Sentencia Penal Nº 404/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 855/2021 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000855/2021

NIG: 3500443220210002495

Resolución:Sentencia 000404/2021

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000076/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife

Apelante: Cayetano; Abogado: Alexis Callero Quevedo; Procurador: Jose Francisco Curbelo Torres

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª.NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA DEL PILAR VERASTEGUI HERNÁNDEZ

D./Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de noviembre de 2021.

Vistas por la Sección Sgunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas las actuaciones del recurso de apelación Nº 855/2021 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife, en el Procedimiento Abreviado Nº 76/2021, sobre DELITOS contra la seguridad del tráfico y en el que han sido partes, como apelantes/apelados, el Ministerio Fiscal y Cayetano, representada por el Procurador Sr. Curbelo Torres y defendido por el Letrado Sr. Callero Quevedo. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Mónica Herreras Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal n.º 3 de Arrecife 10 de abril de 2021 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'UNICO.- Cayetano, sobre las 11:21 horas del día 17 de marzo de 2021, elacusado circulaba a la altura del punto kilométrico 3,800 de la carretera LZ-20, dentro del municipio de San Bartolomé, conduciendo el vehículo con matrícula ....YNQ a una velocidad nde 235 km/h, siendo plenamente consciente de que la velocidad máxima fijada para esa vía, en ese punto, era de 100 km/h y creando, de esta manera, una situación de grave riesgo para la seguridad de la vía, así como para la integridad de quienes por ella circulaban.'.

SEGUNDO.- En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Cayetano, como autorresponsable de un delito contra la seguridad en el tráfico en su modalidad de conduccióntemeraria previsto en el art. 380 del Código Penal, a la pena de 2 años de prisión, y a laprivación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de 4 años,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de lacondena, así como al pago de las costas causadas en este delito'.

TERCERO.- Por la representación procesal de Cayetano, se formula, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las partes contrarias, adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal en cuanto al cambio en la calificación jurídica introducido por el Ministerio Fiscal al inicio de las sesiones, en el que solicitábamos la modificación en la conclusión segunda en cuanto a la calificación jurídica de los hechos , como Delito contra la Seguirdad Vial del art. 379.1 del C.P, de Conducción de un vehículo a motor a velocidad muy superior a la permitida en la vía, en lugar del delito del art. 380 del C.P. de Conducción Temeraria incialmente contemplado? solicitando igualmente la modificación de la pena en la conclusión quinta, interesando la pena de 6 meses de Prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio apsivo durante el tiempo de la condena y 2 años y 6 meses de Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, interesando la desestimación del Recurso interpuesto en todo lo demás

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

No se hace valoración del relato de Hechos Probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena a Cayetano por un delito de conducción temeraria se alza :

El propio encausado a través de su defensa para interesar con fundamento en el principio de incongruencia omisiva, quebrantamiento de garantías procesales, ausencia de motivación e indefensión por incongruencia extra petita, y por no haberse pronunciado sobre las cuestiones planteadas por las partes, así en concreto por no pronunciarse sobre el cambio de calificación intrducido por el Ministerio Fiscal,al inicio de las sesiones, en el que solicitába la modificación en la conclusión segunda en cuanto a la calificación jurídica de los hechos , como Delito contra la Seguirdad Vial del art. 379.1 del C.P, de Conducción de un vehículo a motor a velocidad muy superior a la permitida en la vía, en lugar del delito del art. 380 del C.P. de Conducción Temeraria incialmente contemplado? solicitando igualmente la modificación de la pena en la conclusión quinta, interesando la pena de 6 meses de Prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio apsivo durante el tiempo de la condena y 2 años y 6 meses de Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Alega el recurrente igualmente error en la apreciación de la prueba y la nulidad del atestado, así como de las fotos practicada por los Agentes al acusado antes de proceder a su detención y antes de que el propio encausado les acompañara volutariamente a dependencias policiales, alegando la falta de asistencia letrada en dicho momento.

El Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente al recurso, rehusando los términos empleados en el mismo, y únicamente en cuanto al cambio en la calificación jurídica introducido al inicio de las sesiones, en el que solicitába la modificación en la conclusión segunda en cuanto a la calificación jurídica de los hechos , comoDelito contra la Seguirdad Vial del art. 379.1 del C.P, de Conducción de un vehículo a motor a velocidad muy superior a la permitida en la vía, en lugar del delito del art. 380 del C.P. de Conducción Temeraria incialmente contemplado? solicitando igualmente la modificaciónde la pena en la conclusión quinta, interesando la pena de 6 meses de Prisión e inhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio apsivo durante el tiempo de la condena y 2 años y 6 meses de Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores,

SEGUNDO.- Por razones de sistemática y toda vez que el Minsterio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso por cuanto el efecto de la citada adhesión presupone que en caso de estimación deba declararse la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones al órgano de primera instancia a ?n de que se dicte otra en la que se valore la prueba practicada en relación con el delito de contra la Seguirdad Vial del art. 379.1 del C.P, de Conducción de un vehículo a motor a velocidad muy superior a la permitida en la vía, en lugar del delito del art. 380 del C.P. de Conducción Temeraria con base en la infracción del Art. 788.3 de la Ley procesal y del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión, vamos a dar respuesta, en primer término, a este motivo de impugnación pues su acogimiento determinaría la innecesaridad de pronunciamiento respecto de los restantes.

La base del motivo de impugnación se halla en que el Ministerio Público, modificó sus conclusiones en los s términos arriba indicados.

Efectivamente , el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 EDJ 2004/6045, 183/2005 de 4.7 EDJ 2005/118919). Además este Tribunal ha a?rmado que con la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 EDJ 2001/2675).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 EDJ 2009/14490, 143/2009 de 15.6 EDJ 2009/150232, precisan que 'al de?nir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos su?cientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 EDJ 1981/12, 95/95 de 19.6 EDJ 1995/2623, 302/2000 de 11.9 EDJ 2000/46397). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la ?jación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones de?nitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una cali? cación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC. 87/2001 de 2.4 EDJ 2001/2675). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 EDJ 1996/898, 33/2003 de 13.2 EDJ 2003/2735, 299/2006 de 23.10 EDJ 2006/288229, 347/2006 de 11.12 EDJ 2006/325469).

El Tribunal Constitucional en sentencia 155/2009 de 25.6 EDJ 2009/128011, en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, declaró que: '... es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la cali?cación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de o?cio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modi?que la cali?cación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 EDJ 2002/419 ; 228/2002, de 9 de diciembre EDJ 2002/55511 ; 75/2003, de 23 de abril EDJ 2003/8898 ; 123/2005, de 12 de mayo EDJ 2005/61596 ; 247/2005, de 10 de octubre EDJ 2005/165428 ; 73/2007, de 16 de abril EDJ 2007/23130).

-Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala Segunda, por todas STS. 203/2006 de 28.2 EDJ 2006/16008- admite la posibilidad de modi?cación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la cali?cación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se cali?quen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones de?nitivas autorizado por el art. 732 LECrim . EDL 1882/1 para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modi?cación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11 EDJ 1998/28167, 7.6.85 ).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras,, 609/2007 de 10.7 EDJ 2007/100797- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones de?nitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones de?nitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida ?jación de la acusación en el escrito de cali?caciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la cali?cación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones de?nitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003 EDJ 2003/2735).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12 EDJ 2002/55511, precisa que si bien las modi?caciones del escrito de cali?caciones provisionales al ?jarse las de?nitivas que impongan una cali?cación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las de?nitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modi?caciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10 EDJ 2004/183483- tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modi?caciones esenciales en el escrito de cali?caciones de?nitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modi?quen las cali?caciones provisionales al ?jarlas de forma de?nitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732LECrim . EDL 1882/1). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las cali?caciones de?nitivas puede someter a las partes una nueva cali?cación jurídica, si considera que la efectuada incurre en mani?esto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están su?cientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733LECrim . EDL 1882/1).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747LECrim . EDL 1882/1.

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que 'cuando en sus conclusiones de?nitivas, la acusación cambie la tipi?cación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a ?n de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modi?car sus conclusiones de?nitivas.

En suma, no toda modi?cación de las cali?caciones provisionales al ?jarse las de?nitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva cali?cación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su cali?cación jurídica. Por ello una modi?cación esencial de los hechos y de la cali?cación jurídica del escrito de cali?caciones provisionales, al ?jar las de?nitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modi?cación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003 EDJ 2003/2735).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de dicha información ha de referirse al momento de la cali?cación de?nitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11 EDJ 1986/141, 11/92 de 27.1 EDJ 1992/660, 278/2000 de 27.11 EDJ 2000/40902). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2 EDJ 1987/20, 17/88 de 16.2 EDJ 1988/333).

En esta dirección la STS. 295/2012 de 25.3 EDJ 2012/69776, recuerda que el Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero EDJ 2003/2735), ha señalado que las modi?caciones del escrito de cali?caciones provisionales al ?jarse las de?nitivas que supongan una cali?cación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la cali?cación de?nitiva, se ha respetado tal principio.

En cualquier caso, está prevista la suspensión del juicio oral a instancia de parte. En efecto, el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 dispone que 'cuando, en sus conclusiones de?nitivas, la acusación cambie la tipi? cación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a ?n de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modi?car sus conclusiones de?nitivas '.

En la misma dirección la STS. 1185/2004 de 22.10 EDJ2004/183483, las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modi?cación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modi?cación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 EDJ 2005/225586 puede leerse: '... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modi?cación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signi?que una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6L.E.Crim . EDL 1882/1 -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones de?nitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez ?nalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las de?nitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modi?caciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones de?nitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4L.E.Crim . EDL 1882/1, 'cuando en sus conclusiones de?nitivas, la acusación cambie la tipi?cación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a ?n de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...'.

Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la cali?cación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una cali?cación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modi?caciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la cali?cación provisional, con la excepción de aquellas modi?caciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial ?rme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12 EDJ 2008/253403).

En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y paci?co, puede a?rmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.

En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modi?cación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una mera cali?cación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la cali?cación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se re?ere explícitamente a la modi?cación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos - y correlativos nuevos delitos- en el trámite de cali?cación de?nitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modi?cación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase'.

Con mayor claridad, si cabe, la STS 2 de junio de 2014, nº 469/2014, EDJ 2014/96126: El TS casa y anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 5ª:

'PRIMERO.- En el único motivo que formaliza, denuncia, con sustento procesal en el art. 852 de la LECr . EDL 1882/1, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879.

El Ministerio Fiscal alega que formuló cali?cación provisional por el subtipo agravado de apropiación indebida previsto en el art. 250.1.7ª del C. Penal EDL 1995/16398 (abuso de relaciones personales), según la redacción anterior a la reforma legislativa del año 2010. Y en el trámite de conclusiones de?nitivas, tras practicarse la prueba del plenario, el Ministerio Público modi?có la cali?cación primera añadiendo los siguientes hechos:

'El perjudicado mantenía una antigua relación de amistad con Victoriano, lo que determinó que depositase una mayor con?anza tanto en el mismo como en el otro acusado Teodoro, dado que ambos trabajaban en el mismo despacho profesional al que el perjudicado había con?ado con anterioridad la llevanza de otros asuntos'.

La Audiencia decidió, sin embargo, no entrar a examinar en la sentencia EDJ 2013/171307 la certeza del inciso fáctico añadido por la acusación pública, argumentando sobre ello en el fundamento jurídico segundo lo siguiente:

'Dicho todo lo anterior, en nuestro caso hemos de concluir, a la vista de lo expuesto y de lo que más adelante se razonará en Fundamentos de Derecho, que la concreta modi?cación efectuada por el Ministerio Fiscal no es conforme con los hechos imputados en la cali?cación provisional, que no se mantienen intactos en de?nitivas, pues los elementos o aspectos fácticos añadidos, introducidos en conclusiones de juicio, no se puede decir que no son sustanciales, ello al suponer una ampliación trascendente de los formalmente hasta entonces conocidos por los acusados, de tal calado en su concreta formulación, que serían susceptibles de integrar el elemento fáctico del subtipo agravado, basado en el 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador', pretendido en la pretensión condenatoria de ambas acusaciones, pero sin el sustento de las características fácticas especí?cas necesarias que conformarían el hecho punible del subtipo, solo alegables en el trámite procesal adecuado de las conclusiones provisionales'.

'Con otras palabras, no se pueden extender tardíamente, en nuestro caso por la acusación pública, los elementos fácticos de la cali?cación provisional mediante los con?guradores del subtipo agravado, tratando de acomodar, extemporáneamente el relato histórico al subtipo'.

La argumentación precedente de la sentencia recurrida EDJ 2013/171307 se complementa con lo que se expone en el fundamento tercero, que dice:

'Por consiguiente las modi?caciones fácticas de conclusiones operadas por el Ministerio Fiscal, tal como hemos expresado, no son viables en trámite de de?nitivas, al tratarse de elementos fácticos sustanciales de modo que debemos tener por no hechas tales modi?caciones, haciendo abstracción de los elementos fácticos correspondientes.

Ello quiere decir que la relación de hechos y de personas que hemos de considerar y tomar como referencia es la contemplada únicamente en conclusiones provisionales tanto de la acusación pública como de la acusación particular.

Y tales hechos, en su concreta formulación, hemos de convenir, por lo dicho anteriormente sobre la necesidad de añadir un plus de desvalor, nunca darían lugar al subtipo agravado de abuso de relaciones personales'.

De otra parte, y en lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala de casación sobre los requisitos necesarios para con?gurar las cali?caciones de?nitivas añadiendo nuevos hechos, se a?rma en la sentencia 1259/2000, de 13 de julio EDJ 2000/20680, que, 'como ha sido sobradamente reiterado por esta Sala, la cali?cación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de 'conclusiones de?nitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del juicio oral ( art. 732LECr EDL 1882/1), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones de?nitivas ( STC. 12/1981, de 10 de abril EDJ 1981/12 ; 20/1987, de 19 de febrero EDJ 1987/20; 91/1989, de 16 de mayo EDJ 1989/5110; y SSTS de 11 de noviembre de 1992 y 9 de junio de 1993 ) . La pretendida ?jación de la acusación en el escrito de cali?caciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modi?cación de conclusiones al formularse la cali?cación de?nitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, siendo en esa de?nitiva cali?cación donde queda ?jado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo'.

Y más adelante se razona en la misma sentencia que 'si las acusaciones varían sustancialmente las conclusiones de?nitivas respecto de las provisionales puede suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con e?cacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista, lo que se contempla expresamente en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 para el Procedimiento Abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( Sentencia de 27 de abril de 1993 )'.

El caso que la sentencia 1259/2000 EDJ 2000/20680 examinó se refería a una declaración nueva de la madre de la víctima en la que expresaba que había sido objeto de amenazas por parte del acusado por haber denunciado los hechos y ante la posibilidad de que volviera a describirlos en la vista oral del juicio. Con base en esa declaración y la correspondiente modi?cación de la cali?cación provisional para añadir en la de?nitiva ese nuevo hecho, el acusado fue condenado también por un delito de obstrucción a la justicia, ya que la defensa del acusado ni pidió la suspensión del juicio para la práctica de alguna instrucción suplementaria ni alegó indefensión alguna.

En el mismo sentido apuntado sobre la naturaleza y alcance de la cali?cación de?nitiva y la carga que recae sobre las defensas de los acusados de alegar la indefensión y solicitar la suspensión del juicio para complementar el material probatorio y preparar la defensa, se han pronunciado diferentes sentencias de esta Sala. Y así, entre otras, las SSTS 1185/2004, de 22 de octubre EDJ 2004/183483, 900/2006, de 22 de septiembre EDJ 2006/345601, 672/2007, de 19 de julio EDJ 2007/100822, y 1143/2011, de 28 de octubre EDJ 2011/270501.

La traslación de los criterios jurisprudenciales al caso enjuiciado permite a?rmar que no concurre una infracción del principio acusatorio, pues, tal como ya se anticipó, el Ministerio Fiscal amplió el 'factum' de su cali?cación al elevarla a de? nitiva, momento en que añadió el párrafo en que se especi?ca la amistad íntima que había entre el acusado Victoriano y el denunciante. Frente a lo cual, la defensa no formuló protesta alguna, ni alegó indefensión de ninguna índole, ni tampoco solicitó la suspensión de la vista oral del juicio para que se practicara una instrucción suplementaria o para preparar en forma debida su defensa o para aportar alguna prueba.'.

En igual sentido, STS de 1 de febrero de 2018, nº 58/2018, EDJ 2018/3705 que expresamente dice: ' ... E incluso en el supuesto de que se introduzcan modi?caciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva cali?cación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7LECrim (EDL 1882/1) ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 (EDJ 1987/20 ); 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 16 (EDJ 2000/40902)), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003, FJ 4) (EDJ 2003/2735)'.

El derecho constitucional a ser informado de la acusación como elemento básico del derecho de defensa -sólo hay posibilidades efectivas de defensa si se conocen los hechos de los que se acusa- y la necesidad de conjugarlo con la amplitud de la posibilidad de modi?car las conclusiones imponen una concesión a la defensa: la posibilidad de solicitar una suspensión. Si en el acto del juicio oral se modi?can los términos de la acusación, se pueden ver afectados según el tenor de la modi?cación algunos derechos de rango constitucional. El acusado había centrado su defensa en los hechos y cali?cación realizados en el escrito de acusación proponiendo pruebas dirigidas a rebatir la imputación que se le dirigía entonces, pero no contra la que se puede introducir en el tramo ?nal del juicio por alguna de las partes acusadoras mutando sus iniciales conclusiones. En la reforma procesal de 1988 se abordó directamente este problema con una regulación que inicialmente contenida en el art. 793.7, pasó sustancialmente tras la reforma de 24 de octubre de 2002 al actual art. 788.4LECrim . (EDL 1882/1) Para salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, se con?ere a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble ?nalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora para quejase de una hipotética y ?gurada indefensión'.

Lo expuesto determina declarar la nulidad de la resolución recurrida a ?n de que la Jueza que presidió el juicio dicte nueva resolución en la que, con análisis de la prueba practicada, absuelva o condene al encausado del delitocontra la Seguirdad Vial del art. 379.1 del C.P, de Conducción de un vehículo a motor a velocidad muy superior a la permitida en la vía, por el que el Ministerio Público formuló acusación con absoluta libertad de criterio.

Por razones obvias, el acogimiento de dicho motivo de impugnación exime al Tribunal de analizar los restantes motivos de impugnación.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de o?cio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa del encausado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife d en autos de P Nº 76/2021, y, en su virtud, debemos ANULAR Y ANULAMOS la misma, con devolución de las actuaciones al órgano que la dictó a ?n de que por la misma Jueza que presidió el Juicio, dicte nueva resolución que se acomode a los pronunciamientos expuestos en la presente, con absoluta libertad de criterio. Se declaran de o?cio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley ante el TS, preparándolo ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última noti?cación de esta sentencia.

Una vez ?rme, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certi?cación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y ?rmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy