Sentencia Penal Nº 407/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 407/05

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADA:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

MAGISTRADA:Dª. Mercedes Matarredona Rico.

En la Ciudad de Elche, a dos de junio de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 261 de dos mil cuatro, de fecha veintiséis de mayo de dos mil cuatro, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, en Procedimiento Abreviado por robo con intimidación en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas y hurto de uso de vehículos a motor, habiendo actuado como parte apelante don Lorenzo , representado por el Procurador de los Tribunales, Sra. Montenegro Sánchez, y defendida por el Letrado, Sr. Peral Gómez; y don Gerardo , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Díaz Saura, y defendido por el Letrado, Sr. Martínez Camacho, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Se declara probado que los acusados Gerardo y Lorenzo, mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables en esta causa y el segundo sin antecedentes penales, tras ponerse de acuerdo en obtener un beneficio económico a costa de D. Ernesto obligándole a la entrega de 5.000.000 de pesetas, se repartieron entre sí dos armas que poseía Gerardo, que se asignó una pistola semiautomática cargada al menos con una cartucho, mientras que a Lorenzo le proporcionó un machete de 31 centímetros se longitud de los que 18 eran de hoja. En ejecución de este plan , sobre las 9 horas del día 14 de febrero de 2.002, se dirigieron desde Santa Pola en el vehículo propiedad de la esposa de Gerardo, un Ford Focus matrícula U-....-BJ , al domicilio del citado, sito en la Partida de DIRECCION000, Polígono NUM000, parcela núm. NUM001, en el término municipal de Elche. Una vez lo encontraron le exigieron mediante la exhibición de las armas que les entregara los 5.000.000 pesetas. Al negarse a ello el morador , Gerardo le apuntó con una pistola a la cabeza manifestando que la daba igual pegarle un tiro y matarlo, para sujetarla fuertemente una mano sobre la mesa mientras el acusado Lorenzo decía que le cortaría un dedo para "ablandarlo" y que así les daría el dinero.

Para salir de esta situación, el Sr. Ernesto les propuso ir a conseguir dinero al exterior, quedándose Lorenzo en el chalet mientras Gerardo salió en el vehículo del Sr. Ernesto, marca Mercedes cuyo valor supera con creces los 300 euros, obligándole a conducirlo mientras le apuntaba con la pistola , llegando a Elche donde Gerardo dirigió la búsqueda ordenando al conductor que fuera a distintos lugares, hasta que, transcurrida una media hora , en las proximidades de una gasolinera y aprovechando la cercanía de una dotación policial, el Sr. Ernesto hizo una maniobra súbita para acceder a la gasolinera, lo que Gerardo trató de impedir forcejeando con él y propinándole golpes, sin que pudiera evitar que el Sr. Ernesto lograra salir del coche y refugiarse en la tienda del establecimiento, ante lo cual Gerardo se colocó apresuradamente al volante y salió huyendo, abandonando el vehículo en el chalet del Sr. Ernesto, donde recogió al otro acusado, regresando ambos a Santa Pola.

El acusado Lorenzo padece psicosis maniaco-depresiva y en leve retraso mental que no le impidieron conocer la situación en al que encontraba y actuar en ella en condiciones de normalidad".

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1º Se condena al acusado Gerardo como autor penalmente responsable de un delito con violencia e intimidación en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de tenencia ilícita de armas , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y cinco meses de prisión en inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2º Se condena al acusado Lorenzo como autor penalmente responsable de un delito con violencia e intimidación en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y cinco meses de prisión en inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3º Se condena al acusado Gerardo como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de tres años de prisión en inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 4 º Se condena al acusado Gerardo como autor penalmente responsable de un delito de hurto de uso de vehículos a motor, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de multa con una cuota diaira de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia. 5º Se condena al acusado Gerardo al pago de dos tercios de las costas procesales. 6º Se condena al acusado Lorenzo al pago de un tercio de las costas procesales.

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación legal de don Gerardo y por la representación legal de Lorenzo, sendos recursos de apelación. Lorenzo

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes , solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día veintidós de marzo de dos mil cinco .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes, salvo el plazo para dictar sentencia debido al gran volumen de trabajo que pesa sobre la sección.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dña. Mercedes Matarredona Rico.

SEXTO.- No se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , que queda redactado de la siguiente forma: " Se declara probado que los acusados Gerardo y Lorenzo, mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables en esta causa y el segundo sin antecedentes penales, tras ponerse de acuerdo en obtener un beneficio económico a costa de D. Ernesto obligándole a la entrega de 5.000.000 de pesetas, se repartieron entre sí dos armas que poseía Gerardo, que se asignó una pistola cuyas características no constan, mientras que a Lorenzo le proporcionó un machete de 31 centímetros se longitud de los que 18 eran de hoja. En ejecución de este plan, sobre las 9 horas del día 14 de febrero de 2.002, se dirigieron desde Santa Pola en el vehículo propiedad de la esposa de Gerardo , un Ford Focus matrícula U-....-BJ, al domicilio del citado, sito en la Partida de DIRECCION000 , Polígono NUM000, parcela núm. NUM001, en el término municipal de Elche. Una vez lo encontraron le exigieron mediante la exhibición de las armas que les entregara los 5.000.000 pesetas. Al negarse a ello el morador, Gerardo le apuntó con la pistola a la cabeza manifestando que la daba igual pegarle un tiro y matarlo, sujetándole fuertemente una mano sobre la mesa mientras el acusado Lorenzo decía que le cortaría un dedo para "ablandarlo" y que así les daría el dinero.

Para salir de esta situación, el Sr. Ernesto les propuso ir a conseguir dinero al exterior, quedándose Lorenzo en el chalet mientras Gerardo salió en el vehículo del Sr. Ernesto, marca Mercedes cuyo valor supera con creces los 300 euros, obligándole a conducirlo mientras le apuntaba con el arma , llegando a Elche donde Gerardo dirigió la búsqueda ordenando al conductor que fuera a distintos lugares, hasta que, transcurrida una media hora, en las proximidades de una gasolinera y aprovechando la cercanía de una dotación policial, el Sr. Ernesto hizo una maniobra súbita para acceder a la gasolinera, lo que Gerardo trató de impedir forcejeando con él y propinándole golpes, sin que pudiera evitar que el Sr. Ernesto lograra salir del coche y refugiarse en la tienda del establecimiento, ante lo cual Gerardo se colocó apresuradamente al volante y salió huyendo, abandonando el vehículo en el chalet del Sr. Ernesto , donde recogió al otro acusado, regresando ambos a Santa Pola.

El acusado Lorenzo padece psicosis maniaco-depresiva y en leve retraso mental que no le impidieron conocer la situación en al que encontraba y actuar en ella en condiciones de normalidad".

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre tanto por la representación procesal del Sr. Lorenzo como por la representación del Sr. Gerardo, la sentencia de instancia en virtud de la cual resultan condenados por distintos delitos , alegando para ello diversas causas y motivos, debiendo comenzar la Resolución del presente recursos por los alegados por el Sr. Lorenzo ya que insta la nulidad de las actuaciones.

En efecto, la representación del Sr. Lorenzo insta la nulidad de las actuaciones al considerar que se ha producido vulneración de derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva , en la medida de que no se notificó el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado, causándole indefensión ya que no se le ha permitido participar en la práctica de declaraciones testificales practicadas, así como recurrir dicha Resolución o proponer pruebas en orden a determinar la imputabilidad objetiva del recurrente.

Como nos recuerda la A.P de Cádiz ( A. 25-11-02 ), "La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha incidido en la importancia del Auto de incoación del Procedimiento Abreviado, que clausura las Diligencias Previas. Desde la trascendental Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) núm. 186/90, de 15-11-90 (Ponente, Sr. Gimeno Sendra) se insiste en la necesidad de que dicho Auto sea notificado al imputado, que podrá ejercer contra el mismo los oportunos recursos , como única posibilidad de impugnar la imputación y evitar ser sometido a juicio, ya que el Auto de Apertura del Juicio oral no es recurrible. Así, declara tal Sentencia:

"... de conformidad con la establecido en el art. 270 LOPJ, la Resolución por la cual el Juez ordena la continuación del proceso habrá de notificarse a los que sean parte en el procedimiento, bien entendido que por "partes" aquí, y en todo la referente a la comunicación de dicha Resolución al sujeto pasivo de la instrucción, hay que entender, no sólo a las partes formales, sino también al propio imputado en tanto que parte material (es decir , este o no "personado" en las actuaciones), pues el ap. 2º art. 2 LECr obliga al Juez de instrucción a efectuar dicha puesta en conocimiento con ilustración expresa de los recursos que pueda ejercitar contra la misma, razón por la cual queda garantizada, a través de la posibilidad de ejercicio de los recursos, la vigencia del principio constitucional de contradicción."..

Sin embargo, no siempre la omisión de esa notificación , o su realización en forma no personal, al procurador o al letrado del imputado, supone indefensión a las partes y, por tanto, provoca la nulidad de lo actuado. Para alcanzar tal conclusión habrá de valorarse si en cada caso concreto la falta de notificación del Auto ha supuesto un perjuicio efectivo y real al imputado que se hubiera evitado mediante la correcta notificación del Auto. En este sentido, la Sentencia núm. 62/1998 de fecha 17 de marzo, del Tribunal Constitucional (ponente , Sr. Cruz Villalón) declara:

"La falta de notificación al recurrente en amparo o, al menos, la falta de constancia de dicha notificación en las actuaciones, respecto de la Resolución del Juez Instructor par la que se acordó seguir los trámites del procedimiento abreviado (art. 798. 5, regla cuarta, LECrim .), supone "una grave infracción procesal" (STC 290/1993, fundamento jurídico 4 ) , toda vez que dicha Resolución "habrá de notificarse a los que sean parte en el procedimiento, bien entendido que por "partes" aquí y en todo lo referente a la comunicación de dicha Resolución al sujeto pasivo de la instrucción , hay que entender, no sólo a las partes formales, sino también al propio imputado" (STC 186/1990, fundamento jurídico 8 ). No obstante, como este Tribunal ha tenido ocasión de declarar reiteradamente, la estimación de un recurso de amparo por la existencia de infracciones de las normas procesales "no resulta simplemente de la apreciación de la eventual vulneración del Derecho por la existencia de un defecto procesal más o menos grave, sino que es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real" (STC 126/1991, fundamento jurídico 5; reiterado STC 290/1993, fundamento jurídico 4 ).

Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional , que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus Derechos, no basta con una vulneración meramente formal siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del Derecho de defensa (STC 149/1998, fundamento jurídico 3 ), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados (S.STC 155/1988, fundamento jurídico 4; 112/1989, fundamento jurídico 2 ).

En definitiva, frente a la alegación de un vicio consistente, precisamente , en la ausencia de notificación del Auto que acuerde la prosecución de las actuaciones par los trámites del procedimiento abreviado, la que se ha de valorar es si "esa falta de notificación le haya ocasionada un perjuicio efectivo y real que de otro modo se hubiera evitado si se le hubiera notificado la incoación del procedimiento abreviado" (STC 290/1993, fundamento jurídico 4 ), o, dicho con otras palabras, si de tal omisión, en el caso presente y atendiendo a sus específicas circunstancias , se ha derivado una situación para los que la padecen en la que se les "impide ejercitar los Derechos procesales de los que son titulares" (STC 121/1995, fundamento jurídico 3 )."

SEGUNDO.- En el caso de autos, se alega que la falta de notificación del Auto de incoación del procedimiento Abreviado debe determinar la nulidad de las actuaciones por cuanto ha impedido el recurso de dicha Resolución , la intervención de diligencias de prueba e instar práctica de pruebas, en concreto determinar la imputabilidad. Sin embargo, ninguna de tales pretensiones ha de merecer favorable acogida por cuanto no se dice el motivo por el que se pretende recurrir el Auto en cuestión, simplemente se alude a una posibilidad , posibilidad que pudo ser real si en el mismo momento que se procedió a la notificación del escrito del Ministerio Fiscal y el Auto de Apertura del Juicio Oral, bien a través del escrito de defensa, bien a través de escrito independiente se pudo instar la adecuada notificación del auto a efectos de recurrirlo. Por otro lado, y en cuanto a la posibilidad de intervención en las diligencias de investigación, el imputado no se personó en forma sino a partir de la notificación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y apertura del Juicio Oral, esto es, cuando ya se habían practicado todas y cada una de las diligencias de instrucción. Por otro lado, nada se hizo constar en el escrito de defensa solicitando de forma anticipada la práctica de diligencias de investigación, y entre ellas , informes periciales a fin de determinar la imputabilidad objetiva. De hecho , los documentos relativos a la salud mental del Sr. Lorenzo fueron aportados en el acto del Juicio, siendo admitidos por el Juez a quo, no así las periciales al no ser prueba que se pudiera practicar en el acto, decisión que consideramos ajustada a Derecho, ya que la parte pudo y debió, o solicitar con carácter previo al acto del Juicio la citación de los peritos, o bebió traerlos al acto del Juicio. Por estos últimos motivos expuestos entendemos que la no notificación del Auto de Incoación no le ha causado indefensión ya que la parte tuvo posibilidad y no la utilizó, de acreditar en el acto del Juicio la enfermedad mental que se dice que padecía y la influencia de la misma en la imputabilidad del mismo.

TERCERO.- De nuevo la parte recurrente insta la nulidad de las actuaciones por estimar que de conformidad con el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha vulnerado el Derecho a un proceso con todas las garantías en su contenido a la imparcialidad judicial. Manifestaciones, según la parte de la falta de imparcialidad son: 1. Cuestión previa, la falta de notificación del auto de Incoación de Procedimiento Abreviado; 2. Legítimo Derecho del juez a interrogar; 3 y 4, uso de la facultad prevista en el artículo 733 de la Lecrim.

Respecto de la primera, debe de ser rechazada y para ello nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de Derecho anterior; en cuanto a la segunda , son simple manifestaciones de parte, pudiendo el Juez a quo dirigir preguntas a los acusados y testigos que declaren en el acto del Juicio; el apartado tercero y cuarto, entroncan con el motivo de oposición formulado por el otro recurrente, que serán analizados conjuntamente en el fundamento de Derecho siguiente.

CUARTO.- La vigencia en el proceso penal del principio acusatorio, dice la S.TS de 15 de octubre de 2001, determina que la persona acusada solo pueda ser condenada cuando su conducta esté constituida por los hechos que le son atribuidos por las partes acusadoras y tenga su encaje en la figura típica penal que se designe también por las mismas partes acusadoras.

Principio que , como recuerda la ST.S. de 24 de noviembre de 1992, se ha potenciado tras la promulgación de la CE y una adecuada hermenéutica del artículo 24 de la misma. Varias garantías constitucionales abonan la vigencia de este principio: los Derechos de toda persona a ser informada de la acusación contra ella formulada, a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión.

Todos ellos se vulneran si quien sea acusado no puede, con anterioridad temporal suficiente, saber qué hechos le son atribuidos y qué calificación jurídica reciben por parte de quien le acusa, de tal modo que , sobre esa base, pueda preparar una defensa que, en otro caso le sería imposible.

Por ello los hechos que describan las partes acusadoras y las calificaciones jurídico-penales que a los mismos se atribuyan en sus calificaciones definitivas constituyen el marco a que se ha de limitar la operación judicial que ha de realizar el Juzgador, que no podrá ni condenar por otros hechos, ni calificarlos penalmente de forma distinta , se en mayor entidad o lo sea en menor punitivamente, pues en ambos casos se habrá producido indefensión; así como tampoco podrá sobrepasar las calificaciones acusadoras imponiendo penas Superiores a las solicitadas o apreciando agravantes o figuras penales agravadas que no hayan sido objeto de acusación y, por lo tanto, de posible defensa por el acusado.

Es decir, que el ámbito del proceso penal y, concretamente, la Sentencia judicial viene marcado por la calificación definitiva de las partes acusadoras, tanto jurídica , como fácticamente; el debate contradictorio tiene que recaer por eso sobre la calificación jurídica de los que es el objeto del proceso, de manera que el acusado tenga también la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en sus conclusiones definitivas, sino también sobre su ilicitud y punibilidad.

El debate procesal (ver ST.C. de 16 de febrero de 1988 ) vincula al Juez Penal en cuanto que no podría pronunciarse sobre hechos no aportados el proceso, ni objeto de acusación, ni podrá calificar los hechos aportados de forma distinta que lo que lo hace el acusador.

Bien conocidas son las excepciones del principio acusatorio: la posibilidad de que el Juez o Tribunal Sentenciador haga uso de la facultad que le atribuye el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDC 1882/1, de solicitar ser ilustrado sobre si los hechos constituyen delito distinto del que es objeto de acusación, y la homogeneidad entre los elementos de delito o delitos de que se acusa y al que se aprecie por el Órgano del enjuiciamiento como realmente cometido.

La jurisprudencia de esta Sala en la materia es abundante y sin variaciones (entre muchas, Sentencias de 28 de febrero de 1998 EDJ 1998/1003 , 3 de mayo de 2000 EDJ 2000/9948 y la ya citada de 15 de octubre de 2001 EDJ 2001/36715 ).

QUINTO.- En el caso de autos, entendemos que una vez que el Juez a quo decidió hacer uso de la facultad prevista en el artículo 733, planteando la tesis, al estimar que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de detención ilegal, debió proceder a suspender la vista, ya que el citado precepto así lo prevé y los Letrados de la defensa lo solicitaron, privándoseles de este modo de la posibilidad de preparar las alegaciones , produciéndoles efectiva indefensión. En definitiva, estimamos que en el caso de autos se ha producido efectiva indefensión que conlleva la absolución por este delito, y no la nulidad pretendida por la defensa del Sr. Lorenzo, y ello por cuanto, esta nulidad únicamente es solicitada por ella y no por la que se le produjo la efectiva indefensión, esto es , por la defensa del Sr. Gerardo, que es la persona que resultó condenada por este delito, sin que, por otro lado pueda este Tribunal de oficio declarar la nulidad de conformidad con la redacción actual del artículo 240, último párrafo, de la L.O.P. J ( redacción dada por L. O 19/03, 23 de diciembre ). Por ello, procede la estimación , al menos en este punto, del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Gerardo y del Sr. Lorenzo .

SEXTO.- En relación con el arma de fuego, al que la defensa del Sr. Lorenzo dedica dos motivos de impungación, por vulneración del Derecho a la presunción de inocencia e inadecuada aplicación de los artículos 563 y 564 de C.P, y la defensa del Sr. Gerardo el primero de su recurso, debemos traer a colación la Sentencia del T.S de fecha 12-004- 04 , que dice que "El delito de tenencia ilícita de armas , regulado en el artículo 563 CP, es una infracción de pura actividad incluida ahora dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto , general o comunitario.

1) Proviene de la legislación especial, Ley de 22 de noviembre de 1934, aunque desde el Código de 1928 se consideró punible la tenencia ilícita, si el arma se encuentra en condiciones de funcionamiento y se carece de la oportuna licencia para su detentación.

2) Su objeto material lo constituyen las armas de fuego , entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora.

3) El bien jurídico protegido lo es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria antes mencionadas , para los que supone un grave riesgo y peligro que instrumentos aptos para herir, o incluso matar, se hallen en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expendición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

4) Es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intranscendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue (Sentencia de 21 de septiembre de 1992 EDJ 1992/8989 ).

5) Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma , aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o , en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización , razón por la cual extiende sus efectos (Sentencia de 25 de enero de 1985 EDJ 1985/472 ), en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva , la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno sólo (véanse S.S.T.S. de 3 de abril de 1995 E.D.J. 1995/1485, 20 de febrero de 1997 EDJ 1997/1858 y 14 de noviembre de 1998, entre otras muchas).

Para que el arma de fuego se integre en el comPonente objetivo del tipo ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, esto es, de ser apta para el disparo del proyectil, y en este campo se ha declarado que la demostración de la idoneidad tiene que estar acreditada de manera fehaciente, inequívoca e incuestionable, de tal manera que si ese acreditamiento no existiera , puede obtenerse semejante conclusión a través de una prueba indirecta. Pues bien, sobre esta base doctrinal debe ser estimado el primer reproche referido al fusil mauser modelo 1943 ya que, en efecto, al carecer del cerrojo resultaba imposible su funcionamiento como arma de fuego al ser plenamente inapta para el disparo".

En el caso de autos, no habiéndose hallado el arma en cuestión no es posible la condena por este delito ya que no se ha practicado prueba que determine que el arma estaba en condiciones de hacer fuego, no siendo suficiente el hecho de que el Sr. Ernesto se refiriera al "sonido característico que produce el desplazamiento manual de la corredera para alimentar la recámara con un cartucho del cargador" pues no nos consta que el Sr. Ernesto sea un experto en la materia, y en todo caso, sería realizar una presunción en perjuicio del reo. Por ello, procede la estimación del recurso de apelación.

SEPTIMO.- Por el contrario procede la desestimación del motivo relativo al error en la valoración de la prueba efectuada por la defensa del Sr. Lorenzo por cuanto es doctrina del T.C fijada en Sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil cuatro , con cita de las S.T.C. 167/2002, apreció la vulneración del Derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) cuando en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria ésta es sustituida por otra condenatoria, tras realizar el Tribunal ad quem una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, ya que dicha valoración de los medios probatorios no se efectúa tras un examen directo y personal de los acusados y testigo, en un debate en el que se respete la posibilidad de contradicción. En definitiva, el T.C "ha sentado una nueva doctrina sobre la exigencia de respetar las garantías de publicidad , inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del Derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos humanos y las libertades públicas( STC 167/2002). Por ello, esta Sala no puede entrar a valorar la credibilidad de la declaración prestada por el Sr. Ernesto, la de los acusados y de los testigos, debiendo mantener la decisión adoptada por el Juez a quo, considerándose, por otro lado , que realiza una exhaustiva valoración de las declaraciones de unos y de otros, destacando las contradicciones en que incurren los acusados.

OCTAVO.- No procede estimar el recurso de apelación interpuesto por ls representación del Sr. Gerardo en relación al delito de hurto de uso del vehículo a motor del artículo 244. 1 del Código Penal, dándose por reproducidos aquí los fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Finalmente y en cuanto a la penalidad, en la medida de que se absuelve a los acusados de delito de detención ilegal y de delito de tenencia de armas, procede imponer a cada uno de ellos la pena de veintidós meses de prisión por el delito de robo con violencia e intimidación, pena ajustada a lo dispuesto en el artículo 242.2 que prevé que la pena se impondrá en su mitad Superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios peligrosos que llevare al cometer el delito o para proteger la huida, incluyéndose en este concepto el machete que portaba el Sr. Lorenzo, y que se comunica al Sr. Gerardo , pues reiterada jurisprudencia ha establecido que en el citado artículo se recoge un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción, con independencia de quien porte el arma (S.TS 596/02 , 8-3 ), rebajándose la pena en un grado por la tentativa (art. 62 ), manteniéndose la pena impuesta al Sr. Gerardo por el delito de hurto de uso fijada en la Sentencia de instancia, atendiéndose, en la fijación de ambas penas, en todas las circunstancias que el Juez a quo determina en su Resolución (fundamento de Derecho quinto).

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación legal de don Lorenzo, y del recurso de apelación interpuesto de don Gerardo, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, debiendo absolverles y absolvemos del delito de tenencia ilícita de armas y de detención ilegal de que venían siendo acusados, manteniéndose la condena por el delito de robo con violencia e intimidación, imponiéndoseles la pena de veintidós meses de prisión, e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena; y la condena por el delito de hurto de uso de vehículo a motor , en la persona del Sr. Gerardo, manteniéndose la condena impuesta en la Sentencia de instancia por este delito, con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado , uniéndose otra al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.