Sentencia Penal Nº 406/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6690/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 6690/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SEVILLA

DILIGENCIAS URGENTES Nº 164/2014

S E N T E N C I A NÚM.406 / 2015

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente.

MAGISTRADOS:

PILAR LLORENTE VARA

ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En la ciudad de Sevilla a veintinueve de julio de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Sacramento . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 27 de marzo de 2015 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, '...Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Sacramento como autora penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 y 240, en relación con el art. 74 todos ellos del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto legal , a la pena de DOS AÑOS y SIETE MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil se condena a la Sra. Sacramento a indemnizar a Begoña en la cantidad de NOVENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (93,32 euros) y a Elisabeth en la de CIENTO SESENTA Y TRES EUROS CON TRES CENTIMOS (163,03 euros). Dichas cantidades devengarán el interés previsto por el art. 576 de la LEC ....'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Sacramento y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,

'... Unico. - Sobre las 05:30 h del día 12 de noviembre de 2014, la acusada Sacramento , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 27 de octubre de 2014 por un delito de robo con fuerza con el propósito de procurarse un ilícito beneficio, se dirigió al vehículo Nissam matrícula .... YYH , propiedad de Begoña , que lo tenía estacionado en la calle Energía de Sevilla y tras fracturar el cristal de la puerta delantera derecha se apoderó de la sillita portabebe que aquella tenía en el interior del vehículo. Esta silla fue finalmente recuperada.

Seguidamente, aprovechando idéntica ocasión en la misma calle, se dirigió al vehículo Volkswagen matrícula .... SSD , propiedad de Elisabeth al que, tras fracturar la ventanilla delantera izquierda, se introdujo en el mismo, siendo detenida una dotación de la Policía Nacional en el momento en el que lo registraba para apoderarse de los objetos de valor que pudiere hallar en el mismo. Al vehículo se le causaron daños valorados en la cantidad de 273,12 euros.

Fundamentos

PRIMERO- Se cuestiona por la recurrente Sacramento la condena dictada por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas alegando error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, interesando, con carácter subsidiario, sea condenada por un delito de robo en grado de tentativa, siendo de aplicación la atenuante muy cualificada del artículo 21 2. del Código Penal .

Es preciso analizar si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la participación del recurrente en el hecho que se le imputa.

El Juzgador a quo para formar su convicción ha podido tener en cuenta las manifestaciones de la recurrente y las declaraciones de los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que procedieron a su detención, así como lo referido por las titulares de los vehículos que resultaron con daños, y la documental.

SEGUNDO- La inmensa mayoría de los delitos procuran cometerse por sus autores buscando la impunidad, subrepticia, secretamente, por lo que no existe, la mayoría de las veces, prueba directa del delito cometido. Por esta realidad no discutida, desde los inicios de la jurisdicción penal se admitió como valida la prueba de ' indicios', así denominada frente a la llamada prueba directa en la que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo o inmediato del medio de prueba utilizado.

El Tribunal Constitucional ha admitido esta última con eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido ya en la STC 174/85, de 17 de diciembre se declaraba que ,..la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum', que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda, la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda que la indiciaria. Pero es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social...'. Por ello tiene declarado que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, siendo esta toda la que aunque sea de forma indiciaría atribuya al acusado la autoría del hecho. En este supuesto, a partir de unos hechos indiscutiblemente ciertos y a través de un razonable proceso deductivo se llega a estimar como probados otros hechos, no directamente conocidos, en los que se basa el veredicto de culpabilidad.

TERCERO.- En el acto del plenario comparecieron los Funcionarios del Cuerpo Nacional refiriendo que vieron a una persona conocida por ellos, por tener varios antecedentes policiales, al lado de un vehículo que tenía un ventanilla fracturada, que al verlos se dio a la fuga, y como al aproximarse también pudieron observar junto a la puerta del conductor del vehiculo una sillita de transporte de un menor, y en su interior, en la parte de atrás, a la recurrente, a la que intervinieron un destornillador. Asimismo refirieron como en la acera de enfrente se encontraba otro vehículo, también con una ventanilla fracturada, del que según la manifestación de su titular, que asimismo compareció en el acto del plenario, había sido sustraída la sillita recuperada al lado del vehículo en el que fue detenida la recurrente.

Partiendo de estas manifestaciones, y la documental relativa a los daños causados en los vehículos, el Magistrado de instancia ha llegado a la conclusión de la implicación de la recurrente en la fractura de los cristales de las ventanillas de los dos vehículos, y la sustracción de uno de ellos de la sillita de un menor, y de lo actuado, sin haberse practicado prueba en esta alzada, no podemos considerar injustificada la valoración efectuada, compartiendo los razonamientos en virtud de los cuales ha llegado a esa convicción.

Desde luego no resulta creíble la versión ofrecida en su descargo por la recurrente de que tan sólo se introdujo en el interior del vehículo para dormir, pues no es razonable que lo hiciera en un vehículo con la ventanilla fracturada justo después de ver como salía del mismo otra persona. Lo cierto es que fue sorprendida en el vehículo como buscando en su interior, como ha puesto de manifiesto uno de los Funcionarios, y que la otra persona que estaba al lado de los dos vehículos, y por tanto junto a ella, se dio a la fuga al observar las presencia de los Funcionarios, siendo significativo que junto al vehículo en el que se encontraba estuviera la sillita sustraída del otro vehículo, del que no ha faltado ningún otro efecto, que, con la ventanilla también fracturada, se encontraba justo al lado, en la acera de enfrente, y que le fuera intervenido un destornillador de pala con el que es posible fracturar los cristales.

Son hechos acreditados que permiten inferir su responsabilidad en los hechos denunciados, por lo que procede desestimar el motivo alegado.

CUARTO- Cuestión distinta es el grado de ejecución de las conductas imputadas que también ha sido cuestionado por la recurrente.

Como se refiere en la STS 1217/1997, de 10 de octubre , aunque el sentir jurisprudencial es ,... proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella...', también es ,... doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido 'in fraganti' o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1.981 , 10 de mayo , 10 de octubre y 14 de noviembre de 1.983 , 30 de abril , 13 de junio y 4 de julio de 1.985 , 4 de junio y 29 de noviembre de 1.986 , 31 de marzo de 1.987 y 3 de febrero de 1.988 ...'.

Pues bien, en los hechos enjuiciados nos encontramos ante uno de estos supuestos limites, en cuanto si bien pudiera pensarse que se ha producido una potencial disponibilidad de la sillita de transporte sustraída de unos de los vehículos que fue recuperada al lado del otro vehículo, lo cierto es que por la situación en la que, según las manifestaciones de los Funcionarios de Policía, se encontraban los vehículos, ,... una calle de un solo carril y uno frente al otro...', ,... estaban pegados...', y las consecuencias derivadas de la intervención de estos, provocando la fuga de la otra persona sin que lograra llevarse algún efecto, y la detención de la recurrente recuperándose todos los sustraídos, hay que entender que, en palabras de la sentencia antes mencionada, ,... la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada...'.

Debe de tenerse en cuenta que uno de los argumentos en los que se fundamenta la imputación a la recurrente de la fractura del cristal de uno de los vehículos y la sustracción de la sillita, además, entre otros, de encontrarse esta al lado del vehículo en el que fue detenida, ha sido también el de la proximidad en que estos se encontraba, uno frente al otro, lo que permite también considerar que se ha producido un sucesivo pero común propósito delictivo que, aunque en un grado muy avanzado, se ha visto frustrado por la intervención de la Policía recuperandose el único efecto sustraído.

QUINTO- En cuanto a la solicitud deducida por la recurrente de la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21 2 del Código Penal sobre la base de sus simples manifestaciones, para resolver la cuestión planteada debe de tenerse en cuenta que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales, y que lo decisivo en la valoración jurídica de la posible afectación por la ingesta de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es el efecto que las mismas produzcan sobre las facultades intelectuales y volitivas del acusado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.

Teniendo en cuenta que es en el escrito de impugnación cuando por primera vez se plantea la apreciación de la atenuante antes mencionada, al elevarse a definitivas en el plenario las conclusiones provisionales en las que nada se solicitó (Folio 70), sin que se haya practicado ninguna prueba relativa a la misma, el motivo alegado debe de ser desestimado.

SEXTO.- La estimación de que las conductas enjuiciadas lo han sido en grado de tentativa incide en la pena que debe de ser impuesta, cuya extensión vendrá determinada, además de por la continuidad delictiva y la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, por su avanzado estado de ejecución, estimándose adecuada, bajado un solo grado, la de once meses y veintinueve días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando los demás pronunciamientos respecto a la responsabilidad civil.

SEPTIMO- Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Sacramento contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2015 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla en el sentido que la pena que se impone es la de ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, confirmando todos los demás pronunciamientos, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.