Sentencia Penal Nº 404/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2139/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por Ezequiel y la entidad mercantil"CREACIONES MILENIO, S.L." representados por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincialde Alicante con sede en Elche, con fecha 31 de marzo de 2009 por un delito de apropiación indebida. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Elche, instruyó Procedimiento Abreviado nº 81/02, contra Ezequiel por un delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Elche que con fecha 31 de marzo de 2009 en el rollo nº 49/2009 dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

"El acusado en esta causa, Ezequiel , mayor de edad, en su condición de Administración Único de la Mercantil Creaciones Milenio, S.L., con domicilio social en Partida de Derramador nº 82, nave 2 de la localidad de Crevillente (Alicante), y cuyo objeto social era la fabricación de calzado, inició relaciones comerciales con la Mercantil Trocadero Shoes, S.L. en Enero del año 2001, con el acuerdo entre ambas de que la Mercantil Creaciones Milenio S.L., fabricaría a Trocadero Shores S.L. 14.000 pares de zapatos, si bien esta última entregaría todas las pieles necesarias para la confección del calzado objeto de encargo, al no poderlas comprar Creaciones Milenio S.L., como así efectivamente hizo. Pese a dicha entrega de pieles, el acusado únicamente fabricó 4.555 pares de los inicialmente encargados generándose un sobrante de dichas pieles entregadas por Trocadero Shoes, S.L., de 17.943 pies de pieles y de 30.929 pies de forro, con un valor económico pericialmente fijado en 91.854 euros, que el acusado no pagó, y con ánimo de enriquecerse, depositó dichas pieles y pies que no había utilizado, en una nave de su propiedad para sus propios fines sin proceder a su devolución.-" (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-Que debemos CONDENAR Y CONDENADOS a Ezequiel , como responsable en concepto de autor de un delito de APROPIACION INDEBIDA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena deDOS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL DE DERECHO DE SUFRAGIO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE OCHO MESES EN CUOTA DIARIA DE NUEVE EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL O SUBSIDIARIA EN CASO DE QUE NO LA SATISFACIERE VOLUNTARIAMENTE O POR LA VÍA DE APREMIO, Y AL PAGO DE LA COSTAS PROCESALES, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.- Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, procédase conforme a Ley.- En vía de Responsabilidad Civil, el referido acusado deberá indemnizar a la Mercantil Trocadero Shoes S.L., en la suma de 91.854 euros, más intereses legales de dicha cantidad hasta su completo pago, conforme al artículo 576 de la LEC .- Se declara la Responsabilidad Civil Subsidiaria de Creaciones Milenio, S.L."

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado y la responsable civil subsidiaria, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que acreditarían el error del juzgador.

2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 252, 249 y 250.16 del CP .

3º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración de precepto constitucional relativo a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE .

4º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 581.1 de la LECrim . por falta de claridad en los hechos probados y por haberse predeterminado el fallo.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- De los diversos motivos de casación formulados procede examinar en primer lugar el que denuncia quebrantamiento de forma en la medida que su eventual estimación haría inútil el examen de los demás.

Como cuarto motivo se alega por el recurrente, invocando el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la sentencia de instancia:1º.- no expresa con claridad determinados datos: a) el inmueble en que se encontraban las piezas de cuero apropiadas, alegando que tal omisión imposibilita la defensa dirigida a demostrar la falsedad del almacenamiento; b) la existencia de impagos de pagarés por la entidad del querellante a la del acusado con subsiguiente juicio cambiario paralizado por la querella interpuesta y 2º.- Que incluye como hechos probados afirmaciones sobre el "ánimo de enriquecerse" o el destino de lo recibido a "sus propios fines", elementos que el recurrente califica de jurídicos y predeterminantes del fallo.

La omisión de la cita del inmueble que alojara las piezas eventualmente apropiadas por el acusado no constituye defecto específico que encaje en ninguna de las modalidades de quebrantamiento del artículo 851 y solamente podría dar lugar a que por el cauce adecuado se lograra la modificación -por inclusión de dato nuevo- de los hechos probados. Obviamente sin perjuicio de la valoración que de aquella omisión puede derivar para el examen de otros motivos del recurso, como haremos al examinar el siguiente.

La existencia de los impagos de pagarés se admite en la recurrida. Ciertamente fuera de su sede de hechos probados. Pero eso no impide su asunción, al ser hecho favorable al penado, y la subsiguiente toma en consideración también a los efectos del siguiente motivo.

Finalmente las expresiones alegadas por más que referidas a un elemento subjetivo, no constituyen conceptos jurídicos, sino de naturaleza fáctica cuya veracidad o falsedad ha de constatarse y, por ello, la ubicación en sede de hechos probados es la atinada.

El motivo se rechaza.

SEGUNDO.- En los motivos primero y tercero se cuestionan las conclusiones sobre veracidad de los hechos que se declaran probados. Y se hace de modo no coherente. Porque, sin jerarquizar los alegatos, al mismo tiempo se denuncia un error de valoración de prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y la inexistencia misma de la prueba, con vulneración de la garantía de presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por orden lógico, examinaremos en primer lugar si existió o no esta última vulneración.

Al respecto tenemos dicho.

Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 340/16 de 16 abril y reiterando lo dicho en las núms. 313/10 de 8 de abril , 221/10 de 8 de marzo, 222/10 de 4 de marzo, 182/10 de 24 de febrero, 33/2010 de 3 de febrero, 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, quepara determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar , como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica , se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas , a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además , se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución , de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Se considera en la sentencia recurrida que los medios de prueba atendidos son las contradicciones que dice encontrar en las manifestaciones del propio acusado, la declaración del Sr. Aurelio , contable de la empresa del acusado y, aunque guarda un incomprensible silencio en la fundamentación jurídica, el informe pericial cuyas conclusiones refleja en la declaración de hechos probados.

Con tales mimbres teje una narración que pasa por: afirmar la recepción de una determinada cantidad de piel, que el cliente del acusado entregaba pagarés exclusivamente para favorecer liquidez a éste pero no en pago, y que se recibió mucha más piel del cliente de la que fue utilizada por el acusado.

Pues bien, como hemos dicho, en el anterior fundamento jurídico, premisa ineludible de la prueba que enerve la presunción constitucional, ha de ser su validez.

La esencial prueba, pese a su exclusión del discurso argumentador, es la pericial que lleva a cuantificar la mercancía entregada, la utilizada y la indebidamente restante y apropiada.

Pero sobre esa prueba, tras examinar las actuaciones en uso de las facultades que a este Tribunal confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe hacer las siguientes consideraciones.

Que el denominado informe pericial en la fase previa al juicio oral -como diligencia complementaria antes del trámite de calificación- se constituye por una hoja que, pese a editarse como si se tratara de un acta, en cuyo encabezamiento se llega a afirmar que se depone en presencia del Juez de Instrucción, no aparece firmada por ninguna persona diversa de quien pudiera ser el perito, y sin que tampoco exista firma alguna de fedatario que lo autentique.

Dicho informe ni siquiera expone que operaciones de examen del objeto de pericia se llevaron a cabo. Ni existe la más mínima referencia al lugar en que se ubicaba el objeto de pericia, ni referencia alguna a la persona que le proporcionó la información para constatar que aquello sobre lo que se valora era el objeto de la presente causa.

El informe no es emitido a presencia judicial ni, por supuesto, consta la más mínima participación de ninguna de las partes, ni en el acto de reconocimiento ni en el momento de informar, antes del juicio oral.

Tampoco consta ninguna designación por Juez de dicho perito.

Obviamente tampoco consta que dicha designación fuera notificada a las partes.

En el acto del juicio oral el perito llega a manifestar: que visitó la nave, que le llevó "un señor" al que identifica como el "depositario" de ese material, y que fue a ver unas pieles "pero igual no fue este procedimiento" (sic) y que no ubica el "sitio exacto".

Es difícil poder acumular catarata semejante de conculcación de las normas más esenciales de la regulación de tal diligencia de investigación, primero, y de medio de prueba, después. Los artículos 456 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuyen al juez la designación de perito, establecen la obligación de su notificación a las partes (466) y en el artículo 780 se impone inexorablemente la intervención de las partes en la práctica de la pericia que se lleve a cabo en el caso de las denominadas diligencias complementarias, como el presente.

Si a tales infracciones se une que en el juicio oral no se deje constancia inequívoca sobre el objeto considerado por el perito, resulta inevitable la más radical expulsión de tal medio probatorio de entre los atendibles para enervar la presunción de inocencia.

Tampoco el segundo elemento de juicio puede contribuir a esa eliminación de la inocencia presumida constitucionalmente.

El testigo Don. Aurelio , contable, manifiesta en el juicio oral que "no sabe lo que pasó con la piel sobrante. No recuerda" y más adelante añade "Creo que estaban cortadas. No sé lo que pasó con ellas". "Que para cualquier pedido tenían que estar las pieles". Pero añade "No sé la cantidad".

Y en otro lugar, a la vista de documentos reitera "Las cantidades no las recuerda" sin especificar si se refiere ahí a dinero o a pieles.

De manera muy concreta afirma: no se cuantos pies se gastaban en fabricar, la cantidad exacta en pies no la sé.

Y, por otro lado, se refiere a los pagarés librados por el cliente del acusado como instrumentos de efectivo pago, siquiera luego resultaran fallidos al no obtenerse su descuento bancario.

Finalmente la argumentación de la recurrida sobre las contradicciones que atribuye al acusado tampoco autorizan la conclusión probatoria desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque lo transcrito por la sentencia como manifestado por el acusado no constituye una flagrante contradicción, sino matizaciones de anteriores manifestaciones. En todo caso admite que recibió las materias primas, pieles, pero en la cantidad que se documentó en albaranes y que lo por él destruido lo fue por defectuoso. Sin que nada autorice a tener tal práctica por inexistente o por inadecuada. Por el contrario, erigir en indicio incriminador la falta de prueba del destino de una materia prima, cuya cuantía de entrega no se ha acreditado por la acusación, supone un desplazamiento de la carga probatoria incompatible con la presunción de inocencia.

La conclusión surge con nitidez: la afirmación de que el acusado recibió la cantidad de piel que se indica como hecho probado y que parte de la misma fue mantenida en su provecho sin inversión en la fabricación contratada, carece de base probatoria suficiente en medida incompatible con el canon probatorio exigible para justificar una condena penal.

La estimación del tercero de los motivos lleva a la casación de la recurrida con los efectos que se dirán en la siguiente sentencia.

CUARTO.- La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ezequiel y la entidad mercantil"CREACIONES MILENIO, S.L." contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincialde Alicante con sede en Elche, con fecha 31 de marzo de 2009 por un delito de apropiación indebida. Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de al causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos