Sentencia Penal Nº 404/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 26/2014 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de Sala 26/2014

Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Cuarta)

Sumario Ordinario 2/2014

Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000

Tribunal:

Magistrados

Francisco José Revuelta Muñoz (presidente)

Concepción Montardit Chica

Jorge Mora Amante

SENTENCIA Nº 404/17

En Tarragona a 12 de diciembre de 2017

Se ha sustanciado ante sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como sumario ordinario por el Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000 , por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa, contra el Sr. Miguel Ángel , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, en virtud de auto de fecha 5 de diciembre de 2017, asistido por el letrado Sr. Carrasco González y representado por el procurador Sr. Galiano Baixauli.

El Ministerio Fiscal ejerció la acusación pública. La acusación particular fue ejercida por el Sr. Adriano , representado por el procurador Sr. Granadero Jimenez y asistido por el letrado Sr. Macías Perianes.

Ha sido ponente, el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

Primero:Al inicio del acto del juicio oral se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, en aplicación analógica de lo previsto en el artículo 786 LECrim .

El Ministerio Fiscal no planteó ninguna cuestión. La acusación particular presentó prueba documental que fue admitida por el Tribunal.

Por su parte, la defensa del acusado propuso prueba documental, que fue admitida por el Tribunal. Interesó de igual modo que se admitiera como prueba documental la declaración sumarial prestada en su día por el Sr. Ángel (persona contra la que se ha venido dirigiendo la pretensión penal en el presente procedimiento pero que se encuentra en situación de rebeldía procesal) no siendo admitida por el tribunal al entender que la declaración sumarial no se ajusta al concepto de prueba documental.

A continuación la Sala ofreció a las partes al amparo del artículo 701 Lecrim un turno de alegaciones para que pretendieran lo que a su derecho conviniera sobre el orden probatorio de práctica sin que nada pretendieran. La defensa del acusado solicitó que la declaración del Sr. Miguel Ángel se realizara en último lugar, tras la práctica del resto de medios de prueba de carácter personal. La sala, al amparo del art.701 Lecrim así lo acordó, entendiendo que ello contribuiría a un mejor esclarecimiento de los hechos justiciables y un más seguro descubrimiento de la verdad y con ello una mayor garantía del derecho de defensa del propio acusado.

Segundo:Seguidamente se practicó toda la prueba propuesta y admitida, iniciándose con las declaraciones testificales del Sr. Augusto , Sr. Baltasar , Sr. Adriano , Sr. Braulio , Sr. Cayetano . A continuación se realizó la pericial médico-forense a cargo de la Sra. Evangelina . En último lugar se realizó la declaración del acusado Sr. Miguel Ángel .

Practicados los medios de prueba anteriormente reseñados se practicó por último la documental propuesta por las partes.

Tercero:Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, pretendiendo la condena del acusado Sr. Miguel Ángel como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como las penas accesorias de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 1.000 metros respecto al Sr. Adriano , su domicilio o lugar de trabajo durante un periodo de diez años, así como la pena de prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio o procedimiento e igual periodo de tiempo; En concepto de responsabilidad civil 'ex delicto' solicitó se condenara al Sr. Miguel Ángel a indemnizar al Sr. Adriano en la cantidad de 28.920 euros por las lesiones sufridas y 140.916 euros por las secuelas padecidas, cantidades a las que habría de aplicarse el interés legal del art.576 LEC .

Solicitó de igual modo la condena del Sr. Miguel Ángel como autor de dos faltas de lesiones del art.617.2 CP (sin mención a la pena solicitada).

La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, pretendiendo la condena del acusado como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa de art.139 CP , en relación con el art.16 y 62 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, a la pena de 15 años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como las penas accesorias de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros respecto al Sr. Adriano , su domicilio o lugar de trabajo durante un periodo de veinte años, así como la pena de prohibición de comunicación con la misma, por cualquier medio o procedimiento e igual periodo de tiempo.

En concepto de responsabilidad civil 'ex delicto' solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar al Sr. Adriano en la cantidad de 50.000 euros por las lesiones sufridas, más otros 150.000 euros por las secuelas padecidas y daños morales causados, más los intereses legales.

Solicitó de igual modo la condena del Sr. Miguel Ángel como autor de dos faltas de lesiones del art.617.2 CP a la pena, para cada una de ellas, de treinta días de multa, con cuota diaria de 10 euros.

La defensa del Sr. Miguel Ángel elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitó la libre absolución del mismo.

Cuarto:Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

Quinto:Tras la deliberación por parte del Tribunal se dicto auto de fecha 5/12/2017 por el que se dispuso el alzamiento de la medida cautelar de privisión provisional que el acusado venía sufriendo desde el 5/10/2017.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

1.-Sobre las 4.30 de la madrugada de la noche del 24 de junio de 2009 los hermanos Augusto , Baltasar y Adriano acudieron al Club ' DIRECCION001 ', situado junto a la carretera N-340, en el término municipal de DIRECCION002 (Tarragona).

El local del establecimiento disponía de una puerta principal de acceso que daba a un vestíbulo donde se hallaba el control de acceso del personal de vigilancia. A través de un pasillo de unos metros de largo, que disponía de una buena iluminación, se accedía al interior de la sala, que contaba con una iluminación más tenue que el pasillo.

Fuera del establecimiento existía una zona para el aparcamiento de los vehículos de los clientes que acudían al Club, aparcamiento que hacía una forma de 'L'.

Mientras que Augusto y Baltasar (que habían llegado al lugar en el vehículo de uno de ellos) decidieron acceder al interior del local, Adriano decidió permanecer descansando en el interior de su vehículo, aparcado en un lateral del parking existente junto al mencionado Club.

2.-A la hora precitada, próxima al cierre del establecimiento, entre la clientela presente en el interior del local se hallaba un grupo de cuatro varones, de nacionalidad rumana, quienes llevaban desde hacía horas en el local.

3.-Pasados unos quince minutos desde que los hermanos Augusto y Baltasar entraran en el local, se produjo un altercado en el pasillo del local entre los dos hermanos y dos de los rumanos que conformaban el grupo de cuatro anteriormente mencionado. En el curso del mismo, uno de los rumanos se dirigió hacia Baltasar con la expresión 'quítate, moro de mierda'. Entonces Augusto recriminó su actitud al rumano que había insultado a su hermano, recibiendo entonces de este un puñetazo en la ceja.

4.-En ese momento, hallándose aun en el pasillo del local, el grupo de cuatro rumanos comenzó a golpear al unísono a los dos hermanos, mientras que el vigilante de seguridad trataba de manera infructuosa de poner fin a la situación. Sin solución de continuidad la agresión a los dos hermanos continuó en el exterior del local, momento en el que uno de los rumanos se acercó hasta un vehículo Audi A3, color negro y matrícula de Zaragoza, aparcado frente a la puerta de acceso al Club, sacando de su interior un objeto que parecía ser un palo de madera de grandes dimensiones.

Mientras todo esto ocurría, Adriano , que había permanecido descansando en el interior de su vehículo, salió de este, alertado por los gritos que procedían del exterior del local, acercándose hasta la zona de la puerta de entrada del Club.

5.-En un momento determinado los dos hermanos Augusto y Baltasar consiguieron subir a su vehículo (que se hallaba estacionado en las proximidades) huyendo del lugar de manera precipitada, marchando en un primer momento a su domicilio (distante a unos aproximadamente cinco minutos en coche) para, minutos después, volver al Club ' DIRECCION001 ', una vez se apercibieron de que su hermano Adriano se había quedado allí.

En ese momento, el rumano que había acudido al vehículo Audi y se había hecho con el palo de grandes dimensiones se acercó hasta donde se encontraba el Sr. Adriano , propinándole varios golpes con el palo en la cabeza, haciendo que cayera al suelo.

Mientras permanecía en el suelo el Sr. Adriano siguió recibiendo golpes y patadas por parte de, al menos, tres de los miembros del grupo, quienes tras percatarse de que se había dado aviso a los servicios de emergencia se montaron en el vehículo Audi y abandonaron el lugar de manera precipitada.

6.-A consecuencia de la agresión el Sr. Adriano sufrió un TCE grave, consistente en fractura temporo-parietal derecha, hematoma epidural temporo-parietal derecho, lesión axional difusa frontal paramedial y en esplenio de cuerpo calloso, así como equimosis periorbitaria izquierda, fractura de huesos propios de la nariz, herida contusa en el ala nasal izquierda, contusión en labio superior y fractura de piezas dentales 11 y 21, lesiones todas estas que precisaron para su curación intubación orotraqueal, pseudoanalgesia, traqueotomía, antibióticoterapia.

De igual manera, como consecuencia de la agresión sufrida, el Sr. Adriano sufre una hemiparesia moderada en la parte izquierda de su cuerpo, un deterioro de las funciones cerebrales superiores, cervicobraquialgia postraumática, pérdida de las piezas dentales 11 y 21. También, a consecuencia de los hechos, el Sr. Adriano sufre un cuadro de trastorno depresivo reactivo, con grave afectación en su esfera personal.

7.-No ha quedado debidamente acreditado que el acusado Sr. Miguel Ángel fuera una de las personas que la madrugada del 24 de junio de 2009 agrediera al Sr. Adriano en el exterior del Club ' DIRECCION001 ' de DIRECCION002 .

8.El 22 de junio de 2009, el acusado Sr. Miguel Ángel salió en libertad condicional del Centro Penitenciario de DIRECCION003 (Rumania) donde habia estado cumpliendo una condena por un delito de robo.

Fundamentos

Primero. Valoración del cuadro de prueba.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, si bien permite establecer la realidad de los hechos justiciables que habían sido objeto de acusación, en cambio impide tener por cierto, fuera de toda duda razonable, la participación del acusado en los mismos.

Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran la declaración del Sr. Adriano y del propio acusado, Sr. Miguel Ángel .

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales del Sr. Augusto , Sr. Baltasar , Sr. Braulio y Sr. Cayetano . También se incluye la pericial médico-forense a cargo de la Sra. Evangelina y la prueba documental propuesta por las partes y admitida por el Tribunal.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de aquellos que los niegan. Por su parte, los medios que hemos llamado secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar exclusivamente sobre sus resultados la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

Identificado el cuadro probatorio ha de partirse de la idea de que la prueba suficiente que reclama la Jurisprudencia Constitucional para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada, exclusivamente, por la declaración testifical de la víctima, siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible como la concreta participación en el mismo de la persona acusada. Ello comporta, como lógica consecuencia derivada del principio de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la necesidad de someter el testimonio de cargo a un exigente programa de valoración/validación mediante un doble test de verosimilitud objetiva y de credibilidad subjetiva. Instrumentos de validación que se nutren de aspectos tales como la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Pero junto al aspecto metodológico, al contenido de los instrumentos valorativos del testimonio, los jueces no podemos tampoco dejar de poner de relieve los estandartes materiales sobre los que basamos y, a la postre, podemos justificar los resultados probatorios en el caso concreto.

En efecto, una valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, debe realizarse mediante la exposición sincera y completa de las razones que naturalmente, y ahí radica la especial y difícil responsabilidad de los jueces, comportan una percepción subjetiva de lo acontecido, un análisis desde el tamiz de su propia visión de las cosas y de sus preconcepciones, ideológicas, cognitivas y, por qué no decirlo, emocionales.

Ello no significa que la labor de conformación de la convicción judicial se convierta en un territorio inexpugnable e inmune al control. Por el contrario, significa, ni más ni menos, que las razones se nutren de forma necesaria de dichos elementos, los cuales deben identificarse mediante un razonamiento explicativo, completo, claro y convincente. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones. Que dichas razones procedan de una valoración cultural, emocional o de experiencia acumulada del juez no les priva, de forma alguna, de valor justificativo siempre que sean racionales, compartibles en términos sociales y comunicativos. No hay razones objetivas en materia de valoración del testimonio plenario. Hay razones convincentes o menos convincentes; muy racionales o menos racionales; completas o incompletas.

Por eso, siempre, pero de manera particular en casos tan complejos como el que ahora se examina, la labor de valoración cognitiva acerca de los testimonios vertidos en el juicio no puede limitarse a la mera aplicación rígida, mecánica, autómata incluso, de las reglas jurisprudenciales (que preconizan que el testimonio de la persona que aparece como perjudicada por el hecho justiciable puede adquirir la condición de mínima actividad probatoria de cargo, legítima para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, cuando reúna los parámetros de verosimilitud, persistencia y coherencia) so riesgo de comprometer de modo grave la responsabilidad de juzgar que nos viene atribuida por la Constitución.

En este sentido, no puede olvidarse que la credibilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a un testigo, va de la mano de la verosimilitud, entendida como grado de compatibilidad de lo declarado con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir el testimonio de cargo por la simple identificación de impersistencias, incompletudes narrativas o incoherencias actitudinales. Algunas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad. Otras, por contra, si bien la afectan, no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba. Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a unesquema en redde las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar qué efectos produce sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre la que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza sino que por el contrario, se precisa que la suficiencia de la verdad procesal se funde, no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa, esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Como se decía al inicio de este apartado de la sentencia dedicado a la justificación probatoria nos enfrentamos a un cuadro probatorio que ofrece perfiles complejos que abocan a una no menos complejidad valorativa. Previamente permítasenos aclarar que, como fórmula de estilo a la hora de designar a cada de los actores que intervinieron en los hechos en la madrugada del 24 de junio de 2009, en la sentencia se empleara el nombre de cada uno de los hermanos Adriano Augusto Baltasar ( Augusto , Baltasar y Adriano ), mientras que para los varones que conformaban el grupo que se hallaba en el interior del Club hemos optado por la denominación correspondiente a su nacionalidad, ya que se desconoce la identidad concreta de los mismos (uno de los presuntos integrantes del grupo contra el que en su día llegó a dirigirse la imputación penal se halla en situación de rebeldía procesal).

Es cierto que a través de la declaración testifical del propio Sr. Adriano poco rendimiento probatorio pudo obtenerse en el acto del plenario, pues el testigo no aportó ningún dato relativo a los aspectos nucleares de la agresión sufrida, incluso creemos que el recuerdo que mantenía en torno a lo sucedido se aleja de lo narrado por los otros testigos presentes, sus hermanos, Augusto y Baltasar , y el vigilante Sr. Braulio , así como de lo realmente acaecido (pues explicó que fue al salir del vehículo y mientras estaba cerrándolo que recibió un fuerte impacto en la cabeza, desde atrás), pero ello obedece a una explicación razonable.

Creemos que a través de los datos fácticos tanto por Augusto , Baltasar y el Sr. Braulio hemos podido reconstruir el cuándo, dónde y cómo se produjo toda la secuencia en la que se vieron implicados y que derivó en la brutal agresión a Adriano . En cambio, como tendremos ocasión de justificar, de los datos aportados por los testigos referidos no ha podido llegarse a una conclusión plena e irrefutable en torno a la identidad de los agresores de aquel, y de manera más específica, en torno a la concreta presencia del acusado Sr. Miguel Ángel en el momento y lugar de los hechos, formando parte del grupo de cuatro rumanos que se hallaban en el interior local y que luego intervendrían en la brutal agresión.

En este sentido, Augusto y Baltasar narraron de manera esencialmente coincidente que la madrugada del 24 de julio de 2009, sobre las cuatro y media de la noche, tras haber celebrado la verbena de Sant Joan, decidieron acudir al Club DIRECCION001 (del que tanto uno como otro eran clientes habituales), haciéndolo en dos vehículos (uno, ocupado por los propios Augusto y Baltasar y el otro, por su hermano Adriano ). Explicaron que, una vez llegados al Club, Adriano decidió no acceder al local, optando por quedarse en su vehículo descansando, toda vez que, precisaron, el día anterior había trabajado de manera intensa y además tenía una pareja estable.

Tanto Augusto como Baltasar explicaron que a la hora en que entraron en el local, próxima al cierre, había más clientes en la sala, entre los que se encontraba un grupo formado por unos cuatro hombres de nacionalidad rumana, acompañados de una mujer y a los que conocían por haberlos visto en el mismo local la noche anterior. Según declararon los testigos, la gesticulación y la manera de hablar de estas personas sugerían que habían consumido mucho alcohol.

Pasados unos minutos desde que hubieran accedido al local y mientras tomaban una consumición, ocurrió un altercado con los dos de los rumanos (uno de los cuales, según los testigos, sería el acusado Sr. Miguel Ángel ), motivado por el hecho de que, según explicaron, momentos antes los rumanos les habían ofrecido comprar droga, habiendo rechazado ellos su propuesta. Continuaron explicando que mientras se hallaban en el pasillo que da acceso a la sala uno de los dos rumanos que se les habían acercado (y que no era el acusado) comenzó a increpar a Baltasar , profiriéndole expresiones en castellano ('quítate, moro de mierda') y que entonces, mientras Augusto se interponía, recriminando a aquel su conducta, sin más, el mencionado rumano comenzó a agredirle con un puño americano, impactándole en una ceja, uniéndose a continuación el acusado y sin solución de continuidad el resto de rumanos, quienes comenzaron a propinarles todo tipo de golpes y patadas, frente a los que se defendieron como pudieron.

Los testigos coincidieron también a la hora de señalar que en ese momento se encontraba en el control de acceso (situado en el vestíbulo del local), el vigilante de seguridad, quien trató sin éxito de poner fin a la agresión, continuando ésta en el exterior del local. Ambos hermanos también coincidieron al precisar que toda esta secuencia ocurrió de manera bastante rápida (un par de minutos acertaron a señalar) y que cuando ya se hallaban en el exterior del local, antes de conseguir huir en su vehículo, vieron que uno de los rumanos (sin poder precisar cuál de ellos) se dirigió hacia un vehículo que se hallaba estacionado en la zona situada justo enfrente de la puerta principal del Club ( Augusto precisó que se trataba de un Audi de color negro en cuyo interior se hallaba una chica). En el exterior del local no tuvieron ocasión de apercibirse de si su hermano Adriano se hallaba o no en la refriega, debido a la rapidez e intensidad de la situación.

Continuaron explicando que tras llegar a su domicilio, distante unos cinco minutos en coche, se apercibieron de que su hermano Adriano había quedado en el Club motivo por el que volvieron al lugar (precisaron que el tiempo total empleado en ir a su domicilio y volver al Club no habría excedido de quince minutos), siendo entonces que se encontraron Adriano , tirado junto a la puerta del local, inconsciente y sangrando por la cabeza y el oído, siendo atendido por los servicios de emergencia.

Insistimos, la declaración de Augusto y Baltasar , en lo nuclear, es esencialmente coincidente y fiable, en cuanto al cómo, dónde y cómo ocurrió la secuencia de la agresión. Todas las demás supuestas variaciones en el relato, puestas de relieve por la defensa del acusado, referidas a qué habían hecho las horas anteriores, si habían acudido o no con sus familias a la verbena de Sant Joan, hasta qué hora permanecieron en Coma.ruga etc son discusiones bizantinas que en nada influyen a la hora de consolidar el relato fáctico en torno a lo que ocurrió esa madrugada en el Club ' DIRECCION001 '.

Porque, en todo caso, su versión también vino corroborada, en lo sustancial, por la declaración del Sr. Braulio , quien a la sazón realizaba funciones de vigilante de seguridad en el Club a la fecha de los hechos justiciables.

Es cierto, empero, que determinados pasajes de su intervención no se caracterizaron precisamente por la precisión y claridad, llegando a introducir ciertos elementos distorsionadores que no casaban ni con lo declarado por los hermanos Augusto y Baltasar ni con lo declarado en sede sumarial por el mismo, cuando en fecha 4 de diciembre de 2009 compareció a declarar ante el Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 . En este sentido, los puntos de confusión se centrarían, por un lado, en el número de personas de etnia magrebí que esa noche había en el lugar, y por otro, en la identidad de los hermanos Adriano Augusto Baltasar que en concreto habrían accedido esa noche al interior del Club, pues manifestó recordar que eran dos chicos marroquís (a los que conocía por ser clientes del Club), identificando a quien al fin y a la postre fue agredido cayendo al suelo como uno de los hermanos que había entrado en el local; Tampoco fue excesivamente claro a la hora de detallar cuántos de los hermanos Adriano Augusto Baltasar se marcharon del Club para volver minutos después, ni si lo hicieron en coche o a pie.

En cualquier caso, no puede olvidarse el lapso de tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos justiciables (hace ahora más de ocho años), teniendo la impresión el Tribunal que el testigo, no sabemos si de manera consciente o no pero en modo alguno con propósito mendaz, trató de paliar las lagunas de su recuerdo con la intuición. Insistimos, puestas de relieve las contradicciones a través del mecanismo del art.714 Lecrim propugnado por el Ministerio Fiscal, quedó claro que su primera declaración, la prestada en sede sumarial era más fiable por ser más próxima a la fecha de ocurrencia de los hechos.

En base a lo anterior, el Sr. Braulio manifestó que la madrugada del 24 de junio de 2009 estaba realizando funciones de seguridad en el Club ' DIRECCION001 ' y que cuando se acercaba la hora de cerrar e iba a proceder al desalojo del local, se apercibió de que el grupo de rumanos que estaba en el interior (a los que, según manifestó, había visto en el Club en dos o tres anteriores ocasiones) y los dos chicos marroquís se hallaban encarados unos frente a otros, llegando a escuchar insultos (corroboró la expresión referida por los hermanos). Relató cómo acudió a intentar mediar y poner fin a la refriega pero que resultó imposible, comenzando entonces la agresión (en este punto afirmó que la misma empezó en la sala, prosiguió en el pasillo y terminó en el exterior del local, si bien creemos que la agresión física en sí se produjo, como dijeron los hermanos Augusto y Baltasar , ya en la zona del pasillo-vestíbulo, pues de hecho el propio Sr. Braulio refirió que la mesa y silla donde el ejerce las funciones de acceso quedaron destrozadas).

El testigo continuó relatando que la agresión continuó fuera del local, que no había manera de pararlos y que se notaba que iban muy bebidos (en relación a los hombres que conformaban el grupo de rumanos) y que entonces vio cómo uno de los rumanos (sin poder precisar cuál de ellos) sacó un palo de madera bastante grande, de metro y medio de largo aproximadamente, con el que agredió al marroquí que había salido poco tiempo antes de un coche estacionado en el parking y que estaba intentado mediar en la pelea (es decir, Adriano ), propinándole sucesivos golpes en todas partes del cuerpo, incluida la cabeza, hasta que cayó al suelo, donde continuó siendo agredido por al menos tres de los rumanos, quienes le propinaron múltiples patadas en todas las partes del cuerpo.

En relación a la participación concreta que habría tenido el acusado en toda la secuencia, el testigo manifestó que no podía asegurar que fuera la persona que se hizo con el palo y agredió a Adriano , si bien sí participó en la agresión a éste cuando permanecía yacente en el suelo.

También manifestó que tras percatarse de que él estaba avisando al 112, el grupo de rumanos se subió a un vehículo que estaba aparcado en la zona de enfrente de la entrada del local (dando datos precisos del mismo, un Audi negro matrícula de Zaragoza), al que también se subió una chica que acompañaba a los rumanos, marchando a continuación del lugar de manera precipitada.

Mientras llegaban los servicios de urgencia, el testigo colocó a Adriano (quien permanecía tirado en el suelo, sangrando de manera abundante y convulsionando) en posición horizontal para evitar que se ahogara, afirmando que los otros dos chicos marroquís volvieron al cabo de unos minutos cuando los servicios de urgencia y los Mossos dÂ?Esquadra ya se hallaban en el lugar.

Poco redito probatorio pudo obtenerse de la declaración testifical del Sr. Cayetano , uno de los responsables del Club ' DIRECCION001 ', quien esa noche se encontraba realizando el turno de noche. Manifestó recordar que se había iniciado una discusión en el interior del local, que prosiguió fuera del establecimiento, entre un grupo formado por cuatro o cinco rumanos (respecto de los cuales manifestó conocer a uno de ellos, quien acudía de manera más o menos habitual al local) y los dos marroquís (a los que conocía por ser clientes del local), añadiendo que el salió del establecimiento al cabo de unos quince minutos y vio a un chico tirado en el suelo, sangrando e inconsciente y a uno de los rumanos (el de complexión más gruesa, que coincidía con el que tenía visto de otras veces en el local) que también permanecía afuera del local, con lesiones.

Afirmó que al chico que yacía en el suelo no lo había visto en el interior del local, mientras que al acusado no recordaba haberlo visto ni esa noche ni las noches anteriores, precisando que en todo caso que él trabajaba por turnos y por tanto había noches que no trabajaba.

El Sr. Cayetano aportó también dos datos más. Por un lado, manifestó que el grupo de hombres de nacionalidad rumana llevaban cuatro o cinco horas en el local, habiendo sido atendidos por las camareras del local que durante ese tiempo les habían estado sirviendo copas.

A través del parte médico de urgencia del Hospital Joan XXIII de Tarragona, de fecha 24 de junio de 2009 (folios 41 y siguientes), así como del contenido de los sucesivos informes elaborados por la médico forense Sra. Evangelina , la sala pudo tomar convicción acerca de la gravedad y alcance de las lesiones sufridas por el Sr. Adriano , quien, como consecuencia de la agresión de la que fue víctima sufrió un TCE grave consistente en una fractura temporo-parietal derecha así como, asociado a lo anterior, un hematoma epidural temporoparietal derecho. A consecuencia de la fractura de cráneo sufrió una lesión cerebral consistente en lesión axonal difusa occipital y en esplenio de cuerpo calloso.

También sufrió una equimosis periorbitaria izquierda, fractura de huesos propios de la nariz, herida contusa en ala nasal izquierda y contusión en labio superior, con fractura de piezas dentales 11 y 21.

A consecuencia de lesión craneal el Sr. Adriano permaneció en coma inducido durante más de veinte días (la sedación profunda tenía la finalidad de ralentizar el mínimo posible el rendimiento cerebral con el fin de evitar causación de daños cerebrales severos). La forense explicó que la fractura en cráneo sugería un mecanismo contuso producido por un instrumento contundente así como el empleo de una intensidad alta. Aunque no podía determinar la posición exacta de agredido y agresor, la existencia de las otras lesiones a nivel de la cabeza (fractura de huesos propios de la nariz, la fractura de piezas dentales etc) sugería que el paciente tenía que haber recibido varios golpes en la cabeza, descartándose como mecanismo causal el impacto contra el suelo producto de una caída. Desde luego las lesiones que presentaba en el cráneo eran de entidad suficiente como para haber causado la muerte.

En el capítulo de secuelas, el Sr. Adriano presentaba un síndrome postraumático que se traducía en alteraciones conductuales (irascibilidad), alteraciones a nivel cognitivo (sobre todo, según refirió el propio lesionado y sus hermanos, a nivel de memoria pero también a nivel de ejecución del pensamiento), alteraciones a nivel funcional (la lesión cerebral en cuerpo calloso había provocado una hemiparesia moderada en la parte izquierda del cuerpo. Finalmente se aportó documentación médica reciente que sugeriría que el paciente también sufre en la actualidad epilepsia (o pseudo-epilepsia) que estaría también asociada al TCE.

El Sr. Augusto también presentaba pérdida de dos piezas dentarias 11 y 21 así como un perjuicio estético leve por traqueostomia.

Finalmente, a través de la declaración plenaria del propio Adriano y de sus hermanos la sala pudo conocer y tomar convicción acerca de las graves repercusiones que el injusto e injustificado ataque causó en su esfera personal. A parte de las alteraciones conductuales y cognitivas ya apuntadas, el Sr. Adriano (que con anterioridad a la fecha de los hechos justiciables trabajaba como panadero) tiene reconocido administrativamente un grado de disminución total del 49% que le impide en la actualidad realizar actividad laboral alguna.

Frente a la versión acusatoria sostenida por acusación pública y particular, el acusado Sr. Miguel Ángel niega 'la mayor', es decir, niega haber participado en la agresión proferida al Sr. Adriano . Y lo hace sencillamente sobre la base de la alegación de que la noche del 23 al 24 de junio de 2009 se encontraba en su ciudad natal, DIRECCION003 , en Rumania. En este sentido, explicó que estuvo cumpliendo condena en un centro penitenciario de su país y que obtuvo la libertad condicional el día 22 de junio de 2009, pasando a residir entonces con su familia (su madre, su esposa y su hijo pequeño) en DIRECCION003 . Negó haber estado en aquella noche ni en ninguna otra ocasión en el Club ' DIRECCION001 ' de DIRECCION002 .

El acusado explicó también que al salir del centro penitenciario carecía de documentación personal en regla y que por este motivo las autoridades de su país le tramitaron un documento de identidad provisional, mientras obtenía la definitiva, habiendo obtenido el pasaporte unos veinte días después. En este sentido, el acusado aportó copia tanto del certificado de libertad emitido por el Ministerio de Justicia de Rumania (donde consta que, efectivamente, tras cumplir parte de la condena por el delito de robo por el que había sido condenado el Sr. Miguel Ángel obtuvo la libertad condicional el 22 de junio de 2009, fijando su domicilio en CALLE000 nº NUM000 del distrito de DIRECCION003 ) como copia de la carta de identidad provisional (emitida en fecha 3 de julio de 2009) y la copia del pasaporte (el original permanecía a la fecha del juicio en el centro penitenciario Mas dÂ?Enric donde se hallaba en prisión provisional), cuya fecha de expedición es el 6 de julio de 2009. Finalmente aportó certificado de nacimiento de su hijo Raimundo , nacido en DIRECCION003 el NUM001 de 2008.

El Sr. Miguel Ángel explicó que mientras no dispuso del pasaporte con el documento de identidad provisional no podía salir del territorio de su país, habiendo venido a España dos meses después, habiendo realizado un vuelo Rumania-Bélgica con su familia y después un trayecto en coche a territorio español, donde pasó a residir en el domicilio de su hermano, situado en DIRECCION004 (Tarragona). Explicó la contradicción revelada en el plenario a través del mecanismo del art.714 Lecrim en cuanto a lo declarado en sede judicial el 30 de julio de 2010 (es decir, un año después de los hechos justiciables) en el Juzgado de Instrucción 7 de Figueres, en cuanto a que, por entonces había referido que había venido a España en mes después de salir de prisión (habiendo reseñado en la declaración que salió de prisión el 16 de julio de 2009), aclarando que, por un lado, cuando declaró no tenía toda la documentación a la vista, no pudiendo corroborar fechas, y por otro, que la declaración se hizo sin intervención de intérprete de rumano (algo que la sala pudo comprobar en la declaración instructora).

Explicó también la supuesta contradicción en torno a lo declarado en fase judicial y que tendría que ver con el hecho de que en España vivía su esposa y sus hijos, habiendo concretado en el acto del plenario que tiene tres hijos habidos de su relación con otras tantas mujeres.

Llegados a este punto, debiera recordarse que la prueba suficiente, la que posibilita destruir en condiciones constitucionalmente idóneas la presunción de inocencia de una persona acusada, es la que permite reconstruir en términos de certeza suficientemente aproximativa tanto la realidad del hecho justiciable como la participación en el mismo de la persona contra la que se dirige la acusación. Ambos umbrales probatorios reclaman que la convicción judicial se alcance más allá de toda duda razonable, lo que implica que la hipótesis acusatoria que se determina como base de la declaración de culpabilidad se presente en términos de conclusividad tales que desprovea a cualesquiera de las otra hipótesis alternativas de todo atisbo de probabilidad estimable.

Por otro lado, debiera quizás insistirse sobre el alcance cuantitativo y cualitativo de la justificación probatoria que consideramos exigible para que nuestra resolución se ajuste a los estándares que reclama la Constitución. Y no solo en aras al cumplimiento del deber de motivación que impone el artículo 120 CE , sino, lo que es mucho más importante, para la protección objetiva de los derechos fundamentales en juego, el de la presunción de inocencia y, en íntima conexión, el del derecho a la libertad de la persona que se ve privada de ella a consecuencia de una decisión judicial.

Para que se produzca dicho adecuado nivel de protección, para que, en fin, un acto de poder limitativo de derechos fundamentales de tanta relevancia sea compatible con la Constitución no basta sólo con la producción objetiva del medio probatorio que se estima aporta lacargainformativa de la culpabilidad. En un modelo de enjuiciamiento conforme a las exigencias cognitivas que se derivan de la Constitución, el juzgador debe valorar racionalmente elcuadro probatorio completo, identificando las premisas tanto externas como internas de su decisión.

La íntima convicción, la conciencia del juez en la fijación de los hechos, no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. Cierto es que el grado de convicción de un testimonio o de una conclusión pericial, o la percepción sensorial del lugar del crimen incorpora elementos intuitivos, discrecionales, psicologistas, difícilmente trasladables por el juez en términos cognitivos, pero mientras en el modelo de la'era sentimental preconstitucional'dicha intuición,la corazonada, permitía la deducción fáctica, en el nuevo paradigma deben identificarse las buenas razones de la convicción, las que le dan valor epistemológico, y que responden a las máximas de la experiencia sociales, técnicas o científicas.

Como anunciábamos y tendremos ocasión de justificar, tal grado de conclusividad, en lo relativo a la participación activa y directa del acusado en los hechos justiciables, no ha sido alcanzado. No, al menos, con el grado de certeza constitucionalmente exigible. En este sentido, la prueba sobre la que se basaron las acusaciones para sostener que el acusado Sr. Miguel Ángel fue una de las personas que intervino en la brutal agresión al Sr. Adriano consistió en la declaración de los hermanos Augusto y Baltasar así como el vigilante Sr. Braulio . Todos ellos realizaron un reconocimiento fotográfico en sede policial del Sr. Miguel Ángel , en agosto de 2009 y todos ellos reconocieron en el acto del plenario al acusado, ocho años después. Los tres afirman que el acusado estaba la noche del 24 de junio de 2009 en el local. Los hermanos le identifican como una de las personas que participó en el altercado inicial en el interior del local, mientras que el Sr. Braulio afirmó que formaba parte del grupo de rumanos y que si bien no podía afirmar que fuera la persona que portaba el objeto que contundió a Adriano sí era una de las personas que le agredía mientras yacía en el suelo.

Desde el punto de vista aritmético la fórmula parece inobjetable. Reconocimiento fotográfico, seguido de reconocimiento en plenario, igual a identificación plenamente válida. Pero dos más dos no siempre suman cuatro, si atendemos a las condiciones particulares de uno y otro reconocimiento.

Conviene, no obstante, precisar que, en el presente caso, la sala no cuestiona ni la credibilidad subjetiva ni objetiva de los tres testigos presenciales. Tampoco que es la prueba plenaria la que suministra la información decisiva de la que debe hacer uso el juez para conformar su convicción sobre los hechos del proceso. No afirmamos, por tanto, que los testigos tuvieran motivos para no decir la verdad cuando reconocieron en sala al hoy acusado ni que cuando lo hicieron en su día en la diligencia policial de reconocimiento fotográfico estaban convencidos de que era una de las personas que integraba el grupo de agresores que propinó la brutal paliza a Adriano . Tampoco cuestionamos que dicha identificación por sí no pueda resultar suficiente,prima facie, para destruir la presunción de inocencia del recurrente. Lo que afirmamos, examinando el conjunto de la prueba, es que la información suministrada tanto por los hermanos Augusto y Baltasar como por el vigilante de seguridad no tiene la calidad epistémica suficiente como para apoyarse en ella de forma exclusiva la declaración de autoría.

Para entender el alcance de nuestra justificación haremos una somera referencia a los ítems principales preprocesales y procesales observados en la presente causa. Lo primero que llama la atención a la sala es que las actuaciones policiales se iniciaron mediante un atestado de Mossos dÂ?Esquadra de DIRECCION000 , instruido el 2 de julio de 2009 (es decir, pasada más de una semana desde que ocurrieran los hechos justiciables) a raíz de la comparecencia de los hermanos Augusto y Baltasar , quienes en esa ocasión transmitieron a la fuerza policial la 'notitia criminis'.

Se nos dijo por parte de los testigos que la madrugada en que ocurrió la agresión se personó una dotación policial en el Club ' DIRECCION001 ' y lo esperable es que, efectivamente, así fuera, tratándose de un supuesto hecho delictivo con el resultado de una persona gravemente herida. En cambio, no se tiene constancia alguna de que los Mossos levantaran atestado con las actuaciones policiales llevadas a cabo esa noche (en la que, no olvidemos, acababan de ocurrir los hechos y se encontraban en el lugar las fuentes de investigación, clientes, camareros, vigilante, grabación de cámaras de seguridad etc, para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de los responsables de los mismos.

En cambio, como decimos, las diligencias judiciales se inician con el atestado de 2 de julio de 2009 precitado. No solo eso. Existe un posterior atestado ampliatorio de 31 de agosto de 2009 en el que se recogen los reconocimientos fotográficos a los que se sometieron los hermanos Augusto y Baltasar y el Sr. Braulio en dos ocasiones. La primera, el 15 de julio de 2009, termina con la identificación de un supuesto integrante del grupo de rumanos (la persona actualmente en situación de rebeldía procesal); la segunda ocasión, el 14 de agosto de 2009 (es decir, cincuenta días después de que ocurrieran los hechos justiciables) termina con la identificación fotográfica del hoy acusado Sr. Miguel Ángel .

Los hermanos Augusto y Baltasar explicaron que en aquella ocasión les fueron mostradas diferentes fotografías con rostros de personas y que identificaron al hoy acusado.

La sala echó falta la llamada el plenario al instructor de las diligencias policiales, quien podría haber arrojado luz acerca de cuál o cuáles fueron las líneas de investigación seguidas, presumiéndose que en un principio no existiría una línea de investigación policial abierta contra ninguna persona en concreto, pues se desconocía en ese momento y de forma absoluta la identidad de las personas que habían participado en la agresión. Intuimos que en el presente caso se tomó declaración a los diferentes testigos, a quienes, intuimos otra vez, se les pidió que explicaran los hechos y dieran una descripción aproximada de las características fisonómicas de los individuos y a partir de ahí se buscaron fotografías en los archivos policiales que pudieran ajustarse a las descripciones ofrecidas.

En este sentido, sabemos por nuestra experiencia profesional que el sistema informático de búsqueda policial efectúa un rastreo de manera automática, buscando personas con características físicas que se ajusten a los datos proporcionados por el testigo. Acto seguido y ofrecidos por el sistema informático distintos perfiles, por parte de la policía se procede a elegir las personas que pueden encajar en esa línea de investigación (y a tal efecto, por ejemplo, los antecedentes policiales no serían más que uno de los parámetros utilizados pero si quiera el único, valorándose también la forma comisiva o la zona geográfica de comisión del hecho). Pero todo eso es pura intuición. Porque no sabemos qué datos fisonómicos (altura, complexión física, color de cabello, color de ojos, tatuajes etc) en concreto proporcionaron los testigos a los policías a la hora de que estos conformaran los clichés fotográficos que les fueron posteriormente exhibidos y desde ese momento resulta harto difícil poder calibrar la fiabilidad de ese reconocimiento primigenio que había de servir como punto de partida de la investigación policial.

Llegados a este punto y en relación con los reconocimientos fotográficos llevados a cabo por la fuerza policial investigadora, debiera recordarse en todo caso que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes.

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han venido realizando un examen exhaustivo de dichas diligencias, desarrollando a estos efectos un cuerpo de doctrina jurisprudencial en la que determina la necesidad de valorar las mismas como prueba de carácter fundamentalmente instructoras o sumariales, con la consiguiente necesidad de ser sometidas a debate contradictorio en el plenario, fiando a un tiempo una serie de formalidades que han de concurrir para otorgar a las mismas plena eficacia probatoria. En este sentido, se explica que la identificación del acusado (en cuanto determinación de la persona a la que se imputa la perpetración de un hecho delictivo) es necesaria para poder formalizar la acusación en el mismo en el acto del plenario. Dicha determinación deberá realizarse precisamente a través de la diligencia de reconocimiento en rueda, cuando no existe certidumbre previa de quien es exactamente el imputado. Por eso el reconocimiento en rueda, ya vaya precedido o no de un reconocimiento fotográfico en sede policial, suele ser la manera de preconstituir probatoriamente la identificación del acusado, si bien como se viene diciendo dicho reconocimiento deberá verse necesariamente validado en el plenario. El Tribunal Supremo, en STS 1202/2003 de 22 de septiembre admite la posibilidad de identificación del acusado en el acto del juicio oral y el propio Tribunal Constitucional ha considerado suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el acto del plenario, sin ningún género de dudas por parte del testigo, y ello a pesar de las irregularidades que hubiera podido haber en los reconocimientos fotográficos e incluso en reconocimientos en rueda anteriores (por todas, STC 177/2003 de 5 de febrero ).

Conforme a estas premisas, a partir de la identificación fotográfica realizada por los tres testigos, lo esperable sería que se hubieran llevado a cabo otras diligencias de investigación que hubieran llevado a la plena y absoluta identificación de las personas que conformaban el grupo que agredió a Adriano . Desde luego, en el presente caso existía un amplio margen investigador.

En este sentido, el vigilante de seguridad, Sr. Braulio , explicó que en el exterior del establecimiento existían cámaras de seguridad que sin duda debían haber recogido la grabación de la última secuencia de los hechos. No tenemos constancia de que ninguna gestión se llevara a cabo en relación a las mismas.

En segundo lugar por los trabajadores del Club ' DIRECCION001 ' se dijo que el grupo de hombres rumanos llevaba horas en el interior del local, consumiendo junto a la barra, y el Sr. Cayetano precisó que fueron atendidos por las camareras que esa noche trabajaban en el local. Sin duda, las condiciones temporales, espaciales y ambientales en que las camareras estuvieron en contacto con el grupo harían esperable que las mismas hubieran podido aportar datos fiables para la identificación de los mismos (sobre todo cuando se nos dijo que uno de ellos solía acudir al local debido a que tenía una amiga que trabajaba en el Club). Ninguna indagación se hizo al respecto.

En tercer lugar, no existe constancia alguna de labor investigadora dirigida a identificar el vehículo en el que los rumanos se marcharon de manera precipitada, así como su titular. El testigo Sr. Braulio aportó desde un primer momento datos valiosos a tal fin (Audi de color negro, matrícula de Zaragoza, cuyo usuario sería un ciudadano rumano) y no parece que nada se hiciera para su localización. Es más, las acusaciones, pública y particular, en sus conclusiones definitivas (que no modifican en este punto sus conclusiones provisionales) siguen sosteniendo que el acusado Sr. Miguel Ángel sacó el palo de grandes dimensiones de 'suvehículo Audi' y sinceramente no hemos podido averiguar de qué fuente probatoria se ha extraído la afirmación de que el acusado Sr. Miguel Ángel era titular de un vehículo Audi matrícula de Zaragoza.

Finalmente, el Sr. Augusto declaró que a la fecha de los hechos él era sabedor de que uno de los rumanos que se hallaban en el Club (al que denominó el 'jefe') utilizaba normalmente un vehículo BMW 320. Nuevamente nos encontramos con ausencia absoluta de gestión investigadora al respecto.

Por tanto, todo el sostén imputatorio del Sr. Miguel Ángel se basó en el reconocimiento fotográfico policial que los testigos efectuaron cincuenta días después de los hechos. Desde este punto de vista, la complacencia investigadora, policial y judicial, resulta sencillamente exasperante.

Y todas estas objeciones apuntadas no se salvan con el reconocimiento plenario efectuado ocho años después de ocurridos los hechos que hoy se enjuician, en unas condiciones ambientales que no eran las más propicias (pese a que la praxis del Tribunal es que el acusado siempre ocupe una posición en estrados, junto a su letrado, libre de sujeción de grilletes). Los hermanos Augusto y Baltasar manifestaron de manera coincidente en que reconocían al acusado, si bien ambos precisaron que a la fecha de los hechos justiciables estaba físicamente más fuerte. Y exactamente lo mismo llegó a decir el Sr. Braulio , afirmando que ahora lo veía más delgado que entonces. A parte de esto, en ningún momento los testigos acertaron a la hora de aportar datos físicos individualizadores del agresor (cómo llevaba el pelo, color del pelo o de los ojos, si llevaba o no barba o algún elemento identificativo propio). Solo que ahora estaba más delgado y que lo recordaban más corpulento.

Indagados los hermanos Augusto y Baltasar acerca del por qué estaban tan seguros de que el Sr. Miguel Ángel era uno de los rumanos que empezaron la discusión en el interior del Club, ambos afirmaron que la madrugada anterior (dos o tres de la mañana) habían acudido también al Club y habían visto al mismo grupo de rumanos, entre los que también se encontraría el acusado, precisando que eran corpulentos y se hacían notar.

Por su parte, el Sr. Braulio , si bien afirmó no recordar haber visto la noche anterior al Sr. Miguel Ángel , sí recordaba que al grupo de rumanos los había visto en dos o tres ocasiones anteriores a la madrugada en que ocurrió la agresión, sin recordar exactamente cuándo, añadiendo también que creía que al acusado lo había visto también en alguna ocasión en los dos meses anteriores al 24 de junio de 2009.

No cabe duda que si esto es así se introduce un elemento altamente distorsionador en la fiabilidad del reconocimiento efectuado por los testigos (respecto de los cuales, insistimos, no identificamos que tuvieran motivos para no decir la verdad cuando reconocieron en sala al hoy acusado ni que cuando lo hicieron en su día en la diligencia policial de reconocimiento fotográfico estuvieran convencidos de que era una de las personas que integraba el grupo de agresores), desde el momento en que se entiende acreditado que el Sr. Miguel Ángel salió en libertad condicional el 22 de junio de 2009.

El acusado manifestó recordar que la salida del centro penitenciario se realizó después de comer, tras realizar los trámites administrativos de excarcelación oportunos, y que físicamente se encontró ya en libertad a eso de las seis de la tarde. No hay modo de corroborar este extremo (el certificado emitido por el Ministerio de Justicia de Rumania no precisa la hora de salida de prisión), pero en cualquier caso si se dice que estuvo la madrugada del 22 al 23 de junio de 2009 en el local el único modo posible de llegar a DIRECCION002 (descartado el coche, toda vez que el trayecto entre DIRECCION003 y DIRECCION002 son más de treinta horas) era haber volado en avión, pero a continuación surge la duda de si ello era posible, pues el pasaporte le fue expedido al acusado el 6 de julio de 2009 y sin pasaporte en vigor no hubiera podido acceder a territorio español (Rumanía es miembro de la Unión Europea desde el 1 de enero de 2007, sin ser miembro del 'espacio Schengen', precisando para su entrada en España pasaporte o tarjeta de identidad en vigor).

Y desde luego el Sr. Braulio no pudo ver al acusado en el interior del local en ninguna ocasión en los dos meses anteriores al 24 de junio de 2009, pues es obvio que se encontraba aún en Rumania, cumpliendo condena.

Podría decírsenos que los tres testigos se encontraban situacionalmente en condiciones de haber aprehendido e interiorizado las características fisonómicas del acusado mientras se produjo la primera secuencia del altercado (se nos dijo que la zona del pasillo-vestíbulo contaba con una iluminación normal, a diferencia de la sala) y después a lo largo de la posterior agresión, pero a ello también podría objetarse que las especiales circunstancias temporales y de situación del episodio afectarían a la percepción de cualquier persona que se viera sometida a semejante vivencia tan estresante y en cualquier caso, quedaría sin resolver la duda irreductible, a nuestro entender, en torno a la identificación del acusado la madrugada anterior en el interior del local. Desde esta perspectiva, no dudamos que efectivamente los testigos pudieran ver la noche anterior al grupo de rumanos con los que volverían a coincidir la noche siguiente y que creyeran que entre los hombres que conformaban el mismo también se hallaba el acusado pero entendemos que con los elementos probatorios que hemos valorado dicha posibilidad se nos antoja desde el punto de vista fenomenológico muy poco probable, y ello se traduce de manera inevitable en la afectación de la fiabilidad de su testimonio en este punto concreto.

En otras resoluciones esta Sala ha incidido en la existencia en la práctica forense diaria de errores en la identificación y la existencia de distintos estudios que ponen en duda precisamente la falta de fiabilidad y de confianza en los reconocimientos visuales, así como interesantes estudios en la materia de autores destacados, como la Dra. Mazzoni, con diversos e interesantes estudios de investigación sobre los procesos de funcionamiento de la memoria. En lo que ahora concierne, interesa resaltar la existencia de estudios que ponen en duda la fiabilidad de los procedimientos de reconocimiento tradicionales ('lineup'), los cuales presentan una tasa de falibilidad no precisamente baja. Ello comporta la necesidad de exigir no solo la máxima persistencia y precisión al testigo sino también las mejores condiciones que garanticen, excluyendo, riesgos de, valga la expresión, identificaciones contextualmente contaminadas por factores diversos. La atribución de decisiva trascendencia reconstructiva a la prueba de identificación debe venir precedida de un riguroso debate contradictorio en el que la parte acusadora, desde luego, debe intentar acreditar que los presupuesto del reconocimiento y las circunstancias en las que se efectúa reducen a una probabilidad irrelevante los riesgos de equivocación.

Por otro lado, no pueden soslayarse las conclusiones referentes a que no solo los conocimientos precedentes influyen en el recuerdo sino que para reconstruir el recuerdos nos valemos de las informaciones disponibles y estas pueden incluso ser muy recientes. La información más reciente puede influir en el recuerdo de una estimación de un tamaño de un objeto, características fisonómicas de una persona y también en el recuerdo de otros elementos (Véase Hirt et al, 1999; Ross 1989), de manera que está generalmente admitido que una información recibida después de acontecido el hecho crea expectativas que pueden distorsionar el recuerdo.

En conclusión y a partir de estas objeciones en torno al cuadro de medios de prueba examinados, la conclusión esgrimida por la tesis acusatoria, es decir, que fuera el acusado Sr. Miguel Ángel quien, en compañía de otros tres ciudadanos rumanos, agrediera de la forma tan brutal que se ha recogido en la declaración de Hechos Probados no goza del alto grado de conclusividad que, por un lado, reclama la jurisprudencia constitucional para reconocerle eficacia enervante de la presunción de inocencia y que, por otro, no permite situar a las otras hipótesis de producción en liza en un plano de irrelevante posibilidad fenomenológica. Duda que solo puede resolverse, en términos cognitivos, por imperativo categórico derivado del principio de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, afirmando no probada la participación del acusado en el delito que era objeto de acusación.

Segundo. Juicio sobre costas

Las costas de este proceso deben declararse de oficio, en los términos previstos en los artículos 239 y 240, ambos, LECrim .

Tercero. Cláusula de notificación

Tal como dispone el artículo 109 LECrim y artículo 4 de la Directiva 2012/2029del Parlamento europeo y del Consejosobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, así como el art.7 Ley 4/2015 de 27 de abril , del Estatuto de la Víctima del delito, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal del Sr. Adriano .

Fallo

De lo expuesto, fallamos: Absolveral Sr. Miguel Ángel de los hechos y del delito de asesinato en grado de tentativa y las dos faltas de lesiones por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, dándose traslado personal al Sr. Adriano .

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída

integramente el 12/12/2017