Sentencia Penal Nº 404/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1032/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: EMB

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001032/2019

NIG: 3803843220180004565

Resolución:Sentencia 000404/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000110/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife

Denunciante: Emma

Denunciante: Gerardo

Apelante: Eufrasia; Abogado: Antonio Garcia Fernandez; Procurador: Katya Lorena Ruiz Casal

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Félix Mota Bello

Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de noviembre de 2019

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala número 1032/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado 110/2019, seguido por un DELITO DE MALOS TRATOS, habiendo sido partes como apelante DÑA. Eufrasia, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Katya Lorena Ruiz Casal y defendida por el Letrado D. Antonio García Fernández.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2019 con los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Eufrasia, mayor de edad,nacida el día NUM000/1975, sin antecedentes penales, quién es la madre de la menor Emma, nacida el día NUM001 de 2004, de 14 años de edad. Ambas convivían junto a otro hijo menor de edad en el domicilio familiar, sito en C / DIRECCION000 n.º NUM002 dcha (partido judicial de DIRECCION001).

En hora no determinada de la tarde del día 23 de abril de 2018, cuando se encontraban en la anterior vivienda, Eufrasia y su hija iniciaron una discusión que acabó en una pelea muy acalorada en el curso de la cual Eufrasia acometió y golpeó a su hija mientras Emma le asestaba patadas.

Como consecuencia de dichos hechos Emma sufrió menoscabo corporal consistente en lesiones por digitopresión y rasguños en codo izquierdo, contusión y hematoma en hombro izquierdo, por las que tardó en curar 8 días no impeditivos para sus quehaceres habituales y por las que necesitó para su curación una 1ª asistencia facultativa consistente en reconocimiento, radiología y medicación analgésica antiinflamatoria, no quedándole secuelas.

El representante legal de la menor, su padre, Gerardo, reclama la indemnización que pudiera corresponderle por tales hechos.

Doña Eufrasia ha consentido la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.

Y con la siguiente parte dispositiva:

'CONDENO a Eufrasia, ya circunstanciado, como autora criminal y civilmente responsable de un DELITO DE MALTRATO de menor entidad en el ámbito de la violencia familiar, previsto y penado en el art. 153.1, 2 y 5 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TREINTA Y CINCO JORNADAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD? la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de UN AÑO Y UN MES? y la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a su hija Emma, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de SEIS MESES Y UN DÍA.

CONDENO a Eufrasia a indemnizar al representante legal de la menor, Don Gerardo, en la cantidad de 245 euros, más el interés previsto en el art. 576 de la LEC en caso de impago.

CONDENO a Eufrasia a abonar las costas de este procedimiento'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Defensa de DÑA. Eufrasia, que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba, indebida aplicación de la prohibición de alejamiento e infracción en la determinación de la responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 1032/2019, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 14 de noviembre de 2019, quedando los Autos vistos para Sentencia.

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, el recurso de apelación interpuesto esgrime, en líneas generales, que atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa del recurrente, la sentencia de la instancia debería haber absuelto, en todos sus pronunciamientos al hoy apelante.

Lo cierto, en primer lugar, es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por la Jueza a quo (interrogatorio del acusado, declaraciones testificales de la menor, su representante legal y la pareja de la acusada) practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones que hacen descartar los argumentos vertidos en el recurso respecto a la vulneración del artículo 24 de la Constitución.

De otro lado, con relación a la errónea valoración de la prueba alegada debe referirse que la valoración de la credibilidad de los testigos o acusado, en su caso, tal y como ha declarado la Jurisprudencia, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia.

Con relación a la prueba testifical, la valoración de la credibilidad de los testigos, tal y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido reiteradamente esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008; 21/2009; 108/2009; 30/2010; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002).

El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral (cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, -Sección 2ª - de 5 de octubre de 2018).

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad.

Al respecto es ilustrativa la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Por tanto, la petición del recurrente es inviable pues la valoración dada por el Juez de instancia impide que se revise el 'factum' de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

Añadir, además, siguiendo la SAP de Burgos, Sección 1ª, de 30 de septiembre de 2019 que en 'cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: 'En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

En este sentido, la Jueza de instancia contó con la declaración de la víctima (hija menor de la acusada) que relató los hechos objeto de condena, en su integridad. A ello se añade que la Jueza de instancia argumenta que la versión de la víctima ha sido coherente, persistente, carente de motivos espurios, resentimiento o venganza con corroboración periférica, contándose al efecto con un informe médico forense por el que se constata que los hechos relatados por la menor se compadecen con la versión ofrecida por la misma; versión sobre cuya coherencia y persistencia incidió, sin ambages, la Jueza de instancia. Se incide por la Defensa de la Sra. Eufrasia un incidente previo en el colegio (pelea de la menor con otros compañeros) que es descartado tajantemente en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida y cuya explicación no se aparta en absoluto de las conclusiones extraídas por esta Sala.

Atendiendo a todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la Jueza a quo en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos, su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma, constituido, en el presente caso, por el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica previsto en el artículo 153.2, 3 y 4del Código Penal, imponiéndole la pena determinada e individualizada en la sentencia; proceso lógico y deductivo realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim), que se desarrolla y explicita, de forma minuciosa, en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre), estando dotada su fundamentación de coherencia normativa y narrativa, constituyendo la convicción así obtenida por el juzgador 'el fundamento racional de la condena penal'. No ha habido pues infracción del principio de la presunción de inocencia ni error en la apreciación y valoración de la prueba.

Respecto a la indebida aplicación de una orden de alejamiento como pena en el fallo de la sentencia; debe matizarse dos aspectos.

El primero, que por 'orden de alejamiento' se pudiera estar haciendo referencia a las medidas cautelares acordadas de conformidad con los artículos 544 bis o 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que difícilmente podrá ser objeto de valoración en esta alzada y que, además, no consta que se acordadas en la causa.

En segundo lugar, que por 'orden de alejamiento' entenderemos que la Defensa del recurrente hace referencia a la prohibición de aproximación acordada como pena accesoria en el fallo de la sentencia. En ese caso, deberemos partir de la definición ofrecida por el Diccionario del español jurídico RAE y por la que por alejamiento se hace referencia a 'la pena o medida cautelar consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima, así como a su domicilio o lugares de trabajo, a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal'

En este caso, es evidente que nos encontramos ante una agresión con resultado lesivo y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la aplicación imperativa de tal pena, la STS 311/2007, de 20 de abril, afirmó que «el párrafo 1º del art. 57.1 CP, atribuye al Tribunal sentenciador la facultad u opción de imponer o no las prohibiciones del art. 48 (penas accesorias), dentro de unos límites temporales. El mismo criterio se sigue en caso de responsabilidad por faltas ( art. 57.3 CP ).

Sin embargo, en el apartado 2º de ese mismo artículo los términos en que la ley se manifiesta son distintos. En dicho apartado se establece con carácter imperativo la imposición de las penas accesorias del nº.2 del art. 48, cuando se da el presupuesto normativo que allí se contempla (delitos enmarcados dentro de la violencia de género), que lo expone en los términos 'se acordará, en todo caso '».

Y con respecto a la prohibición de comunicación que siendo potestativa fue impuesta acertadamente por la Jueza de instancia a tenor de los hechos relatados en la sentencia (riña con resultado lesivo).

El recurso debe ser desestimado.

Finalmente, se impugna la cuantía de la indemnización civil. Al respecto indicar que la Jueza a quo ha aplicado de forma orientativa el baremo que se contiene en la Ley 30/ 95 de Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de vehículos a motor que, si bien, no está pensado para aplicarlo a los delitos dolosos, nada obsta para su aplicación con carácter orientativo.

Así, en lo referente a las cuantías de las indemnizaciones a imponer al acusado en concepto de responsabilidad civil, el TS tiene declarado que el Baremo indemnizatorio del daño corporal previsto para accidentes de tráfico, puede ser utilizado como referencia a la hora de fijar indemnizaciones para supuestos extramuros de accidentes de tráfico, aunque incluso se trate de delitos dolosos, como es el caso. En tal sentido, SSTS 987/2009; 310/2010; 153/2013 ó 127/2015, entre las más recientes. Esto es, se trata de un baremo que puede utilizarse como criterio orientativo, pero en modo alguno es vinculante.

De otro lado, tener asimismo en cuenta el Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de Mayo de 2014 que acordó 'aplicar, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor ) al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos ' entendiendo conveniente que 'las indemnizaciones resultantes sean incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias'.

Los motivos del recurso deben ser desestimados.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Eufrasia, y

2º.- CONFIRMAR íntegramente la sentencia de 26 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 110/2018.

3º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1.2º b) de la LECrim y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016, recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación.

En cumplimiento de lo que dispone el artículo 789.5 de la LECRIM, remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de Violencia que instruyó la causa y comuníquese a la víctima.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.