Sentencia Penal Nº 407/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 97/2011 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00407/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PA 97/2011

DP 5518/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 41 DE MADRID

SENTENCIA Nº407/2012

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

IGNCIO FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 12 de Noviembre de 2012.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 5518/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, Rollo de Sala nº 97/2011, seguida de oficio por delito de estafa contra el acusado Maximiliano , nacido el NUM000 -1977, en Algeciras (Cádiz), hijo de José Luis y de Victoria, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa. Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por Dª Carmen Lage Santos, y dicho acusado representado por la procuradora Dª Mª del Mar Rodríguez Gil y defendido por la letrada Dª Teresa Bueyes Hernández.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa comprendido en los arts. 248.1 , 250.1 , 3 º y 6º del CP vigente en la fecha de los hechos y en los arts. 248 , 249 , 250.1.5 del CP en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de Junio y 74 del CP. y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Maximiliano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses de multa, con una cuota diaria de 10 €, con aplicación del art. 53 del CP en caso de impago, pago de costas y abono en concepto de indemnización a la empresa Road Show Entertainment S.L. de 70.000 € e intereses legales conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- La defensa del acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, interesó su libre absolución.

El acusado Maximiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el 24 de Abril de 2008 era administrador solidario de la entidad Corbacho y Ocaña S.L., inscrita en el Registro Mercantil de Málaga.

Dicho acusado, en el año 2009, asumió la promoción y organización del concierto Sun Beach Festival, dentro del programa de la XXVII edición del Festival Internacional de Música 'Ciudad de Ayamonte', a celebrar el 15 de Agosto de 2009.

Con motivo de tal festival, el acusado firmó un acuerdo de colaboración con el Ayuntamiento de Ayamonte, en virtud del cual dicho consistorio aportaba en concepto de subvención el uso e instalaciones del campo de fútbol 'Ciudad de Ayamonte', entre las fechas comprendidas entre el 13 y 16 de Agosto, asimismo se comprometía a facilitar la cobertura eléctrica necesaria para la organización del concierto y el personal técnico para la utilización de la misma; a cambio debía figurar el logotipo del Ayuntamiento de Ayamonte y del Festival Ciudad de Ayamonte en un lugar preferente, en los carteles, material gráfico y recinto, y también en la publicidad radiada, donde debería incluirse el mensaje 'en colaboración con el Ayuntamiento de Ayamonte'.

La Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía también patrocinó dicho concierto con la aportación de 3000 €, IVA incluido; a cambio debía incluirse el logotipo de dicho organismo en carteles, autobús publicitario, cuñas de radio y páginas webs del festival.

Para dar la correspondiente publicidad al concierto, el acusado, actuando en nombre de la entidad Corbacho y Ocaña S.L., en el mes de Mayo de 2009 contrató los servicios de la empresa Road Show Entertainment S.L. El montante de tales servicios se reflejaron en dos facturas proforma, fechadas el 12 de Mayo de 2009 y 16 de Julio de 2009, y por importe de 34.948,86 € y 21.345 €, respectivamente, lo que se tradujo en una factura conjunta, de fecha 16-8-2009, por la suma de ambas partidas, más el 16% de IVA, lo que arrojó la cantidad total de 65.300,88 €.

El acusado, para hacer frente al pago de dichos servicios, entregó a Luis María , representante legal de la empresa Road Show Entertainment S.L. dos pagarés contra una cuenta corriente que la entidad Corbacho y Ocaña S.L. tenía abierta en la entidad bancaria Unicaja, sita en la Avenida de la Caña nº 59 de Algeciras (Cádiz). El primero de dichos efectos, por importe de 30.000 €, aparece fechado el 9 de Junio de 2009, figurando como fecha de vencimiento la de 16 de Agosto de 2009; el segundo, por importe de 40.000 €, aparece fechado el 30 de Agosto, y en el apartado correspondiente al vencimiento se reflejó también el mes de Agosto, pero sin que conste fehacientemente ni el año del libramiento, ni el día y año del vencimiento.

Dichos pagarés resultaron impagados por no disponer de fondos la cuenta contra la que se libraron y por lo que reclama el perjudicado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito de estafa, previsto en el art. 248.1 , 249 , 250.1.5 del CP , del que acusa el Ministerio Fiscal.

Como se refleja en la STS de 7 de Junio de 2012 , FD5: "En efecto, como recuerdan las STS 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito".

Sentado lo anterior, en el presente caso no puede apreciarse la existencia de un delito de estafa en la modalidad de negocio criminalizado.

Es verdad que las declaraciones vertidas por el acusado en el plenario no son asumibles. No, porque si, efectivamente, se hubiera acordado que en lugar de abonar la facturación de los servicios de publicidad prestados por la empresa perjudicada, ésta percibiría el 50% de los beneficios obtenidos de la celebración del concierto, lo lógico es que dicho pacto se hubiera documentado, y lo que es más importante, y es que de existir semejante acuerdo lo habría puesto de manifiesto el imputado en su primera declaración, vertida en concepto de imputado, por lo que no es creíble que se le hubiera aconsejado lo contrario.

Ahora bien, el que tal versión novedosa y sorprendente no puede aceptarse no significa que el incumplimiento de la obligación de satisfacer el precio de los servicios haya rebasado los límites de un incumplimiento civil, a resolver extramuros del proceso penal.

- Para empezar, debe hacerse hincapié en que las prestaciones efectuadas por la entidad perjudicada tenían por objeto publicitar el festival del que era promotor el acusado, y que debería celebrarse el 15 de Agosto de 2009. Dicho festival se celebró, aunque solo se vendieron 401 entradas, por un precio de 25 €, lo que arrojó el montante de 6900 €, según se acredita a través de la documentación remitida por el Corte Inglés (Departamento de venta de entradas) obrante a los folios 95 y 96 del Rollo de sala. Tan escasa afluencia de espectadores supuso un rotundo fracaso, pues la previsión de ventas era mucho mayor, no en vano el festival tenía como escenario el campo de futbol 'Ciudad de Ayamonte', con un aforo no concretado, pero muy por encima de esas 400 entradas.

- El mencionado festival sí estuvo subvencionado por el ayuntamiento de Ayamonte y la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía. Así se desprende de la copia del contrato de colaboración, que aparece a los folios 329 y ss. del procedimiento, suscrito entre el acusado y el Ayuntamiento de Ayamonte y de cuyo contenido se desprende que dicho consistorio cedió el uso de las instalaciones del campo de fútbol y la cobertura eléctrica necesaria, incluido el personal técnico, para llevar a cabo dicho festival. La subvención de la Junta de Andalucía aparece igualmente acreditada mediante la documentación remitida por dicho organismo, obrante a los folios 101 y 102 del rollo de sala.

- Por otra parte, y en relación a los dos pagarés que se libraron para hacer frente al pago de los servicios de publicidad, y cuyos originales aparecen al folio 140 del procedimiento, debe significarse que si bien tanto el denunciante como el acusado han venido sosteniendo que el vencimiento de ambos efectos estaba previsto para el 16-8-2009, es decir, para el día siguiente de la celebración del festival, examinado el que figura en la parte inferior, y por importe de 40.000 euros, no permite confirmar semejante fecha de vencimiento, sin perjuicio de que ello pueda atribuirse a un error o a que se trata de letras y números manuscritos; lo que es también predicable de la fecha de libramiento, pues no tiene demasiado sentido que se libre el 30 de Agosto cuando el vencimiento se sitúa entre el 15 ó 18. No obstante, y a pesar de esas inexactitudes, lo cierto es que como se razona ambas partes se han mostrado de acuerdo respecto a que el vencimiento estaba previsto para el 16 de Agosto, lo que viene también corroborado por el contenido de la parte inferior de la factura conjunta que se aporta con la denuncia y que aparece al folio 16, 'condiciones de pago: Pagaré con vencimiento 16 de Agosto de 2009'.

Pues bien, todos esos datos no permiten sostener existencia de ese engaño que se articula como la simulación de un propósito serio de contratar y ocultación a la contraparte de su decidida intención de incumplir las obligaciones contraídas. Es decir, no hay constancia de que cuando se concertó el contrato no hubiera intención de abonar los servicios prestados. Todo apunta a que se pretendía hacer frente al pago con el producto obtenido por la venta de entradas y que el fracaso del mencionado negocio dio al traste con esa expectativa de cobro.

No cabe duda que el riesgo asumido por parte de la empresa perjudicada fue elevado, pero no puede hablarse de engaño por parte del acusado, ni siquiera puede afirmarse que sabía de antemano que no iba a poder cumplir la contraprestación que le incumbía.

Es evidente que el resultado fue muy distinto al que el acusado esperaba, pero la empresa que se encargó de la publicidad también sabía que podía tener dificultades para cobrar si el resultado del festival no era satisfactorio, de otro modo habría exigido alguna garantía adicional o pagos parciales de los primeros servicios, y no puede obviarse que la primera factura proforma aparece fechada el 12-5-2009 (f.14).

Razones que conllevan a la absolución del denunciado.

SEGUNDO.-Deben declararse de oficio las costas, al no poder imponerse a los acusados absueltos, de acuerdo con el art. 240.2 de la LECr .

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado Maximiliano del delito de estafa del que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas contra su persona y bienes por razón de esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.