Sentencia Penal Nº 406/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 23/2013 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA nº 23/2013

SUMARIO nº 2/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE TARRAGONA

TRIBUNAL:

MAGISTRADOS

D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente)

Dña. Samantha Romero Adán.

Dña. Sara Uceda Sales

SENTENCIA NÚM. 406/2014

En Tarragona, a 13 de octubre de 2.014

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona , bajo el número de Sumario 2/2013, por un presunto delito de agresión sexual contra Hermenegildo , nacido el NUM000 /62, de nacionalidad Marroquí, sin antecedentes penales y en situación regular en territorio nacional , en libertad provisional por esta causa , representado por la Procuradora Sra. Margarita Ixart Montañes y asistido por el Letrado Sr. Antonio Mora Ruiz tras haberle concedido la venia el Letrado Santiago Peña Gasio y asistido de interprete . Ha intervenido el Ministerio Fiscalejercitando la acusación pública

Ha sido Ponente el Magistrado Ángel Martínez Sáez

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 09 de octubre de 2.014 se realizó la sesión del acto del juicio. Al inicio del acto del juicio oral, el acusado Hermenegildo manifestó conocer en su integridad el escrito de acusación provisionalmente formulado por el Ministerio Fiscal, por lo que todas las partes estimaron no resultar precisa su lectura.

A continuación tras la información oral proporcionada por el Equipo Técnico de Atención a la Víctima relativo a:

a) la necesidad de evitar la confrontación visual entre la presunta víctima, Sra. Flora con el acusado durante la declaración de la misma;

b) la necesidad que el hermano de la víctima acompañe a ésta al efecto de que por el mismo se pueda ayudar al Tribunal para la comprensión de la expresión verbal de Doña. Flora dadas las dificultades notables de comunicación de la misma con otras personas como consecuencia del grado de discapacidad de la misma (un 70 %);

c) la conveniencia que por un miembro del Equipo de Atención a la Víctima se acompañe a Doña. Flora en su declaración al efecto de dar soporte a la misma.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó: a) evitar la confrontación visual mediante la colocación de un biombo; b) que el técnico de atención a la víctima pueda estar presente en la declaración de Doña. Flora dando soporte a la misma; c) que se altere el orden del cuadro probatorio de los testigos en el sentido que declare como testigo previamente el hermano de Doña. Flora , Sr. Ruperto y así pueda estar presente en la declaración de su hermana.

Por el Letrado de la defensa mostró su conformidad a lo solicitado.

Tras proceder el Tribunal a deliberar se acordó en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal.

Seguidamente el Tribunal de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 786 LECrim , se abrió un turno de intervención a las partes con la finalidad de que manifestaran si pretendían alguna otra cuestión o solicitaban la aportación de algún elemento probatorio que pudiera practicarse en el acto. Las partes no plantearon ninguna cuestión previa ni propusieron nueva prueba.

Se inició el interrogatorio del acusado Hermenegildo Tras el mismo se procedió a la declaración testifical Don. Ruperto y posteriormente se realizó la declaración testifical de la presunta víctima, la Sra. Flora , la cual estuvo acompañada por un miembro del Equipo de Atención a la Victima así como de su hermano, Ruperto , tras haberse procedido previamente a la colocación de una mampara al efecto de evitar el contacto visual entre la testigo y el acusado, si bien el acusado continuó teniendo contacto con su letrado así como continuaba siendo asistido por el intérprete. Se realizó luego la declaración testifical de los MMEE con TIP NUM001 y NUM002 . Posteriormente se practicó la pericial del Médico Forense Sr. Luis Pablo . A continuación y mediante videoconferencia se realizó la pericial de los biólogos NUM003 y NUM004 . Finalmente se practicó la pericial de los Médicos Forenses, Dra. Lourdes y Dr. Edemiro .

En cuanto a la prueba documental tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado de la defensa manifestaron que la conocían por lo que se tuvo por practicada.

SEGUNDO.-Practicada la prueba, las partes formularon sus conclusiones, procediendo el Ministerio Fiscal a realizar una modificación parcial de las mismas y elevando el resto a definitivas.

Las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, tras las modificaciones planteadas son las siguientes:

'1ª.- Sobre las 22 horas del día 20/10/2012, el procesado, Hermenegildo , con NIE NUM005 , nacido el NUM000 /1962, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación regular en territorio nacional se encontró en la calle con Flora y le propuso ir a su domicilio, negándose la misma, por lo que aprovechándose de la disminución que presentaba Flora , la condujo a su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM006 de Tarragona.

Una vez en el interior del domicilio, el procesado obligó a la señora Flora a practicarle una felación y posteriormente, contra la voluntad de la misma la penetró por vía vaginal.

La victima, Flora , padece una discapacidad del 68 %, con retraso psicomotor severo y coeficiente intelectual del 78 %.

2º.- Los hechos narrados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181,2 , 3 , y 4 del Código Penal .

3º.- De los hechos narrados responde el procesado en concepto de Autor ( art. 28 del Código Penal )

4º.- No concurre en el procesado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

5ª.- Procede imponer al procesado la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. De conformidad con los artículos 57.1 y 48 del Código Penal , procede imponer al procesado la prohibición de aproximación a Flora , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier vía durante un período de 10 años.

6ª Responsabilidad civil: El procesado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Flora en la cantidad de 10.000 euros por los perjuicios morales causados.

Dichas cantidades se incrementaran con los intereses legales devengados de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Por el letrado de la defensa elevó a definitivas sus conclusiones . En el escrito de conclusiones se solicita la absolución del acusado y para el caso de que se le condenara que se aplique la circunstancia eximente del 20.1 por el trastorno mental que padece y que le impedía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión o que se estime como eximente incompleta del 21.1. Así mismo plantea en su escrito la atenuante 6ª del artículo 21 de dilaciones indebidas.

TERCERO.-Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra al acusado, manifestando el mismo que él no había hecho nada, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

1º.- Hermenegildo , con NIE NUM005 , nacido el NUM000 /1962 en Marruecos, sin antecedentes penales y en situación regular en territorio nacional, sobre las 22 horas del día 20/10/2012 se encontró en una plaza del barrio de Torreforta (Tarragona) a Flora , a la cual ya había visto anteriormente al menos en 3 ó 4 ocasiones. Estuvieron sentados en un banco y ella le explicó que tenía un novio, pero que su novio no la quería, que lo estaba vigilando porque una vecina le dijo que tenía otras mujeres y por eso ella quería saber si era o no verdad.

2º.- Hermenegildo habiéndose percatado de que Flora presentaba signos evidentes de hallarse afecta de una discapacidad física e intelectual y que precisaba de afecto, le dijo que él sí la quería y, abrazándola la convenció para que la acompañara a su casa, lugar al que se dirigieron caminando.

3º.- Al llegar al domicilio ella le manifestó que no quería entrar, no obstante el insistió y entraron en el domicilio procediendo este a cerrar la puerta con llave.

4º.- Ya en el comedor de la casa y, pese a que Flora se negaba el acusado trató de quitarle el pantalón. Flora intentó abandonar la vivienda pero no pudo porque la puerta estaba cerrada y no estaban las llaves.

5º.- Ante la insistencia del acusado y, por temor a sufrir algún menoscabo en su integridad física, Flora decidió desvestirse. A continuación, el acusado, quien previamente se había despojado de su ropa, aprovechándose de la discapacidad a la que se haya afecta Flora la atrajo hacia el sofá, instándola a que se sentara sobre él y, seguidamente introdujo su pene en la vagina, eyaculando en el exterior. El acusado también le instó a que Flora le realizara una felación no accediendo ella a su pretensión.

6º.- Posteriormente Flora invitó a Hermenegildo a su domicilio, le enseño la casa y la ropa de su novio, manifestándole el acusado que iba a comprar unas bebidas y que regresaba al domicilio, sin embargo el acusado no volvió.

7º.- Montserrat padece una debilidad mental, un retraso psicomotor asociado a una sordera severa que le hace tributaria de una discapacidad del 68 %, siendo su coeficiente intelectual del 78 %.

8º.- Hermenegildo está diagnosticado de un cuadro psicótico de esquizofrenia paranoidea por el que sigue tratamiento farmacológico y control evolutivo cada 3 meses, no habiéndose objetivado que dicho cuadro estuviera activo en la fecha de los hechos ni se ha observado que como consecuencia del mismo sufra alteraciones en la memoria, en la sensopercepción ni tampoco en sus facultades cognitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma forma se concluye la comisión de un delito de abuso sexual con introducción, abusando del trastorno mental de la víctima, del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal .

Los hechos han resultado suficientemente probados, fundamentalmente por la declaración de la víctima y los elementos periféricos que ratifican sus afirmaciones en concreto de la propia declaración del acusado, la testifical del hermano de la víctima, las testifícales de los agentes de los MMEE, las periciales de los Médicos Forenses y las periciales de los biólogos.

En cuanto a la manifestación de la víctima constituye prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia como señalan las SSTC 201/1989, de 30 de noviembre (LA LEY 1360-JF/0000), F. 4, y 169/1990 (LA LEY 1577-TC/1991), de 5 de noviembre, F. 2. La víctima en este caso es una mujer con unas limitaciones intelectuales importantes que dificultan el relato de su vivencia. Esta circunstancia impone relajar las habituales exigencias que se precisarían para víctimas adultas que cuentan con habilidades normales de expresión y de memoria, sin que ello determine que la mera existencia de unas mínimas y vagas afirmaciones puedan entenderse prueba de cargo con eficacia intrínseca, pues tal extremo resulta incompatible con las exigencias del principio de presunción de inocencia. Como dice la STS de 30 de abril del 2007 (ROJ: STS 3256/2007 | Ponente: JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE) si bien para el caso de un menor: ' Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( SSTS. 1.6 y 18.9.90 , en la que se dio credibilidad de un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar un grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas ( SSTS. 5.4.94 y 27.4.94 ).

En otras sentencias se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate ( SSTS. 6.4.91 y 4.2.93 ), y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido ( SSTS. 31.10.92 y 23.3.97 ), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio, insistiéndose en la STS. 19.4.97 , en la importancia de que existen datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad-, especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos '. Estas consideraciones son aplicables a víctimas con desarrollo intelectual semejante al de un niño y con capacidades de expresión similares, como es el caso de Flora .

El testimonio de la víctima, se ha mantenido esencialmente invariable desde el inicio, en el sentido de identificar las circunstancias concretas en que se produjo el abuso y el contenido del mismo.

El acusado efectivamente reconoce haber hablado como mínimo en una ocasión con Flora antes del día de los hechos, reconociendo que tal conversación se produjo en el barrio de Torreforta, que estuvieron sentados en un banco y que efectivamente ella le hablaba de un novio que ella tenía. Relató el acusado un segundo encuentro, al cabo de unos cuatro o cinco meses, en el mismo barrio, que ella le explicó la historia que tenía con su novio para a continuación preguntarle al acusado si el estaba enamorado de ella y si la quería. A continuación relata ya el acusado que se fueron a casa de un primo de él, que se sentaron en el sofá, que hablaron, que se desnudaron, que durmieron juntos y que la chica quería quedarse en su casa y él le manifestó que no. Que salieron de la casa, invitándole ella a ir a su casa en la C/ DIRECCION000 , explicó como fueron a la casa, que ella le enseñó la casa y también la ropa de su novio. Que él tuvo miedo por si venía el novio y le puso la excusa de que tenía que salir a comprar bebida y se marchó. Que ella le acompañó hasta el portal del edificio. Relató el acusado que ella le decía que necesitaba alguien que la quisiera. Rechaza el acusado haberse percatado de que ella no estaba bien, haciendo referencia tan solo a que únicamente había apreciado en Flora una ligera cojera. Indicó que ella hablaba normal. Que decía cosas comprensibles. Reconoció el acusado que en la casa del primo estuvieron sobre una hora y media. Indicó que la iniciativa sexual fue de los dos. Que fue él quien le dijo ir a casa de su primo. Reconoció que en la casa de su primo tuvieron una relación sexual con penetración vaginal, que no eyaculó, que no utilizó preservativo. Considera el acusado que la denuncia la ha puesto ella porque él no volvió. Que ella quería que él se quedara con él.

De la declaración del acusado se confirma efectivamente el relato de Flora , y en concreto que se produjo una penetración vaginal, que ello ocurrió en un domicilio del acusado (o de un familiar suyo).

La cuestión radica en si dicha relación se puede considerar consentida o si por el contrario como consecuencia de la discapacidad mental de Flora hay que considerar el abuso sexual no consentido y si dicha circunstancia había sido percibida por el acusado.

Por lo que respecta a la capacidad intelectual de Flora , de acuerdo con la documentación médica que consta en las actuaciones, folio 33 y 34, la misma tiene un coeficiente intelectual del 78 %, padeciendo un retraso psicomotor de grado severo con afectación de extremidades superiores y dependencia por limitación en la articulación del lenguaje, sordera total del oído derecho y 70 % del oído izquierdo. El ICASS mediante resolución de 19/05/92 consideró que Doña. Flora presentaba Hipoacúsia y Distonia, otorgándole un grado de disminución de un 68 %. Consta informe médico forense de fecha 12 de abril de 2.010, que consta en los folios 112 a 118, en su conclusión 3ª en el sentido de que 'Las deficiencias que presenta no se considera que mermen gravemente sus funciones cognitivas ni volitivas en lo que respecta a repercusiones importantes en las habilidades de la vida independiente, a las económico-jurídico-administrativas, a las habilidades sobre su salud y a las que están en relación con este procedimiento'. Sin embargo consta otro informe médico forense de fecha 29/10/09, en los folios 137 a 139 en el que se indica en la conclusión primera 'Que Doña. Flora presenta un retraso psicomotor, asociando sordera severa y debilidad mental.' En la segunda se indica 'Que la asociación de las alteraciones explicitadas anteriormente provocan una seria afectación de las capacidades cognitivas y volitivas de la persona'.

El propio Tribunal pudo comprobar en la declaración de la Sra. Flora , la cual tuvo que ser auxiliada tanto por un miembro del Equipo de Atención a la Víctima como por su propio hermano, que la misma presenta una importante discapacidad física e intelectual, situación esta perceptible a simple vista. Los propios agentes de los MMEE que acudieron al ambulatorio, el agente NUM001 , y al Hospital Joan XXIII, el agente NUM001 y el NUM002 , indicaron que no fue fácil entenderla, que se dieron cuenta de su grado de deficiencia, si bien advirtieron que el relato de los hechos por ella sostenido resultaba coherente. Relataron como Flora se encontraba alterada, preocupada, angustiada. El propio médico forense, el Dr. Aquilino , indicó que la encontró llorosa, con inestabilidad emocional, que no la entendía.

No existe duda para el Tribunal de la grave discapacidad física e intelectual que padece Flora , la cual presenta un coeficiente de inteligencia del 78 % así como Hipoacúsia y Distonia. Esta debilidad mental es apreciable de forma notoria por cualquier persona, máxime cuando los propios movimientos de Flora se ven afectados por la Distonia que padece además de una severa sordera casi de ambos oídos, extremo este que ya le comportó en su infancia déficit educativo. Consta así mismo en el folio 152 un informe del Institut Pere Mata donde indica que la Sra. Flora fue atendida en dicho centro por primera vez el 09/10/06, que la orientación diagnostica fue de retraso mental y varios desarrollos paranoides. Que se le pautaron visitas de apoyo y tratamiento farmacológico especifico para su enfermedad, siendo su asistencia irregular hasta marzo del 2.009 y luego dejó de acudir.

No cabe duda además que si el acusado no se representó que era incapaz para otorgar el consentimiento, fue porque no le interesaba en absoluto considerar tal posibilidad, colocándose en una situación de dolo de indiferencia que excluye la posibilidad de apreciar error en cuanto a la capacidad de la víctima ( STS 342/2013, de 17 de abril (LA LEY 37037/2013) ).

Asimismo valoramos que la iniciativa para irse con ella fue de aquél, que proporcionó el escenario favorable para la ejecución del ataque a la libertad sexual, fue él quien a la vista de las manifestaciones de ella, en las dos ocasiones que hablaron, en relación a que su novio no le quería y que podía estar con otras mujeres fue cuando Hermenegildo procedió a abrazarla y a decirle que él si la quería, proponiéndole a continuación ir a su domicilio. Es evidente que dicha manifestación de amor instantánea solo puede tener credibilidad en una persona con una limitación mental importante y por otra parte solo se puede realizar tal manifestación cuando se tiene pleno convencimiento de la situación de debilidad mental del otro. Con esa manifestación de amor y el abrazó se granjeó la confianza de Flora a la que convirtió en víctima de sus deseos lúbricos. De ahí que carezca de credibilidad la manifestación exculpatoria del acusado en el sentido de que él no se dio cuenta de la limitación mental de Flora .

Por otra parte, como elementos periféricos que refrendan la credibilidad de la manifestación de la victima encontramos el testimonio de referencia de su hermano Ruperto que indicó tener conocimiento de los hechos a la mañana siguiente cuando Flora se lo explicó, encontrándola algo alterada y con un cierto nerviosismo. Refirió Ruperto que en aquella época su hermana Flora tenía un novio, conocido con el nombre de Laureano , y que según su hermana ella lo estaba vigilando, que apareció un señor y habló con ella, que el señor le invitó, que ella no quería, pero que al final fue, y que hubo un abuso, que ella no quería, que luego fueron al piso de ella y ese hombre ya se fue. Explicó Ruperto que su hermana es especialmente vulnerable, que era fácil de convencer, que no está bien. Refirió también que su hermana tiene brotes muy fuertes y no se médica, por lo que ha tenido problemas con su hermana que amenaza tanto a familiares como a todo el mundo. Que son brotes que le dan de forma frecuente. Que su hermana ha estado asistida en el Pere Mata y que la medicación que le han recetado no la ha tomado. Su hermana le dijo que ella no quería quitarse la ropa, que esa persona cerró la puerta, que se le puso encima y hubo penetración. Se dispone por otra parte del dictamen de la Unidad del Laboratorio Biológico con nº de referencia NUM007 , siendo los peritos responsables de dicho informe las biólogas con nº profesional: NUM003 y TIP NUM004 y que realizaron su pericial a través de Videoconferencia, informando sobre su pericial y contestando a las aclaraciones que les fueron solicitadas. Explicaron que se detectó líquido seminal humano en las bragas y que dicha aportación genética es de El Houssein Messaoudi con una probabilidad sobre otra persona de más de mil trescientos trillones de veces. Finalmente se dispone por otra parte de la pericial y del informe médico forense Don. Luis Pablo respecto a Flora , dicho informe fue elaborado a raíz de la exploración física llevada a cabo el día 21/10/12 en el Hospital Joan XXIII, la cual le refirió haber sido objeto de agresión sexual. El Dr. Luis Pablo apreció en Flora sintomatología de 'lloros', habiendo tenido dificultades en la entrevista por presentar la misma trastorno en el lenguaje e indicándole la misma que tenía una discapacidad. Flora le refirió haber sido objeto de penetración vaginal y bucal por miembro viril masculino en contra de su voluntad. En la exploración genital no se observó signo de violencia alguno. Tampoco a nivel paragenital y extragenital se observó signo de violencia. Se procedió a tomarle muestras de la zona vaginal y de la cavidad bucal, del liquido de lavado vaginal y analítica de orina y sangre.

Por todo lo anterior, la manifestación de la víctima resulta absolutamente creíble, y junto con lo declarado por los testigos, y lo que el propio acusado admite, son elementos bastantes para establecer el relato de hechos probados, entendiéndose que se ha enervado la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Del expresado delito de abuso sexual, artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Edemiro a tenor de los artículos 27 (LA LEY 3996/1995 ) y 28 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en la medida que ha realizado directa y personalmente la conducta que se describe en los hechos probados.

Los hechos, se califican como abuso sexual. La S.T.S. 10 mayo 2010 señala al respecto: ' Lo que caracteriza el abuso sexual en cualquiera de sus modalidades, es por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la 'agresión sexual' del artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , se domina o vence una voluntad contraria de la víctima; y, por otro lado, que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual. A partir de la concurrencia de las exigencias del tipo de abuso sexual , establecidas en el art. 181 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , que son siempre los tres elementos básicos de ausencia de violencia o intimidación, falta de consentimiento en cualquiera de las modalidades previstas, y realización de actos de naturaleza sexual'.

En este caso, no se ha descrito ninguna actuación objetivamente eficaz para amedrentar a la víctima distinta de la situación del aprovechamiento de su vulnerabilidad personal, pues el hecho de llevarla a su casa y que cerrase la puerta no es por sí sólo determinante de una intimidación, al venir previamente vencida la voluntad por la falta de oposición por parte de la víctima derivada de sus carencias intelectuales, que con un simple abrazo y una manifestación de amor se dejó llevar hasta el domicilio donde se perpetró la penetración vaginal, y sin que haya quedado acreditado que también se produjera una felación ante la negación de Flora en el acto del juicio de que ella hubiera chupado el pene del acusado. Flora desconocía el término felación, por lo que descartamos la apreciación del tipo agravado del artículo 181.3 del Código Penal porque no puede utilizarse la misma circunstancia para estimar que no concurre consentimiento y a la vez del tipo agravado sin infringir el principio del non bis in idem.

Por su parte, la Sala ha tenido en cuenta también la doctrina que nuestro Tribunal Supremo nos enseña en la sentencia de 18 de noviembre de 2008 -y en las en ella citadas- que ' No toda alteración mental es idónea para integrar el tipo penal del abuso sexual ; su esencia radica en el aprovechamiento de la falta de un verdadero consentimiento, que es el que emite quien, más allá de una mera aquiescencia o aceptación formal de la relación sexual, goza de la capacidad psicofísica de autodeterminarse en ese ámbito y esta en condiciones de ejercer dentro de él su libertad personal mediante un verdadero consentimiento válido ...'

En este caso, la Sala llega a la conclusión sobre la muy disminuida capacidad de autodeterminación sexual de Flora de ahí que se haya producido la concurrencia de la absoluta ausencia de consentimiento , es decir que se ha producido el delito de abuso sexual del art 181 2º que sanciona conductas de atentado a la libertad sexual sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, estimando la norma legal que las prácticas sexuales no son consentidas cuando se abusa del trastorno mental sufrido por la persona sobre la que se realizan. Es la incapacidad de consentir la que justifica la sanción penal, estimándose que en estos supuestos no se vence la voluntad en contrario mediante violencia o intimidación, sino que se aprovecha la situación de la víctima para obtener un consentimiento viciado, y por tanto inválido.

Es evidente que no toda relación sexual con persona que sufre una debilidad mental es constitutiva de delito, ya que la ley penal no puede impedir a estas personas ejercer su sexualidad conminando a su pareja en todo caso con pena de prisión. Es una materia en la que confluyen diversos derechos fundamentales y en la que la prudencia se impone. Por ello el Legislador, con buen criterio, no considera delictiva toda relación sexual con personas que sufren trastorno mental (entre las que la doctrina jurisprudencial ha incluido la debilidad mental), sino exclusivamente los supuestos de abuso. Y para valorar este abuso ha de tomarse en consideración la naturaleza de la relación entre ambos. En el presente supuesto consideramos que se ha producido esa falta de consentimiento.

Queremos recordar en este punto la declaración de Ruperto en el sentido de la vulnerabilidad de su hermana Flora y como el mismo razonaba que no sería normal en una persona que ha sufrido una agresión o abuso que después de dicha situación procediera a llevar a su casa al autor del hecho delictivo. Esta situación solo se puede dar con una persona que no está bien. Compartimos dicho razonamiento y ello evidencia la discapacidad de Flora y es por ello que consideramos que el abuso sexual se produjo dado que Flora sufre una debilidad mental siendo incapaz de dar el consentimiento para mantener una relación sexual con penetración vaginal, sin que la misma hubiera sido capaz ni tan siquiera de exigir una relación sexual con los debidos medios de seguridad, pues recordemos que el propio acusado relató no haber utilizado preservativo.

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se invocó por la defensa del acusado la eximente del artículo 20.1 del Código Penal , al padecer el acusado al tiempo de cometer la supuesta infracción penal un trastorno mental que le impedía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para el supuesto de desestimación de la eximente plantea la eximente incompleta del párrafo 1 del artículo 21 del Código Penal .

No se puede acoger ni la eximente completa ni la incompleta y ello es así dado que a la vista de los informes emitidos por los médicos forenses, el primero el emitido en fecha 28/11/12 en el cual Hermenegildo negó antecedentes patológicos psiquiátricos y tras la exploración practicada se llegó a la conclusión de que en su estado psicopatológico no existen alteraciones psicopatológicas de suficiente entidad que menoscaben sus funciones psíquicas superiores, por lo que no se detectaron alteraciones psíquicas que alteren su capacidad cognitiva, volitiva y/o intelectiva. Posteriormente se le realizó otro informe médico-forense en fecha 05/06/14 y del cual dieron cuenta en su pericial judicial los médicos forenses y en la cual se llega a la conclusión tras la exploración psiquiatrica que el explorado tiene antecedentes de padecer un cuadro psicótico de esquizofrenia paranoidea, encontrándose en tratamiento farmacológico y siguiendo un control evolutivo cada 3 meses por el servicio de psiquiatría. Consta que tuvo un único ingreso en febrero del 2.013. De la exploración forense no se han evidenciado alteraciones de la memoria, ni de la sensopercepción, ni cognitivas ni volitivas en el momento de la exploración, sin que se objetive la existencia de cuadro activo de características psicóticas. En relación a la fecha de los hechos el 20/10/12, el explorado recordó con claridad y detalle lo sucedido, procediendo a explicar la secuencia cronológica de forma estructurada y conexa. Recuerda el explorado no tan solo los hechos sucedidos, sino también las motivaciones que los ocasionaron. Se concluyó por los médicos forenses que hay una gran probabilidad que sus capacidades cognitivas y volitivas en el día de los hechos no estuvieran alteradas. Así pues no ha quedado acreditado que El Houssein Messaoudi en la fecha de los hechos sufriera un trastorno mental que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ni de forma completa ni incompleta.

Procedió por otra parte Hermenegildo a alegar la concurrencia de la atenuante 6ª del artículo 21 por dilación indebida en la tramitación del procedimiento, indicando que ya reconoció desde su declaración judicial el 24/11/12 haber mantenido relaciones sexuales consentidas con la Sra. Flora . En relación con dicha alegación debemos de manifestar que no procede a concretar cuando se ha producido esa dilación indebida en la tramitación de la causa, lo que comportaría de entrada el rechazo de la apreciación de la atenuante por ser quien alega quien debe de probar lo alegado. No obstante procediendo a realizar un análisis de las actuaciones se constata que los hechos acontecieron un 20/10/12, que se dictó auto de incoación y archivo de las diligencias el 22/10/12 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona ; en fecha 24/11/12 el Jdo. de Instrucción nº 1 de Tarragona incoo diligencias previas y se acordó la declaración de Hermenegildo . El mismo 24/11/12 se tomó declaración a Hermenegildo como imputado y se dictó auto de prisión provisional (si bien se indicó como fecha el 23/11/12). Por auto de 25/11/12 se dictó auto de inhibición a favor del Jdo. de Instrucción nº 2 de Tarragona. En fecha 26/11/12 se dictó por el Jdo. de Instrucción nº 2 de Tarragona auto de reapertura. El 28/11/12 se tomó declaración a Flora y también Don. Ruperto . Se procedió el mismo 28/11/12 a realizar un informe médico forense del Sr. Hermenegildo . Se tomó declaración al imputado en fecha 28/11/12. El 01/12/12 se dicta providencia al efecto de librar oficio al laboratorio de analítica para llevar a término una comparativa de muestras biológicas del imputado, con los vestigios de ropa entregados por la presunta victima (bragas) que llevaba el día de la agresión. El 28/11/12 se requirió de Fiscalía la remisión de la documentación referente a la solicitud de incapacidad de la denunciante Flora . Providencia de 13/12/12 recepcionando la documentación recibida de Fiscalía así como recibiendo oficio del Colegio de Abogados de Tarragona designando al Letrado Sr. Santiago Peña. El 19/12/12 se recepcionó informe de análisis toxicológico de la Sra. Flora . El 07/01/13 se recibió informe del Instituto Pere Mata. Mediante diligencia de ordenación de 06/02/13 se unió a las actuaciones el informe del Pere Mata y el análisis toxicológico y estar a la espera del dictamen biológico solicitado mediante resolución de 01/12/12. El 27/03/13 se recibió el dictamen NUM007 del Laboratorio Biológico. Por diligencia de ordenación de 08/05/13 se unió a las actuaciones el dictamen del Laboratorio y se registro como pieza de convicción el sobre con la ropa de la victima (bragas).El 25/09/13 se dictó auto transformando el procedimiento de Diligencias Previas en Sumario Ordinario. El 22/10/13 se dictó Auto de Procesamiento. En fecha 10/12/13 se práctico la indagatoria de Hermenegildo . El 12/12/13 por la representación de Hermenegildo se aportó documentación sobre el grado de discapacidad del mismo. Por diligencia de ordenación de 19/12/13 se unió a la causa la documentación aportada de Hermenegildo . El 08/01/14 se requirió a Hermenegildo a través de su letrado al efecto de que procediera a designar Procurador. Por diligencia de ordenación de fecha 22/01/14 y no habiéndose designado Procurador se ordenó librar oficio al Colegio de Procuradores para la designa profesional. El 24/01/14 se procedió por el Colegio de Procuradores a la designa de Procurador. En fecha 30/01/14 se dictó por el Juzgado de Instrucción auto de conclusión de Sumario con procesamiento. El 13/02/14 se notificó y emplazó a Flora para su comparecencia ante la Audiencia Provincial. El 11/02/14 se notificó al Ministerio Fiscal el auto de conclusión del Sumario. Mediante diligencia de fecha 13/02/14 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial. En la Audiencia Provincial se había incoado el oportuno Rollo en fecha 09/10/13. En fecha 24/02/14 mediante diligencia de ordenación se turnó la ponencia de la causa a este Magistrado y se dio traslado de la causa al Ministerio Fiscal para instrucción. El 28/02/14 el Ministerio Fiscal se mostró conforme con el Auto declarando concluso el Sumario. El 28/02/14 se dio traslado a la defensa de Hermenegildo para evacuar el tramite de instrucción, dándose por instruido en fecha 10/03/14. El 12/03/14 si dictó Auto por esta Audiencia Provincial confirmando el auto de terminación del Sumario y acordar la apertura del juicio oral. El 08/04/14 el Ministerio Fiscal formulo su escrito de conclusiones provisionales. Mediante diligencia de ordenación de fecha 08/04/14 se dio traslado de las actuaciones a la representación de Hermenegildo al efecto de que califique los hechos. El 22/04/14 el acusado presentó su escrito de conclusiones provisionales, solicitando como pericial anticipada un informe médico forense en los términos que allí se recogen. Se dictó auto en fecha 05/05/14 declarando pertinente los medios de prueba propuestos por las partes. Se remitió a la clínica médico forense el 16/05/14 requerimiento para la práctica de la prueba anticipada al acusado. Mediante diligencia de ordenación de fecha 21/05/14 se procedió a citar al acusado Hermenegildo para su comparecencia en la clínica médico forense el día 04/06/14. En fecha 05/06/14 se realizó el informe médico forense de Hermenegildo . El 17/06/14 mediante diligencia de ordenación se señalaron las sesiones del acto del juicio para el día 09/10/14, fecha en la cual tuvo lugar el acto del juicio.

Es evidente que no se ha producido ninguna dilación extraordinaria ni indebida en la tramitación del procedimiento por lo que tiene que desestimarse la atenuante alegada.

Por consiguiente, en orden a la individualización de la pena, como ordena el art. 72 del CP (LA LEY 3996/1995) , procederá condenar al acusado como autor responsable de: Un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , consumado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Las circunstancias en las cuales se ha producido el ilícito, ya han sido valoradas en cuanto el mismo se ha cometido sobre una persona con un trastorno mental que ha impedido el presunto consentimiento alegado por el acusado, extremo este que ha supuesto la aplicación del 181.2 y como quiera que hubo acceso carnal por vía vaginal la pena va de 4 a 10 años la cual se impone en su grado mínimo pues a pesar de la gravedad de los hechos no se han apreciado otro tipo de circunstancias que tengan que comportar una pena en un grado superior al mínimo establecido legalmente para estos supuestos.

Así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 y 48 del Código Penal procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a Flora , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier vía durante un período de 10 años.

CUARTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995) - la obligación del acusado de indemnizar el daño moral, tal como solicita el Ministerio Fiscal y en la cuantía pedida de 10.000 euros, por cuanto resulta prudente y adecuada a las circunstancias concurrentes y que vienen descritas a lo largo de la presente resolución.

En este sentido la STS de fecha 2 de diciembre de 1994, nº 2101/1994 , señala que, siendo los daños morales ' consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada '. Y en la misma línea declara la STS de fecha 29 de enero de 2005, nº 105/2005 , que ' no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones '.

Pues bien, que el padecimiento por parte de una víctima de un abuso sexual indefectiblemente le causa un daño moral es algo que se estima indiscutible hasta el punto de que tan solo se admitiría como razonable la discusión sobre la cuantía de la indemnización a satisfacer, pero no sobre el derecho a percibir una indemnización por tal concepto.

Y sobre este punto se estima razonable la cantidad de 10.000 € (diez mil euros ) solicitada por el ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la edad y circunstancias de la víctima.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Hermenegildo como autor penalmente responsable de :

Un delito de abusos sexuales del art. 181.1, 2 y 4, consumado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al acusado Hermenegildo a la prohibición de aproximación a Flora , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier vía durante un período de 10 años.

Igualmente se le condena a que abone a Flora en concepto de indemnización la cantidad de 10.000 €, con más sus intereses legales.

Se condena igualmente al acusado al pago de las costas del juicio.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese, si procede, del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la responsabilidad civil declarada.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme lo establecido en el artículo 248 (LA LEY 1694/1985 )- 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE Casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Conforme al artículo 789 (LA LEY 1/1882 )- 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-