, procedente del Procedimiento Abreviado en su día seguido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Durango, y posterior causa número 290/04 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Bilbao por presunto delito CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO en concurco con un delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE contra Ricardo, nacido en Bilbao (Bizkaia) el 02-08-1976, hijo de Ramón y de Jasone; titular del DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales; representado por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba y asistido por el Letrado Sr. Damborenea González de Landeta; responsable civil Banco Vitalicio representado por la procuradora Sra. Amalia Saenz Martín y defendido por el letrado Sr. Bernales Soriano; acusación particular Dª Magdalena y D. Alfonso representado por el procurador Sr. Arenaza Artabe y defendido por el letrado Dª Mª Carmen García Martínez; como única parte acusadora, el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de dicha clase de Bi se dictó con fecha sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "Son hechos probados y así se declara que, hacia las 06,00 horas del día 16 de abril de 2.000, el vehículo Opel Astra, matrícula DO-....-DN, propiedad de CENTRAL AGROPECUARIA DE DISTRIBUCIÓN, asegurado en Seguros Banco Vitalicio y ocupado por Ricardo y por Santiago, circulaba por la N-634 sentido Amorebieta-Durango, cuando al llegar al p.k. 88,400, después de tomar una curva a la izquierda con cambio de rasante, se salió de su carril, y después de la calzada para, en posición de medio tonel se deslizó por una campa, y terminando chocando contra la columna de un edificio.

Que a consecuencia del siniestro, falleció Santiago por destrucción de centros vitales.

No ha podido determinarse quien conducía el vehículo."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: " FALLO Que de de absolver y absuelvo a Ricardo de los delitos que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Alberto Arenaza en nombre y representación de Dª Magdalena y D. Alfonso en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- Estimándose necesaria la celebración de vista se señaló la misma el 13 de junio de 2.005 y llegado ese

día se solicitó por el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida. Por el letrado de la parte apelante se solicitó sentencia en los términos solicitados en su escrito. Por los Letrados de las partes apeladas se solicitó la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se deja sin efecto el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que habrá de ser sustituido por el siguiente:

Ricardo, nacido el 2-8-1976, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, y sin antecedentes penales, sobre las 06,00 horas del día 16 de abril de 2000, conducía el vehículo Opel Astra matrícula DO-....-DN, propiedad de CENTRAL AGROPECUARIA DE DISTRIBUCIÓN , asegurado en la Compañia de Seguros BANCO VITALICIO, viajando como ocupante en el asiento delantero derecho Santiago, por la carretera N-634 sentido Amorebieta-Durango, cuando al llegar al PK 88,400 después de tomar una curva a la izquierda con cambio de rasante y debido a la excesiva velocidad a la que circulaba, se salió de su carril, invadiendo el de sentido contrario, consiguiendo corregir la dirección y retornar a su carril sin poder hacerse definitivamente con el control del vehículo por lo que se salió de la calzada por el lado derecho según su sentido de marcha introduciéndose en una campa por la que circuló ya perdido el control colisionando frontalmente contra el suelo, en cuyo instante se accionaron los dispositivos de airbag para conductor y copiloto, para a continuación dar un giro en el aire y en posición invertida chocar con su lateral derecho contra la columna de una edificación ubicada al final de la campa, quedando allí finalmente adosado.

Como consecuencia de los hechos Santiago falleció en el acto.

No ha resultado acreditado que el accidente relatado hubiera sido causado a causa de encontrarse a la fecha de autos Ricardo influenciado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas que le hubieran mermado sus facultades para el manejo del vehículo que conducía.

Magdalena y Alfonso, padres de Santiago, la primera por naturaleza y el segundo por adopción, formulan reclamación económica en el procedimiento en calidad de perjudicados.

Jose Pablo, padre biológico del fallecido no formula reclamación económica.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento absolutorio recaído en la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2.004 en causa seguida con el nº 290/04 en el juzgado de lo penal nº 2 de Bilbao la Acusación Particular personada en la causa en nombre de Magdalena y Alfonso, y ello para solicitar la revocación de dicha resolución y que en su lugar se condene a Ricardo como autor de un delito previsto en el art. 381 CP en relación con el art. 142.2 del mismo Cuerpo Legal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del permiso de conducir vehículos a motor por un período de tres años y seis meses, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Magdalena y Alfonso , como padres del fallecido Santiago, en la cantidad de 150.253,026 euros al no ser de aplicación el baremo por tratarse de la comisión de un delito de homicidio, todo ello con responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros Vitalicio hasta el límite establecido en dicho baremo, y responsabilidad civi subsidiaria de la entidad propietaria del vehículo hasta el total de la indemnización solicitada.

Argumenta en defensa de dicha petición que con el dictado del pronunciamiento absolutorio de la sentencia apelada se ha incurrido en un error en la valoración de las pruebas al no haber tomado en consideración la totalidad de la prueba practicada, en particular la pericial de la Policía Científica de la Ertzantza, y que del examen de todas ellas en conjunto no cabe sino concluir que el conductor del vehículo siniestrado era el acusado y no el fallecido Santiago, quien viajaba en el asiento del copiloto, haciéndolo además bajo la influencia de la previa ingesta alcohólica realizada como el mismo admitió en su declaración y resultó corroborado por el testimonio de uno de los amigos con los que RicardoSantiago habían estado antes del accidente.

Se oponen a la estimación de dicho recurso de apelación tanto la defensa de Ricardo como Banco Vitalicio, en su calidad de responsable civil directo, solicitándose en ambos casos la confirmación de la resolución recurrida al considerar que el pronunciamiento absolutorio dictado lo fue tras haber realizado una correcta valoración de la prueba practicada en la instancia en el sentido de que del resultado de las mismas no puede desprenderse que Ricardo fuera el conductor del vehículo; interesa subsidiariamente la representación de la Compañía Aseguradora que para el caso de que la Sala entendiera que el acusado es culpable de alguno de los delitos por los que viene siendo acusado, Banco Vitalicio únicamente habría de responder de las cantidades previstas en el baremo del año 2.000 no siendo de aplicación en ningún caso el art. 20 LCS al no haber sido solicitado ni por la Acusación ni por el Ministerio Fiscal, y habiéndose realizado una consignación en el momento en el que se entendió que había motivos para ello, declarándose suficiente la consignación efectuada el 20 de junio de 2.003 mediante auto de fecha 16 de enero de 2.004.

Mantiene, por lo tanto, la apelación una disconformidad abierta con la prueba practicada en la instancia; y al respecto ha de manifestarse que en el ámbito de la jurisdicción penal el Juzgador a quo tiene plena libertad en el establecimiento de los hechos probados conforme a los principios de valoración en conciencia de la prueba practicada, arts 741 y 973, ambos LECrim, ya que es quien ha podido aquilatar, con la precisión inherente a la inmediación, el alcance y fiabilidad de unos determinados testimonios valorados en conjunto con la restante prueba practicada encontrándose por ello en condiciones óptimas para valorar la misma, cuyo criterio habrá de ser respetado.

De ello se deriva necesariamente que para que este Tribunal de la segunda instancia pueda variar el relato de hechos probados realizado en la primera se precisa que de lo argumentado en el recurso de apelación se desprenda que nos encontramos ante alguno de los siguientes supuestos: 1º) que se haya incurrido en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de las pruebas, o se hayan empleado técnicas contrarias a los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo; 2º) que el relato fáctico se oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3º) o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Expuesto lo anterior, al considerarse en síntesis en el recurso de apelación que con el dictado del pronunciamiento absolutorio la Juzgadora a quo ha incurrido en concreto en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de las pruebas, solicitándose por ello una condena en la alzada, a dicha cuestión no puede darse respuesta por la Sala sin aplicar la doctrina emanada del TC en virtud de la cual el órgano de la segunda instancia se encuentra se halla en idéntica situación que el juez a quo "tanto respecto a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba de forma que pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (STC 120/1999 de 28 de junio).

Asimismo el Tribunal Constitucional en recientes Sentencia, (entre otras, SS 167/2002 de 18 de septiembre, 170/2002 de 30 de septiembre, 200/2002 de 28 de octubre, 212/2002 de 11 de noviembre y 68/203 de 9 de abril), ha afirmado la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia y también en la segunda cuando en la apelación contra una sentencia absolutoria se asume la plena jurisdicción y que la no observancia de dicho principio conlleva el que en la segunda instancia no se pueda alcanzar una dispar valoración probatoria que la realizada por el juzgado a quo condenando a quien había sido absuelto, si bien matizando que será la singularidad de cada caso y el cumplimiento de la motivación de la sentencia lo que determinará en la segunda instancia la necesidad de nuevas pruebas o la posibilidad de entrar sin más a una valoración nueva y posiblemente distinta de las pruebas ya existentes.

Por ello, podrá ser revisada en la segunda instancia, sin necesidad de práctica de prueba directa, de forma análoga a como en el Tribunal Supremo se posibilita entrar con la Casación en la valoración de las pruebas, tanto el conjunto de las inferencias derivadas de los juicios de valor, escindiendo los hechos síquicos o internos de los físicos o externos de la conducta del inculpado ( STS de 22-11-94), como la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, directa o de indiciaria, apta para enervar el principio de presunción de inocencia ( STS 26-07-94), así como la observancia en la motivación de la valoración probatoria de la sentencia apelada de las reglas de la lógica, de los conocimientos científicos y de los principios generales de la experiencia en el marco del criterio racional que no dependan de la percepción sensorial de la prueba directa ( STS 4-6-93), y también, por último, la prueba pericial si hay un apartamiento no razonable de las reglas antedichas (STS 26-3-90).

SEGUNDO.- Aplicando dicha doctrina al presente supuesto, se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia que las acusaciones pública y particular fundamentaron sus acciones penales y civiles basadas, con la premisa inexcusable de que Ricardo era el conductor del vehículo el día de los hechos, en dos datos: el primero que el vehículo involucrado en el accidente fuera propiedad de una empresa de la familia del acusado siendo éste su conductor habitual, y el segundo, que por las lesiones sufridas por Santiago , unido a la ubicación de los daños mas importantes en el vehículo se desprende que este último viajaba ocupando el asiento del copiloto en el momento del impacto del turismo contra el edificio, resultando que Santiago tenía las puntas de los zapatos enganchados en el salpicadero del copiloto y que la mayor cantidad de sangre y otros restos biológicos se encontraban en el techo de la puerta delantera derecha, siendo el vástago metálico del parasol derecho un instrumento idóneo para producir la herida inciso- contusa en la región frontal izquierda en la cabeza de Santiago.

Y frente a ello, continúa la sentencia, que obran otras pruebas en descargo del acusado, tanto las que califica como de carácter subjetivo, como la que en todo momento desde que fue atendido en el lugar del accidente ha negado ser el conductor del turismo al momento del accidente afirmando que iba sentado en el asiento del copiloto, y la testifical del amigo de éste y del fallecido, Lucio, quien tras haber llevado en su coche a SantiagoRicardo la noche de autos, declaró haber oído a Unai que quería conducir el coche del acusado. Y como pruebas de descargo de carácter objetivo cita el que no portaran ninguno de los dos ocupantes del turismo cinturón de seguridad, el que el vehículo siniestrado realizara antes del último impacto contra el edificio "distintas cabriolas, incluso cogiendo vuelo", citando la posible evolución de las mismas conforme a la periciales aportadas por la Ertzantza y por el perito técnico aportado por la defensa Eloy , siendo así que pese a accionarse los dos airbags delanteros frontales en el primer impacto contra el suelo, al no estár pensados para sustituir al cinturón de seguridad, ello no evitó que movimiento de cuerpos dentro del vehículo, como lo demuestra tanto el que la cabeza de Santiago tras el accidente resposaba sobre el vértice del techo con la ventanilla del conductor como el que Santiago presentara una herida en la región temporal izquierda de su cabeza susceptible de haberse producido con con el vástago del parasol delantero derecho.

Y del examen conjunto de todas las pruebas mencionadas, valorando incluso como indicativo de credibilidad el que perito aportado por la defensa no fuera taxativo en las afirmaciones vertidas en su informe, concluye la sentencia apelada que "es acorde con la lógica" el que habiendo existido al menos tres impactos de gran intensidad y produciéndose en cada uno de ellos deceleraciones importantes susceptibles de provocar desplazamientos, la hipótesis de que el conductor al momento del accidente fuera Ricardo yendo de copiloto Santiago "es solo una de las posibles".

Expuesto lo anterior, habrá de revisarse por la Sala si la resolución apelada ha incurrido en error en la motivación de la valoración probatoria, en concreto en error en los cauces de inferencia inductiva utilizados, y ello tras haberse practicado de nuevo con inmediacion en la alzada además de la declaración del acusado, la pericial de los agentes de Policía Científica de la Ertzantza y la pericial aportada por la defensa.

Además de la titularidad del automóvil y las lesiones sufridas por Santiago puestas en relación con los daños causados en el vehículo obran en la causa otros datos que avalan la versión de que el conductor fuera el acusado y no el fallecido.

En primer lugar, los informes realizados por peritos policiales y judiciales no designados a instancia de parte lo apuntan como altamente probable.

En concreto, el médico forense Silvio, autor del informe de autopsia de 17 de abril de 2.000 si bien incluyó, al folio 8 del informe un apartado bajo el epígrafe de "Consideraciones", en el que se recogía literalmente "previamente a la práctica de la autopsia se comunica que la muerte se produjo en el transcurso de un accidente de tráfico, siendo la víctima conductor del vehículo. Las lesiones encontradas pueden ser compatibles con este mecanismo", el que dicha afirmación pudo constituir mas una afirmación genérica de objetivación de lesiones compatibles con un accidente de circulación, que el resultado de una actividad de constatación pericial de la compatibilidad de las lesiones que presentaba el cadáver con el que se encontrara en el momento del accidente ocupando el habitáculo del conductor o del copiloto, se desprende del contenido de las manifestaciones recogidas por el médico forense autor del precitado informe de autopsia, folio 568 de autos, en las que se afirma que tras haber examinado el atestado elaborado por la Ertzantza incluidas las fotografías obtenidas en el lugar del siniestro, los resultados de los análisis realizados por el INT y el informe elaborado por la Policía Científica de la PAV, "considera mas probable que el asiento ocupado por Santiago fuera el de copiloto".

Los miembros del Instituto Nacional de Toxicología que analizaron las muestras de sangre obtenidas dentro del vehículo como evidencias, en concreto, en el techo y en la puerta del copiloto del vehículo pertenecían a Santiago, en cuya zona se encontraba concentrada la mayoría de la sangre.

Los agentes de la Ertzantza componentes del equipo de atestados encargados de la investigación de los hechos, tras haber analizado las circunstancias concurrentes en el accidente, y recabar información de los profesionales actuantes, habiendo llegado incluso a hablar con técnicos de la Opel", tal y como afirmó el nº NUM001, si bien inicialmente habían dudado sobre la identidad del conductor, ya que Ricardo declaró en el lugar a diversas personas que él no conducía, pese a que las denuncias administrativas por diversas infracciones reglamentarias las confeccionaron a su nombre "como supuesto conductor", en el momento de finalizar el atestado, concluyeron que quien conducía era el acusado.

Los peritos médicos de la Ertzantza, pertenecientes al Cuerpo de Policía Científica, elaboraron un informe en autos que fue posteriormente ratificado en el Juicio Oral de la primera instancia, pudiendo ser oídos directamente por este Tribunal en la alzada, a resultas del cual dijeron taxativamente no albergar dudas de que el conductor era el hoy acusado; y ello a la vista tanto del estado en que quedó finalmente el vehículo que fue por ellos directamente examinado, como de la dinámica del accidente elaborada como probable evolución por los agentes del equipo de atestados, en particular los impactos que sufrió el vehículo hasta quedar finalmente detenido, puestos en relación con el que el habitáculo mas dañado de forma clara fuera el del copiloto y no así el del conductor, con que las lesiones de gravedad mortal fueran sufridas exclusivamente por Santiago, saliendo en cambio ileso el acusado, a salvo una contusión en su zona costal derecha, y la compatibilidad de las lesiones sufridas por el fallecido con las zonas que resultaron dañadas del interior del habitáculo del copiloto tales como el parasol delantero derecho.

Y obrando en la causa el contenido de dichos informes mencionados, a los que ha de unirse la testifical prestada por las primeras personas que pudieron hablar con el acusado tras el accidente así como comprobar la posición de presentaba el cuerpo de Unai, la resolución recurrida fundamenta su pronunciamiento absolutorio en aplicación del principio de presunción de inocencia en la posible veracidad dela negativa mantenida desde un primer momento por el acusado de ser el conductor, avalada en parte por el testimonio de su amigo Lucio y el informe técnico aportado por la defensa, elaborado por el Sr. Eloy, Ingeniero Técnico Industrial, al llegar a la conclusión de que varios impactos de intensidad en un vehículo producen un desplazamiento de cuerpos que hace imposible conocer qué posición ocupaba cada uno de los ocupantes antes del primer impacto.

No se comparte dicho juicio valorativo de la prueba por esta Sala por cuanto que dicha conclusión, a la que efectivamente podría llegarse, habrá de ir inexcusablemente acompañada del examen en cada caso de las circunstancias concurrentes.

Y así, del análisis en conjunto realizado de la totalidad de las pruebas resultan incontrovertidos a juicio de este Tribunal los siguientes datos: 1) el vehículo Opel Astra en cuyo interior viajaban SantiagoRicardo, además de tratarse de un turismo con dimensiones normales correspondientes al habitáculo delantero, a resultas de los impactos sufridos vio reducido el correspondiente al del copiloto como así se desprende sin duda del visionado de las fotografias y del informe pericial de policía científica; 2º) la mayor o menor probabilidad de que un cuerpo resulte desplazado del asiento que ocupaba antes del accidente, en este caso el fallecido el correspondiente al conductor atendiendo a la versión de la defensa, y de introducir con posterioridad al menos sus piernas en la parte inferior correspondiente al asiento del copiloto, hasta el punto de quedar sus pies enganchados en la parte inferior del salpicadero, tal y como afirmó en juicio el sanitario de la ambulancia Luis Alberto y no puesto en duda tampoco en la sentencia, habrá de ponerse en relación con la complexión corporal, y en el presente caso la corpulencia de Santiago resulta de lo recogido en el informe de autopsia, 1,78 m de altura y peso 78 Kg; 3º) que asimismo el mayor o menor grado de desplazamiento habrá de ponerse en relación con la circunstancia de que se accionaran los dos airgabs delanteros, previsiblemente según los peritos como consecuencia del primer impacto frontal contra el suelo, ya que ello debió reducir o al menos condicionar el desplazamiento consecuencia de la deceleración repentina lógicamente aún mas el espacio de los habitáculos delanteros; 4) que los daños principales sufridos en el vehículo fueron en su parte derecha, quedando prácticamente intacta la izquierda, fotografías 31 y 32 del atestado; 5) que la puerta del conductor, además de encontrarse prácticamente intacta estaba abierta quedando un espacio para que entrara o saliera una persona por dicha ventana, ya que precisamente por dicho hueco entró el sanitario que acudió a prestarle los primeros auxilios; 6) que Santiago resultó con graves heridas mortales y en cambio Ricardo, a salvo alguna contusión en su lado derecho, resultó ileso; 7) finalmente, la hipótesis mantenida por el perito de la defensa de la existencia de tres impactos de gran intensidad, en los que se habrían producido deceleraciones importantes en el curso de las cuales los cuerpos dentro del habitáculo al no llevar puesto el cinturón de seguridad se movieron libremente, no resulta plenamente convincente ante la práctica inexistencia de objetivación de daños por arrastre en el techo del vehículo , fotografías 24 y 29 del atestado, así como tampoco en la parte trasera del mismo, fotografía 25, no avalando dicha posibilidad el atestado y apuntando los agentes que lo confeccionaron como posible evolución del accidente que el vehículo tras el primer impacto frontal contra el suelo realizó un giro en el aire sobre su lado izquierdo hasta chocar finalmente con su lateral derecho contra la columna del edificio en la que quedó empotrado, no pudiendo olvidar que dicho perito de parte realizó su informe tras haber examinado únicamente unas fotografias en blanco y negro del vehículo que le habían sido facilitadas al entender que las mismas eran suficientes.

A la vista de todo ello, y pese a no olvidar que efectivamente el acusado mantuvo desde el primer momento en el lugar de los hechos y a lo largo de la causa de forma invariable que no era el conductor, pareciendo incluso avalar dicha posibilidad el testimonio de Lucio al declarar que oyó cuando llevaba en su coche cómo Santiago decía que quería conducir el coche de Ricardo, si bien añadió que ni escuchó lo que le constestó al respecto Ricardo ni le llegó a ver conducir el coche, no se puede compartir la afirmación contenida en la sentencia fundamento del pronunciamiento absolutorio de que la hipótesis de que el acusado fuera el conductor era solo una de las posibles y que no se podía descartar ninguna otra.

Y ello porque supone situar en igual grado de probabilidad tanto el que Santiago fuera el conductor y Ricardo el copiloto como el que hubiera sido a la inversa, y dicho juicio de inferencia, que no viene a significar el cauce inductivo por el que se pasa de lo que se conoce a lo que aún resulta desconocido para conseguir su esclarecimiento, no se comparte en esta alzada, ya que no resulta acorde con las reglas elementales de la lógica y de los principios generales de la experiencia en el marco del criterio racional, creer posible que antes del primer impacto frontal contra el suelo fuera el conductor Santiago y copiloto Ricardo, y tras accionarse los airbags, no solo saliera despedido Ricardo de la zona del copiloto que ocupaba sino que a continuación, y en las décimas de segundo que hubieron de transcurrir hasta el impacto contra la columna del edificio, Santiago introdujera en el mismo al menos sus piernas hasta el punto de quedar enganchadadas las puntas de sus pies en la parte inferior del salpicadero, con el resultado sorprendente de que saliera ileso quien antes de la colisión ocupaba la parte que resultó mas dañada y a la inversa falleciera quien ocupaba el habitáculo que quedó prácticamente indemne.

TERCERO.- No albergándose dudas, y debiéndose por ello considerar probado, que el día de autos el conductor del vehículo era el acusado Ricardo, habrá de dilucidarse si concurre igualmente prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia respecto a que con dicha acción acción incurriera en todos o alguno de los tipos penales objeto de acusación.

La Acusación Particular mantiene en el recurso con carácter principal que Ricardo conducía el vehículo influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas delito del art. 379 CP en concurso con un delito de homicidio imprudente del art. 142.2 CP, y alternativamente para el supuesto de no considerarse acreditado que tuviera mermadas sus facultades por la previa ingesta alcohólica, que su conducta ha de incardinarse como constitutiva de un delito de conducción temeraria del art. 381 CP en concurso con el delito de homicidio imprudente del art. 142.2, no obstante, del examen de la prueba practicada resulta una insuficiencia clara de prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia en relación a la comisión del tipo delictivo del art. 379 CP.

Y así pese al reconocimiento efectuado por el propio acusado de que no quiso conducir su coche porque podía dar positivo en una posible prueba de alcoholemia, ya que había bebido bastante alcohol, en concreto, zuritos desde la tarde anterior, vino en la cena y después algún cubata, viniendo avalada en parte dicha versión por el testigo Lucio, si bien con las matizaciones de que aunque Arnatz iba borracho "no se caía", y que desconocía "como iba" cuando se bajó de su coche, lo cierto que es que existe abundante prueba en la instancia reveladora de una ausencia de objetivación de indicios suficientes para considerar acreditada dicha circunstancia.

Del examen de las declaraciones prestadas por los testigos que depusieron en el Juicio Oral celebrado en la instancia, resulta que los dos primeros agentes de la Ertzantza, números NUM002 y NUM003 que se personaron en el lugar del accidente tras recibir el aviso por emisora de haberse producido el accidente declararon no recordar haber hablado con Ricardo, que estaba " como ido o conmocionado", añadiendo que podía estar así a consecuencia del impacto, y que si hubieran visto síntomas de alcoholemia habrían practicado las pruebas; el testigo Mauricio, conductor del vehículo que circulaba al momento de los hechos por el carril de sentido contrario, sin ninguna relación conocida con las partes involucradas en el proceso y además la primera persona que habló con el acusado tras producirse el siniestro, afirmó no poder precisar que estuviera bajo la influencia de bebidas alcohólicas; también Luis Alberto, sanitario de la ambulancia que acudió al lugar para atender a los heridos, declaró a las preguntas que se le efectuaron que le vió nervioso cuando llegó si bien no pudo apreciar si estaba borracho ya que no le atendió él; Felipe, miembro del cuerpo de bomberos que acudió a ayudar a sacar el cuerpo de Santiago del interior del vehículo, no habló con el acusado en el lugar y no recordaba que los sanitarios que le atendieron le hubiera dicho que estuviera "bebido"; y por último, y fundamental a este respecto, la declaración testifical prestada por los agentes de la Ertzantza que se personaron con posterioridad en el lugar para la confección del atestado, encontrándose entre sus funciones por tanto la de identificar al conductor y ocupantes del turismo siniestrado, así como el dilucidar si podía haberse debido a una merma de facultades por ingesta alcohólica, no describió un cuadro sintomático compatible con dicha circunstancia; y así, en concreto, el nº NUM001, instructor del equipo, que habló con el acusado cuando se encontraba en el interior de la ambulancia, no le sometió a la realización de las pruebas porque, según su testimonio, dijo que no era quien conducía, declarando en juicio que además de encontrarse aturdido, también olía a alcohol, si bien dicha circunstancia no aparece recogida en el atestado que se elaboró al efecto y el nº NUM004 declaró como único síntoma que apreció en Ricardo la desorientación.

Asimismo ha de aludirse a lo incuestionable que le resulta a la Sala que el abierto reconocimiento efectuado por el acusado de haber bebido alcohol y de encontrarse influenciado por su ingesta cuando se produjo el accidente forma parte de la versión mantenida por la defensa de justificar el que el día de los hechos pese a ser suyo el vehículo siniestrado no lo condujera sino que lo hacía su amigo Santiago, existiendo por ello una utilidad a efectos exculpatorios en mantener en todo momento dicha versión de la previa y elevada ingesta alcohólica en el momento del accidente, por lo que ha de considerarse viciada y sin valor a efectos de prueba la posible carga incriminatoria que podría derivarse de dicha declaración.

Y por todo ello, no pudiendo olvidarse que la influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal, que como tal ha de ser objeto de suficiente prueba de carácter directo o indiciario para articular una condena al amparo de lo dispuesto en el art. 379 del vigente Código Penal, y no siendo la prueba practicada, en la forma anteriormente analizada, concluyente al respecto, no puede concluirse una condena por dicho tipo penal.

Excluido por lo tanto el que el accidente fuera causado por encontrarse influenciado su conductor por la previa ingesta alcohólica en cantidad tal que le hubiera mermado sus facultades psicofísicas para el debido manejo del vehículo por insuficiencia de prueba de cargo para enervar el princio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal, ha de dilucidarse si cabe imputar entonces el resultado al acusado a título de imprudencia penal merecedora del calificativo de grave o leve, en atención a las circunstancias concurrentes.

Al respecto, conforme a la Jurisprudencia reiteradísima de la Sala 2ª del TS (por todas Sentencias de 04/07/03 . 30/06/04 y 13/10/04) la imprudencia penal conlleva como elementos una acción desprovista del deber del cuidado exigible, un resultado mortal o lesivo, una relación o nexo causal entre ambos elementos y la imputación objetiva del resultado al autor. Y dicha imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado.

La grave, que equivale o se corresponde con la temeraria del anterior Código, y que no exige una infracción reglamentaria, consiste en la omisión de aquel deber de cuidado, objetivo y subjetivo, que es exigible a las personas menos cuidadosas en el ámbito de la relación de que se trate, en este caso en la conducción de vehículos de motor, y se caracteriza por la ausencia, olvido o subestimación de las más elementales normas de cautela, reflexión y cordura, fácilmente asequibles y previsibles, reflejando una desatención grosera, omitiendo primarias normas de cuidado que originan grave riesgo o peligro; y la denominada leve, que supone una imprevisión venial, por falta de atención bastante, referida a un deber que cumplir, originándose el mal sobrevenido por la ausencia del deber de diligencia que cabe esperar de una persona precavida o cuidadosa en atención al ámbito en que se haya producido el resultado, traduciéndose dicha infracción del deber objetivo de cuidado en normas convivenciales o en normas específicas reguladoras de determinadas actividades desarrolladas reglamentariamente.

Para dilucidar el calificativo de grave o leve que merece la infracción de la norma objetiva de cuidado, dado que la producción del resultado de muerte por imprudencia esta tipificada en nuestro actual Código Penal tanto como delito por imprudencia grave en el art. 142, como Falta por imprudencia leve en el art. 621.2 del C.P, por lo que el hecho de la muerte no es determinante por sí sola para diferenciar si los hechos constituyen delito o falta, habrán de analizarse tanto la mayor o menor gravedad del fallo psicológico padecido, la cualidad e intensidad de la desatención, y el riesgo desencadenado con la negligente actuación, todo ello atendiendo a las generales circunstancias cognoscibles por el ciudadano medio y por el infractor en concreto y a las reglas experenciales o reglamentarias que marcan la pauta en la conducción de vehículos a motor para concluir un adecuado juicio de culpabilidad.

Y así, se vienen considerando delito en aquellos casos en la que la grave imprudencia del conductor es patente por las circunstancias graves en que se desarrolla, generalmente con una infracción reglamentaria también grave, como suele ser por ejemplo el conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas, saltarse semáforos, conducir a una velocidad temeraria, etc.

En el presente caso, aun cuando el denunciado fuera a mas de velocidad de la aconsejable para las circunstancias de la vía, tratándose según lo recogido en el atestado de una curva a la izquierda con señalización vertical de peligro, y que precisamente dicho exceso constituyera la causa de la pérdida de control en la curva con cambio de rasante no queda establecido que lo fuera temerariamente, ya que habiendo descartado el que exista prueba suficiente respecto a una merma de facultades por una previa ingesta alcohólica, respecto a la forma de conducir únicamente contamos con la declaración testifical prestada en Juicio por el conductor del vehículo que circulaba por el otro carril por el que lo hacía el acusado, quien por ello no vió la forma de conducir previa a que llegara el vehículo a la altura de la curva con cambio de rasante, y respecto a dicho instante presenciado manifestó que el conductor en la curva dió un volantazo a resultas del cual invadió el carril por el que circulaba el testigo y que dió otro volantazo, volviendo a su carril para salirse finalmente por el lado derecho de la calzada ya sin control, por lo que no obrando junto con dicha testifical otras circunstancias determinantes de la gravedad de la imprudencia, ha de ser calificada como falta.

Por todo ello se ha de revocar el pronunciamiento absolutorio de la sentencia acordando en su lugar la condena de Ricardo como autor de una falta de imprudencia leve con resultado de lesiones del art. 621.2 CP, considerando ajustada y proporcionada a las circunstancias del caso y del culpable, principalmente en atención al resultado mortal producido y al propio reconocimiento efectuado por el acusado en juicio, de que había estado involucrado en otros accidentes con anterioridad al que es objeto de autos, conforme previene el art. 638 CP, la pena en el grado máximo previsto legalmente de multa de dos meses.

Se fija la cuota diaria en 6 euros, habida cuenta que de las manifestaciones efectuadas en juicio por el padre del acusado a la fecha de autos Ricardo se encontraba trabajando en la empresa familiar, todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multas impagadas y con la imposición además de la pena privativa de derechos prevista en el apartado 4 del art. 621 CP consistente en de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores igualmente y en atención a las mismas circunstancias anterioriores, también por el máximo previsto legalmente de 1 año.

CUARTO.- En relación a la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito, conforme previene el art. 116 y ss CP, en cuanto a la cantidad que habrá de corresponder a los padres de la víctima fallecida a resultas del accidente, se reclama por la acusación particular la suma de 150.253,026 euros al entender que no era de aplicación al caso el baremo por tratarse de un delito de homicidio y despejada dicha cuestión a la vista de la final calificación de los hechos comco falta de imprudencia leve, resulta incuestionable la pertinencia de la aplicación al caso con carácter de vinculante del baremo aprobado por la Ley 30/95 de 8 de noviembre.

Asimismo habrá de cuantificarse la cantidad indemnizatoria conforme a la actualización vigente para el año 2.005 por Resolución de 7 de febrero de 2.005, BOE de 18-2-05) de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por el que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal.

Y ello porque es criterio de esta Sección de la Audiencia Provincial, sin perjuicio de conocer la existencia de criterios en ocasiones contradictorios dentro de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, y de la línea jurisprudencial en la que puede incardinarse la Sentencia del TS de 5-3-03, nº 2147/2002, en cuantas ocasiones ha tenido para pronunciarse al respecto, la consideración de deuda de valor de la deuda indemnizatoria fundadas en el baremo de cuantificación del daño corporal derivado de accidentes de circulación, y ello por los siguientes motivos: en primer lugar porque pese a que dicha deuda nace en el momento de producirse el perjuicio en el siniestro sus límites cuantitativos se han de determinar en el momento en el que se declaran judicialmente; en segundo lugar, por la vocación de total indemnidad predicable del Baremo introducido por el nº 10 del apartado primero del Anexo de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre; y en tercer lugar atendiendo a la propia naturaleza de la acción indemnizatoria en favor de la víctima que al pretender conseguir su indemnidad sus expectativas se verían frustradas si se desplazara a ésta el perjuicio de haber trascurrido un largo lapso de tiempo en la tramitación de la causa, con el correlativo enriquecimiento sin causa para la asegurada que carece de legitimación jurídica como se deriva del art. 10 apartado noveno del Código Civil; siendo, por último, precisamente la valoración dineraria efectuada en el momento de la declaración judicial en la que se acuerda el pago la que evita la posible indeterminación que pudiera haber existido en el momento de su producción.

Y dicho criterio se mantiene, se decía, con posterioridad al dictado de la Sentencia citada de la Sala 2ª del TS 2147/2002 de 5 de marzo de 2.003, ante la carencia de un desarrollo argumental justificativo acompañante de la afirmación incluida a modo de "obiter dictum", en el apartado segundo de su fundamento de derecho octavo, sobre la existencia de una Jurisprudencia por dicha Sala generada con posterioridad a la Sentencia del Tribunal Constitucional (SSTC 15 de febrero de 2000 y 11 de abril de 2001) interpretativa de que las cuantías establecidas deben ser las que están fijadas en el momento de acaecer el siniestro que da lugar a la indemnización, y no las modificaciones establecidas con posterioridad, y porque además la referida Senten no alude a las diversas resoluciones dictadas con anterioridad por las diversas Salas del TS en las que se había seriamente cuestionado dicho criterio, de las que basta citar de la misma Sala 2ª las nº 2011/2000, de 20 de diciembre, 232/2001, de 15 de febrero, 1915/2002, de 15 de noviembre mantenido su criterio por ulterior Sentencia de de 24 de diciembre de 2002. Asimismo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo SS de 20 de mayo de 1977, 31 de mayo de 1985, 26 de octubre de 1987, 15 de junio de 1990, 21 de marzo de 1991, 16 de marzo de 1996, de 21 de noviembre de 1998 , de 19 de mayo de 2.000 y, entre las mas recientes, la nº 872/2003, de 19 de septiembre, según la cual "en la teoría general de la responsabilidad civil se está de acuerdo en que la deuda del responsable nace con el hecho dañoso, que es la causa de esa deuda. Pero a la hora de determinar la medida del daño, si bien no faltan autores que indican que ha de hacerse teniendo en cuenta el valor del daño en el momento de la producción del hecho dañoso, domina la opinión de que la medida del daño ha de referirse al momento en que se hace su liquidación (convencional o judicial).". E incluso, por último y ya desde hace tiempo, la Sala Tercera , Sentencias de 3 de noviembre de 1975, 18 de noviembre de 1976 y 3 de junio de 1977, pudiendo citarse, asimismo, como resoluciones que mantienen el mismo criterio de aplicar la actualización vigente a la fecha de la sentencia, además de las restantes Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, otras de diversas Audiencias Provinciales tales como las de A Coruña, Sección. 6ª 19-5-03, Sección 5ª 29-5-03, Sección 4ª 30-4- 03, AP de Madrid, Sección 4ª 1-4-03, AP de Valencia, Sección 5ª 24-3-03, AP de Sevilla Sección 4ª 21-9-04 , entre otras.

Por lo expuesto, habrá de indemnizarse a los padres de Santiago, como perjudicados por el fallecimiento de su hijo, no en concepto de sucesión, sino como resarcimiento y compensación del perjuicio sufrido, es decir, como víctimas indirectas por fallecimiento de la víctima directa, en la cantidad global de 85.403,03 euros considerando a los mismos como convivientes pese a que se aportaran datos en juicio indicativos de que a causa de tener sus amigos en Amorebieta dormía en el domicilio de su abuela en Euba, cuando sus padres vivían en Zeanuri, habida cuenta que la cuestión de la convivencia no consta que se discutiera por las defensas, desprendiéndose incluso su implícita aceptación por la compañía de seguros responsable civil directa al efectuar la consignación el 20 de junio de 2.003 dado el importe de la misma conforme a la actualización vigente al año 2.003 en que se efectuó dicha consignación.

No se aplica dicha cantidad indemnizatoria incremento por factor corrector alguno habida cuenta que a dicho respecto no se ha efectuado petición por la acusación particular.

De dicha suma indemnizatoria habrá de responder directamente la compañía de seguros Banco Vitalicio conforme dispone el art 6 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo , en la redacción dada por Ley 30/1995, de 8 de noviembre, actualmente sustituido por RDLegislativo 8/2004 de 29 de octubre establece que el "asegurador, dentro del ámbito del aseguramiento obligatorio y con cargo al seguro de suscripción obligatoria, habrá de satisfacer al perjudicado el importe de los daños sufridos en su persona y en sus bienes, y asimismo se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Central Agropecuaria de Distribución como propietaria del turismo involucrado, sin que se consideren de aplicación al caso los intereses moratorios previstos en el art. 20 LCS a cargo de la compañía de seguros al no considerar de aplicación la figura de la mora del asegurador, sino de aplicación la regla 8ª de dicho precepto en relación con la disposición adicional de la LRCS, al constar consignación en la causa efectuada por la compañía aseguradora responsable civil directa con fecha 20 de junio de 2.003, siendo así que la primera vez que el procedimiento judicial se dirigió formalmente contra el hoy acusado, dadas las pecualiaridades del caso en torno a la identificación de la persona que conducía el vehículo involucrado en el accidente, no fue sino hasta la providencia de 10 de junio de 2.003, habiendo sido declarada bastante la consignación efectuada en virtud de auto de 25-11-03, posteriormente aclarado en virtud de resolución de igual clase de 13-12-03.

Por todo ello los intereses aplicables al caso habrán de ser los previstos en el art. 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss LECrim se condena al abono de las costas procesales causadas en ambas instancias a Ricardo, incluidas las de la acusación particular conarreglo a lo previsto en el art. 123, 126, 3º CP y 239 y 240.2º LECrim.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Magdalena Y Alfonso CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 31-12-04 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 290/04 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BILBAO DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EL PRONUNCIAMIENTO ABSOLUTORIO DE DICHA RESOLUCION ACORDANDO EN SU LUGAR LA CONDENA DE Ricardo COMO AUTOR DE UNA FALTA DE IMPRUDENCIA LEVE CON RESULTADO DE MUERTE A LA PENA DE DOS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBISIDIARIA PREVISTA EN EL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO, ASÍ COMO PRIVACIÓN DEL PERMISO DE CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR PERÍODO DE UN AÑO Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN AMBAS INSTANCIAS INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

CIVILMENTE DEBERÁ INDEMNIZAR A Magdalena Y Alfonso EN LA CANTIDAD DE 85.403,03 EUROS, DEVENGANDO LAS ANTERIORES CANTIDADES LOS CORRESPONDIENTES INTERESES LEGALES PREVISTOS EN EL ART. 576 LEC. SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA DE LA REFERIDA SUMA INDEMNIZATORIA, DE LA QUE HABRÁ DE DESCONTARSE LA CANTIDAD DE 80.657,77 EUROS CONSIGNADOS EN SU DÍA POR BANCO VITALICIO, DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BANCO VITALICIO Y SUBSIDIARIA DE CENTRAL AGROPECUARIA DE DISTRIBUCIÓN.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución a la Dirección Provincial de Tráfico a los efectos oportunos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, contestimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.