Encabezamiento
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
NIG: 4109541P20062002251
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 8175/2021
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 292/2014
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE SEVILLA
Negociado: 1D
Apelante:. Arsenio
Abogado:. JOSE MANUEL BEJARANO PUERTO
Procurador:. CARLOS ALONSO FRANCO
Apelado: Balbino, Bartolomé y MINISTERIO FISCAL
Abogado: MARIA INMACULADA GONZALEZ ESCOBAR
Procurador: MANUEL RAMOS CHINCHO
SENTENCIA NUM. 405/2021
ILTMOS. SRES.
D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.
D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO. ( Ponente)
D. RAFAEL DIAZ ROCA.
En la Ciudad de Sevilla, a 23 de noviembre de 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 292/2014 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 11 de ésta capital, seguido por delitos de ESTAFA, contra el acusado Arsenio, cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la misma contra la sentencia dictada por el citado juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal, Acusación Particular la entidad Dehesa de Cazalla S.L representada por el Procurador Sr. Ramos Chincho y asistida del Letrado Sra. González Escobar y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. José Manuel Holgado Merino.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 27 de abril de 2021 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Sevilla dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS son '1.- A inicios de 2005 el acusado Arsenio, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, contactó con Eloy a fin de ofrecerle un negocio consistente en la importación de carnes desde Argentina.... Eloy accedió a mantener conversaciones al respecto por la confianza que le generaba Everardo, director de sucursal bancaria, quien traía referencias de un amigo personal suyo, Feliciano, y con quien se presentó el acusado al objeto de presentar el negocio. Tras dos reuniones en las que se precisaron los términos del negocio en cuanto al precio de las carnes y su entrega en las dependencias de la entidad Dehesa de Cazalla S.L, esta mercantil libró dos pagarés en fecha 2 de junio de 2005 por importes de 14.450 euros y 14.490 euros, con fecha de vencimiento 25 y 31 de agosto de 2005, respectivamente, a fin de aportar el precio de las carnes. Dehesa de Cazalla S.L estaba representada por los denunciantes, Bartolomé y Balbino, hijos de Eloy, quien en realidad gestionaba el negocio consistente en un restaurante especializado en carnes.
Los pagarés fueron entregados al acusado quien en ejecución de un contrato de descuento con la entidad bancaria Caja San Fernando obtuvo el importe de los mismos en la cuenta corriente nº NUM000 titularidad de la sociedad Almondfield S.L y que esta tenía aperturada en la citada entidad bancaria. En concreto, el 7 de junio de 2005 fue ingresado el importe de 14.490 euros y el 29 de junio de 2005 el importe de 14.450 euros, integrándose ambos importes en el patrimonio de la misma. No obstante, la entidad libradora de los pagarés desconocía esta circunstancia.
El acusado, titular al momento de los hechos del 25% de Almondfield S.L - actualmente ilocalizada -, y único sujeto que actuaba en nombre de la misma en el asunto que nos ocupa, con evidente ánimo de lucro incorporó el importe de los pagarés al patrimonio de la entidad sin que realizara ni tuviera intención de realizar gestión alguna para la importación de las carnes.
No es hasta un año después, junio de 2006, que los denunciantes pretenden obtener un préstamo con garantía hipotecaria y reciben la negativa de la entidad Caja San Fernando por resultar impagados los pagarés aquí reseñados y descontados, momento en el que tienen conocimiento que los efectos librados habían sido negociados por el acusado. Dehesa de Cazalla S.L tuvo que hacer frente al importe de ambos pagarés y los gastos derivados de su impago hasta una cantidad de 40.315,55 euros para finalmente ver autorizada la operación bancaria que pretendía. Igualmente resultó necesario a fin de ser excluido de registros de morosos...'.
Y cuyo FALLO es del siguiente tenor literal ' Que debo condenar y condenoa Arsenio, como responsable en concepto de autor de un delito de estafa,concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de: CINCO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa condena al abono de las costas. El acusado deberá indemnizar a la entidad Dehesa de Cazalla S.L en la cantidad de CUARENTA MIL TRESCIENTOS QUINCE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (40.315,55) más los intereses del artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil...'.
SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Arsenio recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados. El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusación particular.
TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 5 de noviembre de 2021.
Hechos
Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Arsenio como autor penalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cinco meses de prisión, accesorias y obligación de indemnizar a la entidad Dehesa de Cazalla S.L en la cantidad de 40.315,55 euros más los intereses del artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por su representación procesal se interpone recurso de apelación invocando en primer término que la sentencia se ha dictado habiéndose valorado erróneamente la prueba con vulneración del principio de presunción. Respecto al error en la valoración de la prueba que se denuncia como primer motivo de oposición a la sentencia hay que destacar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusado y testigo) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.
De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994).
SEGUNDO.- En el presente caso, la valoración de la prueba realizada por la Juez 'a quo', así como la calificación jurídica de los hechos cometidos por el acusado Arsenio se considera ajustada a derecho. El juzgado afirma al respecto:
'Resulta un dato objetivo que el acusado entra en negociaciones con Eloy, real factotum de la entidad Dehesa de Cazalla S.L que gestiona un restaurante, consistente en la importación de carnes desde Argentina. Asimismo el acusado recibe la entrega de dos pagarés por diverso importe librados por Dehesa de Cazalla S.L a favor de Almondfield S. en fecha 5 de junio de 2005 . En tercer lugar, consta acreditado documentalmente y no se cuestiona por la defensa que los pagarés son negociados por el acusado con Leonardo, Director de la Sucursal de la Caja San Fernando sita Avenida de Sevilla de Los Palacios. En concreto Leonardo descuenta de modo concreto un pagaré el 29 de junio de 2005. Previamente la misma sucursal descontó otro pagaré el 7 de junio de 2005 de tal modo que el importe de los pagarés fueron ingresados en la cuenta corriente de Almondfield en dicha entidad, folio 127, consistente en documental aportada por el Sr. Leonardo quien en aquel momento ostentaba la condición de imputado en la causa penal. En cuarto lugar, Dehesa de Cazalla se ve obligado a abonar el importe de los pagarés un año después a fin de poder mantener relaciones crediticias con entidad bancaria. En quinto lugar, Dehesa de Cazalla no ha recibido ni el importe de los pagarés ni carne alguna. Estos cinco hitos fácticos no admiten discusión. El debate se ha centrado en valoraciones en torno a la concurrencia de los elementos integrantes del tipo penal. En cuanto al engaño bastante previo o concurrente cabe acudir al testimonio de Eloy el segundo día de vista. La fiscal lo califica de 'demoledor'. Posiblemente el Tribunal no alcance tal calificación, sin embargo, si resulta un testimonio esclarecedor y que permite atribuir sentido a los hechos denunciados. Describe Eloy la existencia de dos negociaciones sobre la importación de carne de Argentina. Ambas reuniones en el restaurante de su propiedad. La primera propuesta la rechaza pues no la considera viable teniendo en cuenta los precios ofrecidos. Cuando se le presenta una propuesta de precios más ajustados decide participar en el negocio. Sobre este indicar que resulta relativamente sencillo su descripción; entrega de casi 30.000 euros a fin de importar carne de Argentina que serían entregadas en la puerta del restaurante. Toda la gestión para ello quedaba en manos del acusado quien recibía los pagarés a cambio. A fecha de hoy Eloy no ha recibido ni las carnes ni el importe de los pagarés. Y lo más relevante de todo ello no consta atisbo alguno de que el acusado iniciara o gestionara de algún modo el negocio concertado. En este sentido conviene reseñar las fechas del libramiento y del descuento. Ambas interesantes. Se libran los pagarés el 5 de junio de 2005 y el 7 de junio el Sr. Arsenio los negocia con el banco sin que conste en ese momento gestión alguna. Pero es más, el segundo pagaré se descuenta el 29 de junio de 2005, 24 días después del libramiento, sin que durante este período de tiempo el acusado hubiera gestionado aspecto alguno del negocio. Sobre este extremo el acusado se obstina en afirmar que se realizaron gestiones al respecto, sin embargo, la orfandad probatoria es de tal calibre que sus palabras parecen más de carácter jocoso. Llega a afirmar que estuvo en Argentina y mantuvo conversaciones telefónicas con Eloy. La única realidad es que el negocio en ningún momento se gestionó. La celeridad del descuento sin acompañamiento deactividad profesional alguna permiten concluir en un engaño inicial evidente y bastante. Sobre el carácter suficiente resultan igualmente esclarecedoras las afirmaciones de Eloy en la vista cuando implica a quien finalmente fue considerado testigo e interviene como tal en la sesión de Juicio del día 19 de abril. Se trata del Sr. Everardo. Se trata de Director de Sucursal Bancaria lo que generaba una confianza evidente en Eloy quién además contaba con buenas referencias del mismo gracias a un amigo común. Sin la presencia de Everardo en ningún momento hubiera hecho entrega de los pagarés. De esta confianza se aprovecha el acusado para implicar a Eloy en el negocio ficticio. Igualmente el cambio de precios ofrecidos generó en el mismo la oportunidad de concertar un negocio interesante de carnes importadas para el restaurante que gestionaba. Tal debió ser la propuesta, sobre la que no constan especiales datos, que resultando Eloy un experto en carnes acabó aceptando el negocio. Llegados a este punto conviene poner de manifiesto que los datos objetivos que rodean el negocio permiten atribuir plena veracidad al testimonio de Eloy que resulta en la vista contundente, seguro, objetivo y sin grietas. Especialmente objetivo cuando sitúa a Everardo en el centro del engaño. Y ello a diferencia del testimonnio propuesto por el acusado que carece de la más mínima corroboración. El Sr. Everardo no ofrece especiales datos. Reconoce la existencia de las dos reuniones y una tercera cuando la carne no aparece ni el importe de los pagarés y se dirigen a sucursal bancaria para resolver el asunto. Excluye la intervención del administrador de Almondfield y sitúa a Arsenio como el interlocutor válido en la propuesta de negocio. Tampoco el testigo Domingo, cuñado de Arsenio, aporta datos al asunto pues su intervención, según indica, se limitó a presentar a Everardo y Arsenio. En conclusión al engaño bastante indicar que este concurre de modo manifiesto y se extrae no solo del testimonio del Sr. Bartolomé sino de la carencia absoluta de gestión alguna del negocio y del inmediato y pronto descuento de los pagarés. Resulta imposible imaginar que el Sr. Arsenio en junio de 2005 tuviera intención alguna de importar carnes y aprovechando la credibilidad que el Sr. Everardo generaba en Eloy ofrece un negocio ficticio y carente de la más mínima gestión. En cuanto al tercer elemento cabe afirmar que como consecuencia de los precios ofrecidos Eloy cree erróneamente que efectivamente la importación de carnes iba a tener lugar y es por ello que emite los pagarés por cuenta de Dehesa de Cazalla. Se ha discutido en el Plenario en torno a la persona que propone la fórmula de pago. Resulta indiferente, el compromiso asumido por el librador de los pagarés lo asemeja a la entrega de efectivo, introduciendo en el tráfico mercantil unos efectos que constituye un compromiso cierto de pago al momento del vencimiento. En cuarto lugar exige la jurisprudencia un acto de disposición patrimonial. En el presente caso este no es otro que el libramiento de dos pagarés en fecha 5 de junio de 2005 y fecha de vencimiento 25 y 31 de agosto de 2005. Se trataba de la cantidad de dinero destinada a la compra de las carnes. Ciertamente el perjuicio patrimonial se consuma no al momento de vencimiento de los pagarés sino un año después, junio de 2006, cuando Eloy y sus hijos son informados por la entidad bancaria Caja San Fernando que los dos pagarés librados no fueron abonados pero se descontaron por Almoldfield. La falta de abono de los pagarés vino motivada por el hecho de que el negocio finalmente no fue realizado. Lo que desconocían los representantes de Dehesa de Cazalla es que los pagarés fueron inmediatamente descontados tras su libramiento, y por tanto, integrados en el patrimonio de la entidad que representaba el acusado. Sin duda la sorpresa tuvo que ser mayúscula cuando advierten que el negocio de carnes había quedado en el olvido y sin embargo los pagarés habían sido negociados y descontados, convirtiéndose en deudores cambiarios frente a la entidad bancaria. Esta circunstancia motivó que tuvieran que abonar la cantidad de 40.315,55 euros, folio 24, correspondiente al importe de los pagarés y gastos derivados de la falta de abono de los mismos. Resulta extraño que transcurrido casi un año desde el vencimiento de los pagarés Caja San Fernando no realizara gestión alguna de cobro y Dehesa de Cazalla pasara a formar parte de un registro de morosos, algo que desconocía, lo que obstaculizaba cualquier operación bancaria con la entidad. En quinto lugar, el perjuicio descrito es consecuencia inmediata del libramiento de unos efectos generado por el error provocado por el engaño. Eloy decide librar los pagarés como parte del negocio suscrito, confiando en la credibilidad profesional de Everardo y en los precios ofrecidos, imaginando que finalmente las carnes serían entregadas. Advertida la frustración del negocio deja de abonar los pagarés confiando que el asunto quedaba resuelto e ignorando que los pagarés habían sido descontados y por tanto se constituía en deudor cambiario de su importe frente a entidad bancaria. Descubierto el engaño se ve en la necesidad y obligación de abonar el importe de los mismos. Posiblemente la tercera reunión a la que alude el Sr. Everardo consistiera en el compromiso por la entidad bancaria, o su representante, de no reclamar judicialmente el importe de los pagarés, por lo que durante un año el negocio ficticio no genera consecuencias jurídicas para las partes. El problema surge cuando el librador advierte su inclusión en registro de morosos y se encuentra imposibilitado de gestionar operaciones bancarias. Finalmente y en sexto lugar, el evidente ánimo de lucro del acusado en la propuesta del negocio y en la obtención de liquidez destinada a hacer frente a los cargos de Almondfield S.L. Así adquiere especial relevancia el cuadro que representa la consulta de movimientos de la mercantil, folio 127, anverso y reverso. Se trata de la cuenta corriente de la entidad donde se ingresa el importe de los pagarés descontados. Si se observa la cuenta cae en picado y desde junio de 2005, cuando se ingresan 14.450 euros correspondiente al segundo pagaré descontando, la mayoría de los cargos resultan negativos. Cabe extraer la conclusión de que la entidad se encontraba en una nefasta situación económica y que los pagarés descontados constituían la última tabla de salvación ante la falta de cualesquiera otros ingresos y ante la llegada de cargos negativos. Tan es así la cuestión que en junio de 2006 la cuenta se encontraba con saldo cero. En atención a todo lo expuesto considerando que concurre en el comportamiento del acusado todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal procede un pronunciamiento condenatorio.TERCERO.- Algunos apuntes en torno al Plenario. Sin duda la vista ha permitido concluir que la persona que responde por Dehesa de Cazalla S.L es Eloy, padre de los denunciantes y administradores de la sociedad. Sus hijos Bartolomé y Balbino son prácticamente espectadores de todo lo ocurrido, por lo que su testimonio en el Plenario no resulta especialmente relevante. La defensa en su informe final va fluctuando en torno a los diversos argumentos de descargo. Entiende el Tribunal han sido todos ellos objeto de respuesta. Algunos aspectos como la existencia de un tercer pagaré se considera no afecta a la cuestión finalmente controvertida y resuelta en la presente resolución. Los testimonios de Everardo y Domingo no han aportado prácticamente nada al objeto de acusación. Se han limitado ha desarrollar más una posición defensiva y ajena a cualquier negocio que a ofrecer datos de mayor calado tal y como consta en sus testimonios en sede de instrucción. CUARTO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248y 249 del c.penal. No se entiende la alegación de la defensa en torno a la falta de mención en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal del artículo 248 del C.penal. Se trata de un mero olvido accidental pues además no se entiende la referencia al artículo 249 sin la descripción de la estafa en el artículo 248 del c.penal. No obstante, se cubre con la calificación de la acusación particular que se mantiene sin las cualificaciones inicialmente propuestas y que fueron rechazadas por la Audiencia Provincial. QUINTO.- Del delito antes mencionado, resulta autor directo en los términos del artículo 28 del C. Penal, el acusado. Discute la defensa igualmente la condición de autor del acusado al entender que se trataba de un mero comercial de la empresa Almoldfield S.l. La pretensión debe desestimarse. Arsenio no solo es el titular del 25% de las acciones de Almolfield sino que es quien urde el engaño, propone el negocio, recibe los pagarés y los descuenta en el banco obteniendo de este modo su importe en la cuenta corriente de la misma. Se trata del administrador de hecho y verdadero gestor del negocio fraudulento. Hasta tal punto es así que el administrador que aparece en la hoja registral ha resultado imposible localizarlo. En el mismo sentido la búsqueda de Almoldfield ha supuesto la pérdida de un tiempo innecesario y carente de sentido, provocado eso sí por la propia acusación particular, empeñada en el hallazgo de una entidad que desde junio de 2006 carece de ingresos en la cuenta corriente donde hacia constar sus operaciones...'.
TERCERO.- El apelante discrepa de la valoración que se hace por el juzgado la prueba practicada y afirma que '... No fue su representado quien contacto con el señor Balbino, sino que a su vez fue contactado por tercera persona que conocía de su actividad en el sector de la venta de carnes y tratamiento de animales les organizó la primera reunión... No se ha justificado ni dato alguno que revele cuáles eran las condiciones del negocio-cantidad precios porcentajes de comisión etc...-... la entrega que se hizo a su representado de tal pagarés lo fue sólo en lo material pero forma alguna como pago o contraprestación a su trabajo ni a su actuación, debiéndose ello destacar de forma importante..., La entrega de los efectos no es sino la sustitución de los documentos que ciertamente deberían haberse utilizado, dado el tipo de operación realizada, que en el tráfico mercantil e internacional normal es el de la carta de crédito y que debido a la intervención de esa tercera persona llamada don Everardo se acordó el cambio por estos pagarés..., Tales efectos no son cobrados-por tener fecha de vencimiento posterior al libramiento-ni negociados por la persona de Arsenio sino que los mismos van a parar a una cuenta de una entidad mercantil bajo la denominación de Almondfield S.L.,, entidad esta que era la titular de la cuenta 2071 065... Y que además dentro del tráfico normal y operativa de la entidad bancaria era la que tenía perturbada la línea descuento a través de la cual se hicieron buenos tales pagarés... Al momento que se hacen buenos esos efectos la cuenta presenta un saldo positivo lo cual no es sino una demostración de que no existía una especial intencionalidad de mal utilizar el resultado de tales efectos y de beneficiarse para tapar huecos en dicha entidad bancaria.. La entidad bancaria cuando aparece tal descubierto las cuentas de la empresa aprovecha la tenencia del efecto para cubrir esa deuda... No se acreditado que la orden de tales operaciones y el tiempo de su realización hubiera salido de mi representado, siendo por tanto descartable que éste diera orden o siquiera insinuar a cuando debía realizarse... Ni un solo céntimo esas cantidades obtenidas en descuento bancario han ido a parar a mi representado, ni a cualquier entidad relacionada con el basta con leer detenidamente los datos bancarios y atender a las declaraciones de los testigos que han depuesto en las sesiones del juicio....no está acreditado que el acusado fuera el único que actuaba en nombre de la empresa ya que ésta tenía un administrador la persona de Teodosio que en ningún momento ha sido localizado ni encontrado a pesar de los intentos judiciales pero que se justifica que nadie había tenido intervención en cualquier calidad del acusado... Reitera que los efectos fueron depositados en la cuenta de la empresa y que cuando a la entidad bancaria le convino fueron hechos efectivos y aprovechados por esta , y sólo por ese banco para cubrir deudas y descubiertos que a ella misma le interesaban no se produjera, lo que nos lleva a la conclusión de que visto el tráfico operacional de la cuenta ni se dispone del dinero por la empresa, ni por supuesto por mi representado, ni se pretenda aplicar a operaciones propias fallidas, es sólo cuando el banco le interesa cuando se aplican saldos, insistiendo en que al momento de hacer buen el primero existía saldo suficiente de otras operaciones mantenidas... La entidad Dehesas de Cazalla S.L. no ha pagado realmente el resultado los pagarés entregados hasta más allá de un año después de otra operación que tenía articulada... Es difícil entender que Dehesas de Cazalla S.L. no conociera nada al respecto...
De todo lo actuado no podemos considerar que existe un encaje entre lo acontecido y lo probado y lo efectuado por mi representado, no hay engaño precedente y determinante del acto de atribución patrimonial..., La entrega de los pagarés- que fueron 3 y no 2, a tener especialmente en cuenta dado que el tercero no fue objeto de negociación revelando con ello la ausencia de intencionalidad perjudicial en el patrimonio de los denunciantes... No puede decirse que el acusado fingiese una apariencia de solvencia para inspirar confianza a los o perjudicados, especialmente cuando sus propias declaraciones-don Eloy-atribuye la especial confianza no a mi representado sino a una tercera persona Everardo, alcanzando declarar que si no hubiere sido por su participación en modo alguno pero negociado con Arsenio... Mi mandante no desarrolló posteriormente ningún comportamiento especifico para llamar la atención ni para ocultar lo ocurrido... Y aquí entra en juego el principio in dubio pro reo en la presión de la prueba que no puede ser contaminado por los prejuicios basados en las declaraciones sobre todo de D. Eloy....
El apelante continúa en su apartado sexto del recurso analizando la figura del administrador de hecho y termina considerando que basta acudir al conjunto de las actuaciones para entender que nada de lo que se le asigna su representado se corresponde con las condiciones exigidas para un administrador de hecho y por ende hacerle partícipe de las decisiones y sobre todo de la situación de beneficiario de la actuación societaria respecto de los hechos denunciados.
Pues bien pese al esfuerzo tenaz, voluntarioso del apelante por pretender que se de virtualidad probatoria a las manifestaciones del acusado y que triunfe la valoración de los hechos que hace en su recurso, tal tesis está condenada al fracaso, remitiéndonos en este punto a lo expuesto respecto a la valoración de la prueba y la libre apreciación en conciencia de las prácticas en el juicio corresponde al juez de la instancia.
En el presente caso, por las razones expuestas y considerando adecuada, concienzuda y muy pormenorizada la valoración que de la misma hace el Juzgador en la sentencia combatida( por eso la hemos transcrito en gran parte) desestimamos los tres primeros motivo de oposición a la sentencia.
CUARTO.-Se denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico en los siguientes apartados del recurso.
No se advierte infracción de precepto y los aplicados los han sido de manera de manera correcta y razonada a la que nos remitimos. En este punto como afirma la acusación particular: fue el señor Arsenio quien se puso en contacto D. Eloy y no al revés y después dos reuniones entre ambos se precisan los términos del negocio en cuanto a precios y en cuanto a la entrega de las carnes, cuya cantidad y calidad venía determinada por la aceptación de dicha lista de precios y por importe de los pagarés librados, carnes procedente de Argentina cuya entrega nunca se hizo que debió de efectuarse según el acuerdo alcanzado entre ambos en las dependencias de Dehesa de Cazalla presentada por los denunciantes hijos de don Eloy, Bartolomé y Balbino..., El descuento se hizo por solicitud del acusado que fue el que entregó con toda celeridad en la sucursal bancaria dichos efecto a tal fin.... La entidad Almondfield S.L. está desaparecida el tráfico o como se dice en el relato de hechos probados y localizada, hecho relevante por el que se demuestra más aún si cabe el ánimos lucran día en el apelante y la procedencia de aplicar al caso la doctrina del levantamiento del velo, pues esa sociedad no era más que una tapadera o velo para cometer la estafa competición exculpatoria..., No cabe otra conclusión que la de considerar que Almondfield S.L es Arsenio y que esa sociedad sólo fumé dio tapadera o velo para que se produjera el perjuicio económico Dehesa de cazalla y por consiguiente sus representantes hermanos Bartolomé Balbino. y correlativo beneficio económico del acusado..., Leyendo la declaración del señor Erasmo en el juego sucio número dos de Sevilla folios 162- 163-, podemos concluir que dicha entidad financiera tenía conocimiento del contrato arrendamiento con opción de compra de la venta el sábado y que para ejercer dicha opción en plazo hermanos Balbino Bartolomé solicitar el préstamo hipotecario que se fue tramitando con toda normalidad hasta que comprobaron que se encontraban en el RAI, circunstancia desconocida por hechos hermanos y comunicada a ellos por la propia caja de ahorros, según así lo declaró este testigo, por lo que paralizaron expediente hasta que regularizarsen la situación, regularización que se produjo con el pago por los mismos de 40.315,55 euros, importe de los pagarés de autos incluidos los gastos derivados de su impago. una vez efectuados ingresos se concedió el préstamo hipotecario resultando innecesaria para la entidad bancaria formular la reclamación a que se refiere el apelante. Ninguna importancia tiene la carencia de licencia administrativas efectos del delito porque en caso que fueran necesarias tendrá que tener la empresa importadora.. El restaurante en el que se debió entregar el pedido gozaba de todos los requisitos, legales para ejercer su actividad, resultando gratuita, es decir sin apoyo probatorio alguno la acusación de incumplimiento de la denunciante... Respecto a la figura del administrador de hecho considera que fue el acusado dado que el que aparece en la hoja registral está desaparecido el recurrente no ha dado explicación alguna a dicha ilocalización por lo que considera que la designación del administrador registral se hizo de una manera simplemente formal o nominal para tupir más el velo que supuso esta sociedad..'.
En el presente caso, el Juzgado expone argumentos sólidos en la sentencia, por los que considerar la existencia del delito de estafa en la conducta ejecutada por el apelante.
Hace un estudio pormenorizado del delito y advierte encaje preciso de la conducta en el delito objeto de acusación, incluida la consideración del acusado como administrador de hecho, por la razones que expone sobre este extremo en el fundamento quinto de la resolución combatida.
Por lo expuesto, desestimamos los motivos de oposición a la sentencia en lo referente a la infracción del ordenamiento jurídico y figura del administrador de hecho .
QUINTO.- De modo tangencial el apelante invoca el principio in dubio pro reo, mediante la argumentación de que se ha condenado a al acusado Arsenio, pese a existir la duda en cuanto a los hechos y su participación en los términos que se dice en los probados. Afirma que ' el principio in dubio pro reo no puede quedar contaminado por los prejuicios basados en la declaración, sobre todo de Don Eloy'.
Hemos de señalar que el principio invocado otorga el derecho a que un Tribunal no condene si no ha podido despejar todas las dudas que el caso genera ( STS 22-3-2000); es decir, cuando no ha podido llegarse a una convicción firme sobre lo probado, lo que obliga a que la duda existente deba ser resuelta a favor del reo. Pero tal principio no resulta aplicable cuando el juzgador, en méritos a la disposición del art. 741LECrim., llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia; de ahí que sólo entre en juego el 'in dubio pro reo' cuando, practicada la prueba ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC 31/1981, 13/1982, 25/1988 y 63/1993, y SSTS 29-11-1996, 23-10-1996, 6-5-1999, 27-9- 1999, entre otras muchas). En el caso enjuiciado, el relato fáctico de la sentencia recurrida es concluyente sobre los extremos que declara expresamente probados, sin que pueda apreciarse duda o vacilación alguna que haga factible la aplicación del principio invocado.
SEXTO.-Por las razones expuestas se desestima el recurso de apelación. Se confirma la sentencia declarándose de oficio las costas de esta alzada
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Arsenio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm.11 de Sevilla, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin expresa condena a las costas de la alzada.
Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.
Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.
Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, procediéndose al archivo del rollo. Doy fe.
