Sentencia Penal Nº 404/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 61/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DECIMA
Rollo PA nº 61/17
Diligencias Previas nº 3993/2013
Juzgado de Instrucción núm. 27 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Barcelona, a Trece de Junio de dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público celebrado ante la SECCIÓN DECIMA de esta Audiencia Provincial de
Barcelona, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 27 de Barcelona, seguida por un
delito de ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra los acusados
1. Jose Daniel , nacido el día NUM000 -1961, en Barcelona, hijo de Carlos Francisco y Belinda
, domicilio en Barcelona sin antecedentes penales, representado por el Procurador Joaquin Sans Bascu y
defendido por la Letrada Mª Pilar Jiménez Gonzalez,
2. Luis Enrique nacido el día NUM001 -1960, en Pineda, hijo Juan Ignacio y Clemencia , domicilio en
Pineda de Mar sin antecedentes penales, representado por el Procurador Angel Montero Brusell y defendido
por el Letrado Emilio J Zegrí Boada,
3. Agustín , nacido el día NUM002 -1963, en Barcelona, hijo de Alfredo y Esperanza , domicilio
en Barcelona sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Ana Salinas Parra y defendido por
la Letrada Mª de Ribera Astor Martínez,
En calidad de responsable civil BANKIA, S,A, representada por el Procurador Joaquín Belinda Jañez
Ramos, y Letrado Joan Mercader Ibañez.
Ha sido parte en este procedimiento el MINISTERIO FISCAL , que no formula acusación y la acusación
particular ejercida por Felicisima Y Flora , representada por la Procuradora Emna Nel.lo Jover y defendidas
por el Letrado Alberto Valero Canales.
Ha sido ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de querella interpuesta por la acusación particular ejercida por Felicisima Y Flora , dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el MINISTERIO FISCAL consideró que los hechos no son constitutivos de delito pidiendo la Absolución. LA ACUSACIÓN PARTICULAR formuló escrito de acusación contra los tres acusados, por un delito de estafa y alternativamente por un delito de apropiación indebida, solicitando las penas a cada uno de ellos de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho pasivo durante el tiempo de condena y multa de dieciocho meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como un tercio de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar a Felicisima y Flora por los daños y perjuicios sufridos y que se concretan en los derivados del incumplimiento de los contratos de arras, en las siguientes cantidades 162.030 euros (69.015 euros entregados a cuenta, más 69.015 euros según pacto de arras penitenciales, más 36.000 euros de clausula penal del contrato menos 12.000 euros del aval). Y a Flora la suma de 118.176 euros (41.088 euros entregados a cuenta más 41.088 euros según contrato más 36.000 euros). Con la aplicación de los intereses previstos en el art. 576.1 LEC . Procede declarar a Bankia, SA sucesor universal de Caixa Laietana, como partícipe a título lucrativo ( art. 122 CP ) al pago de las cantidades anteriormente indicadas y alternativamente como responsable civil subsidiario ( art. 120.4 CP ).

La defensa de Luis Enrique solicitó la libre absolución de su defendido de ambos delitos por los que se ha formulado acusación, con todos los pronunciamientos a su favor La defensa de Jose Daniel solicitó la libre absolución de su defendido de ambos delitos por los que se ha formulado acusación, con todos los pronunciamientos a su favor La defensa de Agustín solicitó la libre absolución de su defendido de ambos delitos por los que se ha formulado acusación, con todos los pronunciamientos a su favor La defensa de BANKIA, SA solicitó la libre absolución de su defendido sin declaración alguna de responsabilidad penal o civil.



SEGUNDO .- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar 19-4-2018 con la asistencia de los acusados y demás partes procesales que constan en la grabación del juicio.



TERCERO .- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los acusados las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de los acusados, diversa testifical, pericial y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



CUARTO .- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de calificación solicitando la absolución. En el mismo trámite, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Las defensas de los acusados concluyeron solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, y solicitando la condena en costas de la acusación particular. La defensa de Bankia, SA elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y se dio la última palabra a los acusados declarándose el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Felicisima , firmó con Jose Daniel , actuando en nombre y representación de la mercantil Capital Inmoprom SL, sociedad participada en un 99,8% por la entidad HEURES JURIS1SL (de la cual Jose Daniel era su único partícipe), en fecha 10 de abril del 2006 contrato para la adquisición de la entidad piso segundo segunda, trastero número Cuatro y aparcamiento número dos del futuro edificio en la calle Gabriel y Galán número 17 de Barcelona, siendo el precio total 403.500 euros, de los cuales 3.000 euros fueron satisfechos en fecha 3 de abril de 2006 y la cantidad de 21.150 más 1.690,50 euros de IVA se entregaban a cuenta del precio si bien en concepto de arras penitenciales sujetas al artículo 1451 del CC , otorgando a la compradora carta de pago por la expresada cuantía.

Su hermana Flora , firmó con Jose Daniel , actuando en nombre y representación de la mercantil Capital Inmoprom SL en fecha 25 de abril del 2006 contrató para la adquisición de la entidad piso primero primera, trastero número cinco y aparcamiento número tres del futuro edificio en la calle Gabriel y Galán número 17 de Barcelona, siendo el precio total 273.000 euros, de los cuales 11.000 euros más IVA se entregaban en ese acto a cuenta del precio en concepto de arras penitenciales sujetas al artículo 1454 del CC otorgando a la compradora carta de pago por la expresada cuantía.

En ambos contratos se hizo constar de forma expresa las consecuencias de su incumplimiento, de forma que el incumplimiento de la parte compradora ocasionaría la pérdida de la cantidad entregada y si el incumplimiento fuera de la vendedora, el abono del doble de la cantidad entregada en concepto de arras.

Además y con la finalidad de no dejar el plazo de ejecución de la obra de forma inconcreto se hizo contar la del mes de diciembre de 2007, pudiendo optar la compradora poder prorrogar la vigencia del contrato o interesar la devolución de las cantidades satisfechas hasta ese momento en concepto de arras penitenciales, dando por resuelto el presente contrato.

En garantía de la devolución de las cantidades entregadas, CAPITAL INMOPROM SL obtuvo aval solidario de Caixa d#Estalvis de Manresa a favor de ante las beneficiarias Flora y Felicisima , con una vigencia hasta el 30 de enero de 2008, garantizando la devolución de las cantidades libradas, hasta el importe máximo indicado, en el supuesto de que la construcción no se realizara o no llegara a buen puerto, por cualquier causa, de acuerdo con los términos y condiciones pactadas en el contrato de compraventa firmado entre las partes.



SEGUNDO.- Las cantidades abonadas por Flora y Felicisima pertenecían a sus padres Segundo Y Dulce que se las entregaron a fin de que pudieran invertirlo en la compra de dichas viviendas. La Sra. Dulce es quien trato con la inmobiliaria los contratos de compraventa y pago de las arras, quien se preocupó durante toda la ejecución de las viviendas de controlar su ejecución, de ir a ver el estado de las mismas, de hablar con el Sr. Jose Daniel y posteriormente con el Sr. Agustín . Tras constatar que las obras no habían finalizado en el plazo acordado, al poder acceder a las mismas sin restricción, decidieron libremente los cuatro miembros de la familia no ejecutar el aval garantizado por Caixa Cataluña a fin de recuperar el dinero entregado en concepto de arras, pensando en la posibilidad que la obra finalizara.



TERCERO.- La entidad Capital Inmoprom SL inició la ejecución de las obras de la promoción inmobiliaria de la calle Gabriel y Galán número 17 de Barcelona habiendo obtenido para la financiación un primer préstamo hipotecario concedido por la entidad Caixa d#Estalvis Laietana en fecha 1 de julio de 2005 por importe de 1.400.000 euros sobre el solar sito en Barcelona en la calle Gabriel y Galán 17 de Barcelona. En fecha 25 de Abril del 2006 le fue concedida una ampliación del préstamo hipotecario por importe de 1.692.000 euros.

Con la misma entidad bancaria, obtuvo Jose Daniel una nueva ampliación del préstamo hipotecario por importe de 480.000 euros, concedida por la entidad Caixa d#Estalvis Laietana en virtud de escritura pública de fecha 22 de mayo de 2007 autorizada por el Notario de Barcelona Enrique Beltrán Ruiz.

Ese mismo día Jose Daniel vendió ante el mismo Notario a Nuria , Agustín y a Bernardino la totalidad de las participaciones sociales de Capital Inmoprom SL. por valor de 979.000 euros.

Mediante contrato privado también de 22 de marzo de 2007, interviniendo Jose Daniel y Agustín pactaron una serie de compromisos, siendo el objeto del contrato 'regular la situación generada por la construcción del edificio plurifamiliar entre medianeras sito en la calle Gabriel y Galán 17 de Barcelona, a fin de garantizar la correcta finalización de la obra, el cumplimiento de los compromisos asumidos con terceros y la retirada de los avales personales del Sr. Jose Daniel ', indicando expresamente las consecuencias en el caso de incumplimiento de los plazos de entrega de la obra, de no finalización de la obra por causa imputable a la propia compañía.

Agustín desde la fecha de la compra de la empresa Capital Inmoprom SL. continuó las obras, logrando que estas pasaran de un 20% a un 80% de su ejecución, sin que pudiera finalmente terminarlas y entregarlas a las Sras. Felicisima y Flora y a otros adquirentes, al carecer de recursos suficientes para ello debido a los sobre costes de la obra y otros avatares económicos acaecidos.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS La defensa de la acusación particular solicitó la suspensión del juicio por ser negativa la citación de la testigo Sra. Nuria .

Tras escuchar a todas las partes procesales, que se opusieron a la suspensión, el Tribunal acordó la continuación del juicio al constar en el rollo de Sala oficio de la Dirección General de la Policía de ME conforme se habían realizado todas las gestiones posibles para su localización no habiendo sido posible.

Nos encontramos por tanto ante una imposibilidad efectiva de poder ser citada y se le informó al letrado que esta es una situación contemplada en el art. 730 Lecrim , al constar su declaración realizada ante el órgano instructor con contradicción de partes. El letrado de la acusación particular solicitó que accediera la declaración al plenario mediante lectura de la realizada ante el Juzgado de Instrucción, acordándose por el Tribunal.

La defensa de Jose Daniel aportó prueba documental, la cual fue admitida y unida al rollo de sala, sin perjuicio de su valoración en la sentencia.

La defensa de Luis Enrique , tras manifestar que no solicitaba la excepción de cosa juzgada, alegó que el delito de apropiación indebida es un tema que ya ha sido debatido en el juicio celebrado ante la sección Quinta de la Audiencia de Barcelona, que acordó la absolución tal y como se acredita la certificación aportada por la defensa de Jose Daniel . No tratándose de una cuestión a resolver en fase de cuestiones previas se dio comienzo al juicio.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados A. Los hechos declarados probados, en virtud de las pruebas que se analizarán en el siguiente fundamento, no constituyen delito de estafa del art. 248 , 249 y 250.2 CP . Se ha de recordar que según reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS los elementos configuradores del delito de estafa , son los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el C.P. efectuaba, y concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; d) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose el dolo subsequens, esto es sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, y f) el ánimo de lucro incorporado.

Como ha venido sosteniendo de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala II del TS, desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. El engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa ( SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ), el cual ha de ser antecedente, no sobrevenido, bastante y ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo).

De esta forma es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 y 565/2012, de 29 de junio ).

Además ha de ser 'bastante'. Como nos recuerda la reciente STS 42/2014, de 5 de febrero del 2014 , y en las precedentes 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Conviene recordar la jurisprudencia del TS en cuanto a cuál es la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, así señala en la STS de 1 de febrero de 2007 que: ' Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ...» En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal.

Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 2.

3 y 2.11.2000 entre otras).

Por ello, la jurisprudencia ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens » que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

Añade la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, STS nº 1045/94 de 13 de mayo . Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens » del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse una relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como consecuencia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens », sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En el caso enjuiciado , ha quedado acreditado que la disposición patrimonial realizada por las querellantes Felicisima y Flora de entrega de una cantidad en concepto de arras para la compra de una vivienda para cada una de ellas se realizó sin engaño de ningún tipo, de forma libre y voluntaria. Como base de la condena, por un delito de estafa o de apropiación indebida, han mantenido la tesis de que no recibieron las viviendas al no haber finalizado la construcción ni recuperaron la cantidad entregada. Y que, al no interesarle al acusado Jose Daniel -con quien firmaron el contrato de arras- continuar con la promoción inmobiliaria, en connivencia con el empleado de Caixa Laietana, Luis Enrique , y con Agustín , el Sr. Jose Daniel solicitó y obtuvo una nueva ampliación del préstamo hipotecario por importe de 480.000 euros, sabiendo que no iba a continuar con la promoción al haber ya pactado previamente que ante el mismo Notario tras formalizar la ampliación del préstamo hipotecario, se desharía de la sociedad, con la finalidad de destinar el importe del préstamo hipotecario, a otras finalidades distintas a finalizar la obra, con destino a sociedades que nada tienen que ver con la promoción y a su provecho personal. Sitúa el delito de estafa a las querellantes en el hecho de haberles engañado para que no ejecutasen el aval que garantizaba la devolución de las cantidades entregadas en concepto de 'arras'.

Pues bien, de la valoración de la prueba que se contiene en el siguiente fundamento de derecho, ha quedado acreditado que las querellantes no fueron inducidas a error para hacer la disposición patrimonial especificada en los hechos probados (hecho probado primero) ni tampoco fueron engañadas en la decisión de no ejecutar el aval que garantizaba la devolución de las arras, dado que tenían pleno conocimiento de que la obra no había finalizado en los plazos pactados al haber tenido acceso a los pisos su madre que es quien se ocupó de todos los contratos, pactos, gestiones y seguimiento de la obra, decidiendo toda la familia -las querellantes y sus padres-. De haber ejecutado el aval la cantidad entregada en concepto de arras la habrían recuperado.

También ha quedado acreditado que el dinero entregado en concepto de arras pertenecía a sus padres que querían invertirlo a través de sus hijas, siendo la madre de ellas la Sra. Dulce la que realmente se interesó por los pisos, habló con la inmobiliaria, siguió de cerca la construcción de los dos pisos y se entrevistó con los acusados Sres. Jose Daniel y Agustín . Sin embargo, ninguno de los dos interpuso la querella ni se constituyeron en acusación particular.

Tampoco ha quedado acreditado que Jose Daniel transmitiera la empresa a Agustín a sabiendas de que éste no continuaría las obras. Tampoco ha quedado acreditado que Agustín adquiriera la empresa Capital Inmoprom con voluntad de no continuar la promoción de las viviendas, dado que la obra siguió su curso después de la transmisión de participaciones en fecha 22 de marzo de 2007, llegando hasta un 80% de su construcción en fecha 24-4- 2018, fecha en la que no pudo llegar a terminarlas al no haber conseguido el crédito suficiente para ello. La inexistencia de 'engaño' típico penalmente es patente. Ni medió engaño en el momento de realizar la disposición patrimonial, ni en la decisión de no ejecutar el aval que garantizaba la devolución de las arras a pesar de tener pleno conocimiento de que la construcción de los pisos no había finalizado en el periodo pactado. No hay por tanto delito de estafa en la intervención de ninguno de los acusados.

B. Tampoco los hechos probados constituyen delito de apropiación indebida del art. 252 y 253 CP por el que alternativamente se formula acusación .

B.1. Respecto del contrato de arras penitenciales y del contrato de préstamo Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

La jurisprudencia ha perfilado el delito de apropiación indebida señalando que es característico del mismo que haya una primera etapa en que el autor, en el marco de una relación lícita, generalmente contractual, percibe bienes en depósito, comisión o administración u otra relación que le faculta para poseerlos, recibirlos o gestionarlos, pero que al mismo tiempo le obliga a devolverlos o entregarlos a otro. Posteriormente esa posesión que es lícita se transmuta en ilícita al hacer suyos los bienes ajenos, distraerlos o simplemente negar haberlos recibido.

C onforme a la jurisprudencia más autorizada, los títulos que se han ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

En consecuencia, se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias del Alto Tribunal de 21 de julio de 2000 , 11 de diciembre de 2001 , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 , entre muchas otras. Como señala la STS 247/2006 , de 1 de marzo , ' es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar'.

En el caso enjuiciado, las querellantes suscriben un contrato de compraventa, denominándose compradores y vendedores, identificando el objeto de la venta, su precio, y el destino de la señal (como parte del precio), así como las consecuencias del incumplimiento y duración. La situación, por tanto, se enmarca desde el principio en el marco del contrato de compraventa en el que la aportación de una señal como parte del precio es, además, un expresivo indicador de la naturaleza del negocio ( arts. 1454 Civil y 343 Ccom ) .

Y es que la entrega de arras supone un pacto accesorio al de un contrato de compraventa o bien, como ocurre en este caso, se une a un contrato de promesa de venta pudiendo cumplir diferentes funciones.

Como mero anticipo del precio de un contrato ya perfeccionado -arras confirmatorias-, como cuantificación anticipada de unos perjuicios dimanantes del incumplimiento contractual -arras penales- o bien (este es el caso del supuesto examinado) confiriendo a cada una de las partes contratantes la posibilidad de apartarse libre y unilateralmente del contrato con las consecuencias prevenidas en el art. 1454 del CC - arras penitenciales - esto es, debiendo perderlas el comprador si desiste del contrato o bien devolverlas por duplicado el vendedor si es él quien desiste o se aparta del negocio. En el caso que nos ocupa, las partes constituyeron un relación jurídica fundada en la obligación del cumplimiento de aquello que acordaron, basándose en una relación de confianza general, propia del derecho privado, en el que existe la posibilidad de incumplimiento de las expectativas. Como señala la jurisprudencia el título que creó la relación jurídica entre las partes (promotor- vendedor y compradores) no instituye una obligación de entrega o devolución sino, más bien, una recíproca obligación de dar (entregar el objeto cuya venta se convierta y abonar el precio pactado) y hacer (elevar a escritura pública el contrato privado en un plazo temporalmente predefinido).

La obligación de devolución de la cantidad entregada por la compradora en concepto de señal y parte del precio nace cuando la parte vendedora no cumple la obligación pactada, lo que pone de manifiesto que el deber de devolución no surge del título contractual suscrito por las partes (precontrato de compraventa) sino del incumplimiento por parte de una de las partes (la vendedora) de la prestación contractualmente asumida.

En lo atinente al delito de apropiación indebida, no se ha acreditado que los acusados desviasen a otros fines distintos a la encomienda efectuada por las querellantes, todo o parte del dinero que le fue entregado como anticipo del precio de la compraventa , concepto éste, el de precio, que además no es reconducible a alguno de los títulos a los que se refiere el artículo 252 del Código Penal .

Asimismo y en relación a la ampliación del crédito hipotecario (hecho probado segundo), se trata de un préstamo también excluido de los títulos a los que se refieren los arts. 252 y 253 CP Tal y como viene reiterando la jurisprudencia de la Sala II del TS, entre otras muchas, en la reciente Sentencia nº 270/2012 (FD 4º), de 30-3-2012 , confirmando el criterio sentado en las SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , argumenta en estos términos: 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido del perjudicado, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

Por otra parte, la Sala II del Tribunal Supremo (STS 16-05-2013 ) tiene declarado que el contrato de préstamo, por sus propias características, no es hábil para dar lugar a dicho delito, en tanto que el receptor de la cantidad, el prestatario, adquiere la propiedad de lo recibido sin limitación alguna y solo se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Así se ha dicho que '...los títulos a que se refiera el artículo 252 CP tiene en común el transferir la posesión pero no la propiedad de la cosa mueble y, por lo tanto, quedan excluidos los contratos en los que se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( STS 29-06-2009 ), siendo uno de esos casos el del prestatario quien adquiere el domino y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual de préstamo ( STS 26-04-2010 )'.

En el caso enjuiciado se pretende que la concesión de una ampliación del préstamo hipotecario recibido por el acusado Jose Daniel de la entidad Caixa Laietana, un año después de la entrega de las arras por parte de las querellantes, se califique de delito de apropiación indebida.

En efecto, la tesis de la acusación particular reside en el hecho de que la empresa Inmoprom que fue adquirida por Agustín el mismo día que había recibido una ampliación del préstamo otorgada no destinó la totalidad del dinero obtenido a la finalización de las obras de la calle Gabriel y Galán 17 (tesis de la acusación particular). El incumplimiento de dicho destino no da lugar a la comisión de un delito de apropiación indebida por parte de los acusados, por cuanto una vez adquirida la propiedad del dinero prestado el Sr. Agustín únicamente estaba obligado a la devolución del capital prestado y a sus intereses. Por otra parte carecen las querellantes de legitimación para solicitar la condena por dicho delito al no tratarse del dinero entregado por las mismas sino que la entrega la realizó una entidad bancaria.



TERCERO.-Valoración de la prueba Del estudio de las pruebas testificales, documentales y periciales practicadas en el juicio oral, nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo de los delitos por los que han sido acusados, al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE que ampara a los acusados, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim nos aboca a un veredicto absolutorio.

Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE - debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables de hechos típicos penalmente, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado ( art. 24.2 CE ).

Tal y como establece la STS 604/2012, de 20 de junio '... la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación podrá predicarse ante la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que se consiga tal justificación de la duda, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad. Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Pues bien, la versión mantenida por los acusados en el plenario es, en síntesis, la siguiente. Jose Daniel manifestó que en diciembre de 2007 tenía acabada la estructura del edificio, que se encontró que no tenía tesorería y en una reunión con el Sr. Luis Enrique le comentó que había un profesional, que era Agustín , al que ya conocía pero que hacía años que no veía, que tenía toda la estructura para poder acelerar y acabar la obra en poco tiempo. Que el dinero que recibió de las hermanas Flora Felicisima está invertido dentro de la obra. Que vendió la sociedad por una cuestión de tesorería. Que surgieron problemas al encontrar un pozo muerto en la finca colindante, por lo que hubo que excavar y hormigonear el solar. Que pactó con el Sr.

Agustín que para comprar la sociedad tenía que cancelar los avales que él tenía con la sociedad y recuperar el dinero que había invertido. Que con la ampliación de 480.000 euros era suficiente para acabar la obra y que no sabe el destino del dinero salvo lo pactado en el contrato de compraventa en el que se canceló la deuda que tenía con la sociedad. Cuando vendió a Agustín pensaba que la obra se iba a acabar. A las hermanas Felicisima Flora no las conocía las conocí el dia que se firman los contratos de arras. Las trajo la inmobiliaria.

Era una inversión de sus padres yo avale toda la promoción. Los préstamos hipotecarios los avale con mi patrimonio. Los personales míos no se cancelaron y Bankia me reclamó. Yo confiaba que se terminara porque yo tenía invertido mucho dinero que no ha recuperado.

Luis Enrique en síntesis manifiesto que era empleado en la fecha de los hechos de Caixa Laietana. Que era encargado de zona, no director de la oficina bancaria, y que a través de su oficina se financió la construcción de las viviendas de la calle Gabriel Galán. Que de los préstamos que se concedieron para financiar las obras a él le informaron de la operación y pasó a la comisión de préstamos, que decide si se aprueban o no. Que informó a la comisión de préstamos favorablemente la ampliación porque estaba en los parámetros exigibles.

Exhibido a tales efectos el documento obrante en el f. 501. Manifestó que es la firma del director general que es quien decide junto con la Junta de Gobierno y no la suya que carece de capacidad de decisión. Que el 23 de junio de 2007 cesó de la Caixa. Que una vez concedida la ampliación no tuvo ningún tipo de control de a dónde iba destinado el dinero Agustín en síntesis manifestó conocer a Jose Daniel desde hacía unos 15 años, que a través de Caixa Laietana coincidió con éste y creyó que era una oportunidad comprar la empresa del Capital Inmoprom. Que en el contrato consta que se abonó al sr. Jose Daniel la cantidad para cancelar el crédito que él tenía con la sociedad. Que, cogió la obra con un 20% edificado y cuando tuvo que pararla debido al sobrecoste estaba en un 80%. Solo faltaban los remates, el enyesado y los etiquetados. Caixa layetana retiene el 10% y allí es donde nos dieron, dado que de haberles entregado todo el préstamo concedido habrían podido permitir la finalización de la obra. Del importe total del préstamo concedido quedaba pendiente de disponer una cantidad de 574.471,76 euros que hubiera permitido terminarla. Añadió que todo su patrimonio lo tiene Caixa Laietana.

Que no habló con las querellantes del tema de los avales. Que la obra se paralizó en diciembre de 2008 o principios de 2009 aproximadamente porque compró la operación por una serie de pisos que estaban ya vendidos y por circunstancias cambió el mercado y al final casi todos renuncian, no querían con los pagos del contrato ni quedarse los pisos. Los documentos obrantes en los folios f. 494 y 493 acreditan que se hubiera acabado la obra con lo que quedaba (extracto Caixa Laietana).

La Acusación particular ejercida por Felicisima y Flora han sostenido como base de la condena la tesis de que no interesándole a Jose Daniel continuar con la promoción inmobiliaria, en connivencia con el empleado de Caixa Laietana, Luis Enrique , y con Agustín , solicita y obtiene una nueva ampliación del préstamo hipotecario por importe de 480.000 euros, sabiendo que no iba a continuar con la promoción pues tenía convenida la venta de la sociedad que formaliza el mismo día y ante el mismo Notario siendo el propósito de los acusados por un lado, deshacerse de la sociedad y, por otro, percibir todos ellos dinero del importe de la ampliación vía precio de la compraventa de la transmisión -que percibe Jose Daniel - y vía disposiciones del préstamo -que percibe Agustín - con destino a sociedades que nada tienen que ver con la promoción y a su provecho personal.

Los hechos que constan en el hecho probado primero, están todos acreditados por prueba documental y no fueron objeto de cuestionamiento alguno por las partes procesales. Son hechos incontestables.

Pues bien, en los contratos de compraventa y entrega de arrasconsta de forma detallada las consecuencia jurídicas del incumplimiento del pacto por cualquiera de las dos partes. Las querellantes conocían las garantías y compromisos adquiridos con la firma del contrato. De esta forma consta de forma textual en ambos contratos que ' efectuándose la expresada entrega en concepto de arras penitenciales sujetas al artículo 1.454 del Código Civil , sin la parte compradora incumpliera las obligaciones que asume, perdería la cantidad entregada. Asimismo si el incumplimiento procediera de la parte vendedora esta vendrá obligada a devolver el doble de la cantidad recibida más la cantidad de 36.000 euros como cláusula penal especialmente pactada' ' al objeto de no dejar en indeterminación la fecha de finalización de las obras, se prevé que las mismas podrán estar ejecutadas por todo el mes de diciembre de 2007, de forma que alcanzado el expresado término, y de no estar emitido el ante citado certificado de finalización, la parte compradora podrá optar entre prorrogar la vigencia del presente documento por tres meses más, o bien interesar la devolución únicamente de las cantidades satisfechas hasta ese momento en concepto de arras penitenciales, dando por resuelto el presente contrato, al no entenderse dicho supuesto como incumplimiento imputable a la vendedora.

De alcanzarse este segundo plazo sin haberse finalizado las obras expresadas, podrá la parte compradora dar por resuelto el presente contrato, con la obligación de la vendedora de devolver a la compradora únicamente las cantidades entregadas hasta ese momento en concepto de arras penitenciales, al no entenderse como incumplimiento imputable a la parte vendedora' El hecho probado segundo se acredita por las declaraciones testificales de las dos querellantes Felicisima y Flora , y por la testifical de sus padres Segundo y Dulce . No existe fisuras entre ellos cuatro. Las querellantes mencionaron tener un piso en el que residían y que sus padres les entregaron dinero para que pudieran comprar las dos viviendas referidas, siendo su madre la Sra. Dulce quien se ocupó de todos los trámites. Ella misma declaró que fue la persona que vio el cartel de promoción, se entrevistó con la inmobiliaria, vio los planos, les dio el dinero que era suyo y de su marido de una anterior venta de un piso, comprobó en el Ayuntamiento que estuviera todo autorizado y se ocupó de hacer el seguimiento del estado de las obras. Siguió manifestando la Sra. Dulce que al Sr. Jose Daniel lo conoció el día que firmaron las arras y que siguió todo el estado de la ejecución de la obra diciéndole un día que quería suprimir el baño de una de sus hijas y ampliar el comedor. Que en verano o septiembre del 2007 aquel le presentó al Sr. Agustín y le dijo que es quien a partir de entonces tenía que tratar. En cuanto al perjuicio tanto Felicisima como Flora mencionaron que el dinero lo perdieron sus padres.

Segundo , padre de las querellantes corroboro que fue su mujer quien iba a la obra, y se ocupó de todo los trámites y que él estaba presente cuando el sr. Jose Daniel les dijo que a partir de ahora trataran con el sr. Agustín .

Respecto a la decisión de no ejecutar el aval, donde centra su defensa 'el engaño típico' la testigo Sra.

Dulce manifestó que dudaba quien de los dos -el Sr. Jose Daniel o el Sr. Agustín - le había dicho que no ejecutara el aval. Textualmente dijo 'no me acuerdo mucho si fue el Sr. Jose Daniel quien me dijo que no ejecutara los avales porque se acabaría el piso o si lo hablé con el sr. Agustín que es el que ya iba en la obra. Lo más relevante para el Tribunal es que aparte de esta manifestación, no se refirió a ningún engaño o manipulación de su voluntad teniendo en cuenta que aludió a que accedió a la obra las veces que quiso, tuvo información de que no estaban acabados los pisos en la fecha pactada y que decidieron libremente toda la familia no ejecutar el aval. De esta forma dijo textualmente 'La última vez que vio los pisos ya estaba todo enrajolado, los sanitarios hechos, las ventanas preparadas, que pondrían el suelo en diciembre del 2007, y bastante avanzado pero terminado. Decidimos la familia libremente si ejecutábamos o no. Yo accedí a los pisos tantas veces quise los veía siempre. No me los ocultaron'.

La inexistencia de 'engaño bastante' como elemento nuclear del delito de estafa es patente a tenor de todas las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas en el anterior fundamento de derecho.

B. Respecto a la inexistencia del delito de apropiación indebida La ampliación del préstamo hipotecario otorgado a la entidad Capital Inmoprom al que se alude en el hecho probado cuarto, por importe de 480.000 euros concedido por la entidad Caixa d#Estalvis Laietana en virtud de escritura pública de fecha 22 de mayo de 2007 se acredita por prueba documental obrante en los folios 331 a 355 de las actuaciones Asimismo la venta realizada por Jose Daniel de la totalidad de las participaciones sociales de Capital Inmoprom SL. a Nuria , Agustín y a Bernardino por valor de 979.000 euros se acredita por los documentos obrantes en los folios 356 a 362.

Consta acreditado en el contrato privado firmado de 22 de marzo de 2007, interviniendo Jose Daniel y Agustín el pacto de una serie de compromisos, siendo el objeto del contrato 'regular la situación generada por la construcción del edificio plurifamiliar entre medianeras sito en la calle Gabriel y Galán 17 de Barcelona, a fin de garantizar la correcta finalización de la obra, el cumplimiento de los compromisos asumidos con terceros y la retirada de los avales personales del Sr. Jose Daniel ', indicando expresamente las consecuencias en el caso de incumplimiento de los plazos de entrega de la obra, de no finalización de la obra por causa imputable a la propia compañía, actuación con dolo o culpa e incumplimiento de la retirada de los avales bancarios y con el Ayuntamiento (folios 368 a 386). Los documentos f. 1619 a 1621 Tomo IV acreditan que el porcentaje de obra ejecutada en fecha 11-3-2008 es del 80% según certificación del arquitecto Braulio -documento aportado por Bankia, S.A.

El testigo Celso , legal representante de Bankia, S.A, no aportó ninguna información relevante en el juicio al haber sido Caixa Laietana quien había hecho todas las operaciones crediticias. Todo el negocio financiero paso a Bankia de las que estaban vivas y está en concreto estaba ya todo decidido.

El testigo Bernardino al preguntarle por las operaciones de compraventa de participaciones que constan en los folios 356 a 367 manifestó que no ha vuelto a tener noticias de esta operación.

Respecto a la prueba testifical se leyó por ultimo la declaración de la testigo Nuria obrante en el folio 741 de las actuaciones, en virtud del art. 730 LEcrim , al ser negativa la citación y localización policial para acudir al plenario, estando documentadas sus manifestaciones.

Respecto a la valoración de la prueba pericial aportada por la acusación particular y ratificada en el juicio, la perito Valentina se ratificó en el informe por el firmado obrante en los folios 1511 a 153 y en el segundo informe ampliatorio obrante en el folio 119 del Rollo de Sala, ratificando sus conclusiones, tras rectificar un error material obrante en la página 9 donde dice 0,83% debe de decir 83,83%. La perito manifestó haber realizado su informe en base a la información bancaria y la operativa de la sociedad, a partir del 22-3-2007 para llegar a la conclusión que se habían dispuesto cantidades a otros fines distintos a la ejecución de la obra, tal y como constan especificadas en sus informes.

Para el Tribunal, el interés de la prueba pericial reside en conocer, a efectos de la concurrencia del delito de apropiación indebida denunciado por las querellantes Felicisima y Flora si el dinero por ellas invertido en concepto de arras, fue destinado a la obra o a otras finalidades distintas, por las razones que hemos explicado ampliamente en el anterior fundamento de derecho, por ser irrelevante a los efectos de este delito el destino de la cantidad otorgada por Caixa Laietana en la segunda ampliación de capital, en primer lugar por ser un préstamo y en segundo lugar porque la perjudicada, a efectos típicos, sería la entidad bancaria y no las querellantes. A estos efectos, y a preguntas del Ministerio Fiscal la perito respondió que no podía determinar el destino de las cantidades entregadas por las querellantes 'porque no lo ha examinado', al ceñirse su informe a lo ocurrido a partir del 22-3-2017 y, en concreto su examen pericial está referido al destino de la ampliación del segundo crédito. Manifestó asimismo no haber tenido acceso a la contabilidad de Inmocran y por eso no sabe qué cantidad global dedicó dicha entidad a la obra, dado que solo constan como depositadas en el Registro Mercantil las cuentas de los ejercicios 2005 y 2006.

El resultado absolutorio en este juicio, a partir de las pruebas practicadas es coincidente con el resultado del juicio celebrado en la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, del cual se ha dictado sentencia de fecha 15-1-2018 en el Procedimiento Abreviado 5/2017, cuya certificación fue aportada por la defensa del Sr. Jose Daniel en fase de cuestiones previas. Dicho juicio se celebró siendo parte querellante el aquí acusado Jose Daniel y como acusados los Sres Agustín y Luis Enrique , y como responsable civil la entidad Bankia, S.A., por delitos de estafa y apropiación indebida declarando como testigos las aquí querellantes Flora y Felicisima . Consta en el fundamento de derecho Cuarto III de la misma el siguiente razonamiento 'Por otro lado, resulta acreditado, a partir de la contestación de la mercantil BANKIA al oficio judicial de 1 de julio de 2015 (f. 350) que, en el momento de la adquisición de la mercantil por parte del acusado Sr.

Agustín , la obra había alcanzado, con una disposición del crédito de 1.737.500 euros, únicamente un 22% de ejecución, cantidad muy por debajo de lo expuesto en el escrito de querella y que contraviene lo manifestado por el testigo Sr. Jose Daniel en el acto de Juicio y que desde el 31 de marzo de 2007, hasta el 11 de marzo de 2008, el querellado, Sr. Agustín , ejecutó la misma, alcanzándose un 80 % de la obra, con disposiciones por importe de 993,800 euros, sin que constaran nuevas ampliaciones de la línea de crédito, por lo cual, con la evolución de la obra hasta un 80 % de su ejecución, no puede sostenerse la idea de que no hubiera intención 'ab initio' de concluir la misma, lo que conllevaría la entrega de las viviendas y el cumplimiento de los pactos a los que llegaron, según el contrato privado de 22 de marzo de 2007, entre otros, la cancelación de los avales del Sr. Jose Daniel ; en este sentido, la testigo Sra. Flora , que, al igual que su hermana, adquirió una vivienda en el edificio en construcción, reconoció que la obra estuvo activa, sin poder precisar, hasta enero o abril de 2008, cuando, definitivamente, se paralizó, si bien, de la documentación aportada y en concreto del extracto de movimientos de la cuenta especial del préstamo de Capital Inmoprom S.L se desprende que la actividad de la mercantil se extendió al menos hasta el mes de agosto de 2008, donde constan efectuadas amortizaciones del préstamo (f. 228 y 229 de los autos).

Es evidente que en la ejecución de la obra que alcanzó el 80 % de la misma debió invertirse capital y en tal sentido, atendiendo al montante de la deuda existente entre el Sr. Jose Daniel y la entidad bancaria, a fecha de transmisión de la mercantil (el 22 de marzo de 2007), que ascendía a la suma de 3.572.000 euros y la cantidad que le fue reclamada al vencimiento anticipado del contrato de 2.130.217,19 euros, puede concluirse que existió una inversión por parte del querellado en la ejecución de la misma, de lo que se infiere que, tal y como reconoció en el acto de Juicio, el querellado debió invertir, necesariamente, otro tipo de recursos propios de los que disponía, lo que incluirían cantidades percibidas por la venta de inmuebles que ya estaban finalizados, tal y como se recoge en el oficio contestación de Bankia al que se ha aludido e incluso cantidades que algunos de los compradores de las viviendas entregaron a cuenta y de lo que se infiere que su capacidad económica, por lo tanto, no era ficticia, sin obviar que consta acreditado que existían, cantidades, retenidas por la Caixa Laietana, que no se descarta, de haber sido entregadas, habrían podido permitir la finalización de la obra y así consta al folio 227 de los autos que del importe total del préstamo concedido quedaba pendiente de disponer una cantidad de 574.471,76 euros'.

Por todo lo razonado en la sentencia procede la absolución de los tres acusados y, en consecuencia de la entidad Bankia, S.A., todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que puedan interponer las querellantes para que les sean abonadas las cantidades entregadas en concepto de arras en virtud de los contratos ya examinados.



CUARTO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la absolución de toda responsabilidad civil, por lo que no procede examinar ni las cantidades solicitadas ni tampoco la solicitud de responsabilidad civil a título lucrativo o civil subsidiaria reclamada a Bankia, S.A. Procede también la absolución de los acusados de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim .

Respecto a la petición formulada por las defensas de que se condene a la acusación particular al pago de las costas por temeridad y mala fe procesal en la interposición de la querella y mantenimiento de la acusación, no procede estimarla. Dispone el art. 239 L.E.Crim . que 'en los Autos o Sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'. Para que las costas corran a cargo de la parte activa del proceso deben ofrecerse conforme al art. 240 L.E.Crim las notas, eminentemente valorativas, de temeridad o mala fe. La Ley penal adjetiva no ofrece noción auténtica de ninguna de ellas siendo la doctrina de casación la que ha venido entendiendo que su aplicación debe ser restrictiva ( STS de 19 de septiembre de 2001 y 25 de octubre de 2006 ) 'cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita' . La Sala estima que no concurren los elementos jurisprudenciales aludidos en la conducta de las querellantes, por cuanto aunque el Ministerio Fiscal efectivamente solicitó el sobreseimiento y posterior absolución, lo cierto es que la apertura del juicio oral se hizo por decisión de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que revocó la decisión de archivo realizada por el órgano instructor al entender que existían indicios de los delitos por los que se presentó la querella, cuya viabilidad debía ser resuelta en un juicio oral y no en fase de instrucción.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Jose Daniel , Luis Enrique Agustín , del delito de estafa y del delito de apropiación indebida por las que han sido acusados. ABSOLVEMOS a BANKIA, S.A. de la responsabilidad civil a título lucrativo o como responsable civil subsidiario por la que hbía sido acusada; declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE