Sentencia Penal Nº 406/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 127/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM.127/2017 - R
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 48/2017
JUZGADO PENAL NÚM. 2 DE ARENYS DE MAR
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dº JOSE MARIA ASSALIT VIVES
Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
En la Ciudad de Barcelona, a 29 de mayo de 2017.
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo
de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada,
contra el acusado DON Luis Antonio ; en situación de prisión provisional desde el 21 de julio de 2016, que
pende ante esta Sección, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON LUIS PONS
RIBOT en nombre y representación del acusado DON Luis Antonio contra la sentencia dictada en este
procedimiento el día 21 de marzo de 2017.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal que su escrito de fecha 6 de abril de 2017 interesa la desestimación
del recurso y las confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO: CONDENO a Luis Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 , 238 y 241 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a Luis Antonio pago en concepto de responsabilidad civil a Bernardino , la cantidad de 272,25 euros por los desperfectos causados, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales.

Se mantiene la medida de prisión provisional acordada respecto a Luis Antonio en Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de este partido judicial de fecha 21 de julio de 2016 , ratificada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 7, de este partido judicial, en fecha 28 de julio de 2016...'

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO .- El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 16 de mayo de 2017 y en fecha 23 de mayo de 2017 se dicto providencia acordando la resolución del recurso, para el 29 de mayo de 2017.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice: Luis Antonio con número de NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, de nacionalidad marroquí, y con residencia legal en España, con animo de obtener un indebido beneficio patrimonial, y en ejecución de un plan preconcebido, cometió los siguientes hechos: En fecha no determinada pero en todo caso desde el 3 de julio de 2016 hasta el 8 de julio de 2016, se dirigió al domicilio situado en el Passatge DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de Arenys de mar que constituye la segunda residencia del Sr Luciano y de su familia y quebró una de las ventanas de vidrio de la puerta del garaje accediendo al interior del mismo y apoderándose de los siguientes objetos: 500€ en metálico, reloj MERCEDES CRONOGRAFO, reloj señora PIERRE BALMANY, diversas joyas, anillo diamantes, anillo oro y pulsera oro, anillo oro y circonitas, pendientes de oro, otras joyas de oro, plata y bisutería, televisor 32' LG, consola videojuegos WII, XBOX, PS4, cámara GO PRO, mono de piel completo de motorista y casco, gafas de sol, equipo de música, ordenador portátil FUJITSU, sintonizador TDT marca AXIL, sintonizador y codificador señal parabólica IRS, dos reproductores multimedia ultra HD y varias botellas de licor.

Asimismo ocasionó una serie de desperfectos consistentes en rotura de vidrio de la ventana del comedor y persiana, mueble del comedor con rascadas, cortina rota, mueble negro con golpes y diversos cables arrancados, así como en los productos alimenticios de la nevera.

Los objetos sustraídos y no recuperados han sido tasados en la cantidad de 6.630 euros, y los daños ocasionados ascienden a 1.185 euros, y los productos alimenticios dañados a 320 euros, por los que el Sr.

Luciano ha sido indemnizado.

En fecha no determinada, pero en todo caso entre las 13,30 horas del día 9 de julio de 2016 y las 16 horas del día 12 de julio de 2016, se dirigió al domicilio situado en la CALLE000 nº NUM002 de Arenys de Mar que constituye la segunda residencia del Sr Bernardino , saltó el muro perimetral de mas de un metro y medio de altura y quebró el vidrio de la puerta del garaje y también el de una ventana del domicilio sin llegar a apoderarse nada de su interior, causando daños a los vidrios de la vivienda que ascienden a 272,25 euros, por los que se reclama.

Por último en fecha 13 de julio de 2016, sobre las 14,10 horas se dirigió al domicilio situado en la CALLE001 NUM001 de la localidad de Arenys de Mar que constituye la morada del Sr Anselmo , quebró la ventana del comedor, así como la persiana del mismo, entró en su interior y se apoderó de los siguientes objetos: robot cocina THERMOMIX T5, emisor radio control para aviones SPECTRUM DX9, gafas graduadas, dos portátiles NP, emisora de radioaficionado marca 1C7400, joyas de su mujer, todo ello tasado en la cantidad de 2480 euros, y los daños en la cantidad de 401,72 euros. El perjudicado no reclama al haber sido indemnizado por su compañía aseguradora.

Luis Antonio se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de este Partido Judicial de fecha 21 de julio de 2016 , ratificado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 7 de este Partido Judicial, en fecha 28 de julio del mismo año.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Luis Antonio interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que lo absuelva del delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237 , 238.1 , 241 y 74 del CP por el que ha sido condenado en la primera instancia.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos: Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española e Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 237 , 238.1 , 241 , y 74 del CP .

Alega: Que no ha quedado probado los hechos que se imputan al acusado, que existen versiones contradictorias.

Que la autoría de este acusado en los hechos presenta dudas, que aconseja el dictado de una sentencia absolutoria para el mismo. No existe prueba directa ni indirecta que demuestre la participación en los tres robos con fuerza enjuiciados ( dos en viviendas utilizadas como segunda residencia y otro en vivienda utilizada como primera residencia. Considera que en la vivienda de la CALLE000 de Arenys de Mar, la vivienda no tiene conexión interior con el garaje por lo que no cabría la calificación agravada de casa habitada.

Que dada la escasa entidad de lo sustraído, y dado que las victimas no reclaman nada considera que la pena impuesta de cuatro años es excesiva El acusado reside en Arenys de Mar desde hace mas de 17 años con su familia, hermana y madre en el mismo domicilio y que hasta los hechos por los que ha sido detenido no ha tenido ni siquiera una detención.



SEGUNDO.- El recurso se desestima.

STS 8.5.2008

SEGUNDO : El motivo primero del recurso, con sede procesal en el no 1 del arti#culo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula por 'aplicacio#n indebida del pa#rrafo segundo del arti#culo 506 del Co#digo Penal, subtipo agravado recogido en dicho pa#rrafo, dada la interpretacio#n actual que doctrinalmente se ofrece al concepto de casa habitada, en el sentido de que efectivamente debe encontrarse aque#lla ocupada, sensu contrario a lo determinado en el art. 508 del C.P . cuando dice 'aunque se encontraren accidentalmente ausentes de ella'.

Alega el recurrente que el fundamento de la agravacio#n del subtipo cuestionado 'viene centrado en el riesgo que pueda derivarse para las personas que puedan encontrarse en el interior de una vivienda cuando se cometa el robo y ese seri#a el u#nico supuesto en que la agravacio#n podri#a aplicarse'. Se refiere luego al debate doctrinal sobre la materia y dice que 'en el caso en que los moradores se encuentren accidentalmente ausentes, la apreciacio#n de la agravante podría entenderse como proteccio#n a la intimidad domiciliaria, pero si precisamente en evitación de tal encuentro el autor busca intencionalmente que la morada se halle deshabitada, tal circunstancia, entendida en beneficio del reo, impediri#a considerar la agravacio#n, y en el presente caso nos encontramos en el supuesto de segunda residencia fuera de la e#poca de vacaciones ..'.

El art. 506.2a del Código Penal de 1973 , cuya infracción se denuncia, considera como figura agravada del delito de robo con fuerza en las cosas 'cuando el delito se verifique en casa habitada o alguna de sus dependencias', precisando el art. 508 de dicho Código que 'se considera casa habitada todo albergue que constituyere la morada de una o ma#s personas, aunque se encontraren accidentalmente ausentes de ella cuando el robo tuviere lugar'.

La razón de la agravación penolo#gica establecida en el precepto cuya aplicacio#n se impugna no es otra que el posible riesgo del hecho para las personas, y de otra, la gravedad de la lesio#n de la intimidad.

A este respecto, tiene declarado esta Sala que la ratio essendi de esta agravacio#n lo constituye tanto la motivacio#n principal de evitar el encuentro con personas, como la complementaria de la santidad del hogar -complejo de robo y allanamiento- (v. ss. de 25 de marzo de 1968, 22 de febrero de 1972, y 8 de febrero de 1975, entre otras).

En diversas sentencias se ha dicho por este Tribunal que 'la ratio essendi de la agravacio#n consiste no so#lo en la peligrosidad del robo en casa habitada ajena (incluso cuando el delincuente se haya cerciorado de la ausencia de los moradores), sino tambie#n en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad merecedor de proteccio#n añadida' (v. ss. de 5 de julio de 1988 , 9 de octubre de 1989 , 15 de marzo de 1991 y 19 de julio de 1993, entre otras) ; an ~adie#ndose que 'cuando el robo se comete en un piso, vivienda o domicilio, o cualquier otra denominacio#n que signifique el albergue que constituye la morada de una o ma#s personas, aunque se encuentren ausentes, el robo ha de subsumirse en el subtipo agravado del art. 506.2 del Co#digo Penal' ( sa de 21 de diciembre de 1988) ; habie#ndose afirmado, frente a la alegacio#n de tratarse de chale#s o de domicilios turi#sticos, que el concepto de casa habitada viene concretado en el art. 508 del Co#digo Penal, que 'por e#l se resuelve la duda que surgiri#a cuando un propietario tiene varias viviendas que utiliza temporalmente, o cuando los ocupantes se encuentran accidentalmente ausentes', pues 'el concepto se objetiviza prescindiendo del conocimiento de la sospecha que tenga el reo de que la casa no esta# habitada en aquel momento' (v. ss. de 6 de febrero de 1985, 6 de octubre de1987 y 4 de marzo de 1992, entre otras).

Segu#n se dice en la sentencia de 1 de marzo de 1990 , se incluye en el concepto de 'casa habitada' la llamada 'segunda vivienda', si esta# habitada ; ponie#ndose tambie#n de relieve que es irrelevante el que los sujetos se cercioraran previamente de la ausencia de los habitantes, porque por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitacio#n de sus moradores, aunque tan so#lo lo sea en 'fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de manera permanente', ya que cualquier persona puede tener ma#s de una morada, siempre que sirvan de habitacio#n con posibilidad, por tanto, de 'presentarse en cualquier momento el morador ausente (v. ss. de 28 de septiembre de 1987 y 14 de julio de 1989 , entre otras).

La aplicacio#n de la anterior doctrina al presente caso pone de relieve, de modo patente, al margen de las consideraciones que pudieran hacerse en relacio#n con la circunstancia de haberse dictado la sentencia recurrida 'por la conformidad prestada a la calificacio#n del Ministerio Fiscal' (v. FJ 1o), la falta de fundamento del motivo examinado. El hecho probado dice que los acusados llevaron a cabo la comisio#n de los hechos delictivos que alli# se relatan en sendas viviendas (v. art. 884.3o LECrim .), para nada se habla de pisos o casas deshabitados.

Por todo lo dicho, procede la desestimacio#n de este primer motivo.

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TERCERO : El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia igualmente infraccio#n de ley - dados los hechos que se declaran probados- 'por aplicacio#n indebida de los arti#culos 500, 504.2, 505 y 506.2 del Co#digo Penal y subsiguiente inaplicacio#n del nuevo o nuevos preceptos penales surgidos en la redaccio#n del nuevo texto punitivo, Ley Orga#nica 10/1995, de 23 de noviembre, arti#culos 237, 238, 240 y 74'.

Se refiere el recurrente a la Disposicio#n Transitoria 1a de la L.O. 10/1995, en relacio#n con la aplicacio#n retroactiva de la ley ma#s favorable, y dice que 'la redaccio#n del precepto inserto en el arti#culo 240 establece para el culpable de robo con fuerza en las cosas la pena de prisio#n de uno a tres años, salvo para los casos agravados, si bien al hilo de la argumentacio#n sostenida en el anterior motivo de este recurso, la apreciacio#n y aplicacio#n subsiguiente del subtipo contenido en el art. 241.2 resulta indebida por los razonamientos expuestos, aunque aun siendo de aplicacio#n, a los efectos penolo#gicos, la pena a imponer seria notablemente inferior a la impuesta por el tribunal 'a quo' en la resolución que nos ocupa y que el nuevo Co#digo Penal reduce, así# como las circunstancias que agravan el delito de robo con fuerza que resume, a través de otros criterios de apreciacio#n la circunstancia numerada segunda en el Co#digo derogado.

Aunque la sentencia no lo declara expresamente, es evidente, por desprenderse asi# de las actuaciones practicadas que la casa o casas objeto de robo estaban deshabitadas, y no constitui#an domicilio habitual de los perjudicados, ..'.

Dado que en el nuevo Co#digo Penal se sigue considerando figura agravada el robo con fuerza en las cosas ( art. 240), el cometido en 'casa habitada ' ( art. 241.1), mantenie#ndose el concepto legal de 'casa habitada' del Co#digo derogado ( art. 242.2), la u #nica posibilidad de considerar infringida la normativa del nuevo Co#digo seri#a que en el mismo se impusieran penas menores para el hecho enjuiciado que las establecidas en el Co#digo de 1973. Y, a este respecto, hay que poner de manifiesto : a) que el art. 240 castiga el robo con fuerza en las cosas con la pena de 'prisio#n de uno a tres años', determinando el arti#culo siguiente (art. 241.1) que, en los supuestos que regula, la pena será# de 'prisión de dos a cinco anos' ; b) que, como quiera que en el presente caso se ha apreciado la comisión de un delito de robo 'continuado', según establece el art. 74 del nuevo Código, procede imponer 'la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá# en su mitad superior' (en el caso de autos de 3 anos y 6 meses a cinco anos); y, c) que 'para la determinación de cual sea la ley más favorable se tendrá# en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código', y que 'en las penas privativas de libertad no se considerara# más favorable .. (el nuevo Código) .. cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código' (v. DD. TT.

2a y 5a de la LO 10/1995).

A la vista de que, según lo anteriormente dicho, la pena impuesta en la sentencia recurrida (cuatro anos y un día de prisión menor) podría ser impuesta igualmente al acusado aplicando el nuevo Código Penal (dado que cabria sancionar el hecho enjuiciado -conforme al nuevo texto legal (arts. 240 , 241.1 y 2 y 74 )- con una pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años, y teniendo en cuenta adema#s que, desde la fecha de entrada en vigor del nuevo Co#digo Penal no cabe la redencio#n de penas por el trabajo ( D. T. 2a LO 10/1995 ), es incuestionable la procedencia de desestimar este motivo.

En el supuesto en las tres viviendas violentadas han sido halladas las huellas del acusado en los lugares de acceso a su interior y por la parte interior.

El acusado no ha dado explicación de las presencia de sus huellas en estas viviendas.

El haber trabajado en el Ayuntamiento en un camión de recogida de basuras no explica la situación de las huellas del acusado reveladas en las viviendas violentadas en la persiana por su parte interna y en las ventana del garage tambien en su parte interior. Presencia de huellas del acusado en los lugares de acceso violento a dos de las tres viviendas, hechos acreditados por las periciales lofoscopicas practicadas y ratificadas en el juicio y por las testificales de los agentes en el juicio que recogieron las mismas para su posterior pericial que describen en el lugar en que estaban asentadas, lo que es prueba suficiente para acreditar la presencia del acusado en las tres viviendas y la entrada con empleo de fuerza y escalo y sustracción de objetos en dos de ellas y el desistimiento no voluntario de su entrada en la segunda vivienda al estar blindados los cristales de la vidriera de la puerta de entrada de la vivienda del domicilio del Paseo Colom, [según resulta de la testifical en el juicio de Bernardino ] al no haber hipótesis alternativa a la presencia del acusado en los tres domicilios y darse la coincidencia que en dos de ellos se sustrajeron múltiples objetos y en el otro al resultar dificultosa la entrada del autor en el interior de la vivienda por hallarse los cristales de la misma blindados, por lo que el acusado tras dejar impresas sus huellas en este punto de acceso desistió de su acción por lo que el delito debe ser calificado en grado de tentativa.

Atendida la jurisprudencia del Tribunal Supremo se estima correcta la aplicación del tipo agravado del art. 241 en los tres supuestos aunque en dos de ellas se trate de segunda residencia y producirse la entrada en la vivienda en época claramente estival en la que se habitan las mismas al afirmar la sentencia del tribunal Supremo transcrita: Segu#n se dice en la sentencia de 1 de marzo de 1990 , se incluye en el concepto de 'casa habitada' la llamada 'segunda vivienda', si esta# habitada ; poniéndose también de relieve que es irrelevante el que los sujetos se cercioraran previamente de la ausencia de los habitantes, porque por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitación de sus moradores, aunque tan solo lo sea en 'fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de manera permanente', ya que cualquier persona puede tener más de una morada, siempre que sirvan de habitación con posibilidad, por tanto, de 'presentarse en cualquier momento el morador ausente (v. ss. de 28 de septiembre de 1987 y 14 de julio de 1989 , entre otras).

La pena impuesta en la sentencia es ajustada a derecho, se ha aplicado la figura del delito continuado en el precepto aplicado del artículo 241.1 del CP [ castigado con pena de prisión de tres a cinco años] por lo que la pena mínima es la de tres años y seis meses y un día de prisión, aunque se trataran solo de dos delitos y la Sentencia considera proporcional imponer al acusado una pena de cuatro años de prisión atendiendo a que en supuesto enjuiciado se trata de tres hechos y a que los efectos sustraídos en dos de ellos son de números y costosos, criterio que acepta y mantiene la Sala en su resolución revisora.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por Luis Antonio Confirmamos íntegramente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 48/2007 seguido en el Juzgado Penal nº2 de Arenys de Mar.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.