Sentencia Penal Nº 407/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 80/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO Y AÑO 0080/2014

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 0025/2009

JUZGADO DE INSTRUCCION

LOCALIDAD Y NÚMERO ARGANDA DEL REY 2

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO 0447/2013

JUZGADO DE LO PENAL

LOCALIDAD Y NUMERO ALCALÁ DE HENARES 2 BIS

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro José Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO 407/14

En la Villa de Madrid, a doce de marzo del dos mil catorce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña Carmen Lamela Díaz (quien la preside), Don Jesús Fernández Entralgo y Don Ramiro José Ventura Faci, ha visto el recurso de apelaciónnúmero 80 del 2014 interpuesto porel Procurador de los Tribunales Don Pedro Morena Villanueva, en nombre y representación procesal de Jose Miguel , con-tra la sentencia número 42 del 2014, dictada, con fecha veintisiete de enero del año en curso, rectificada el siete de febrero pasado, en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 447 del 2013, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Alcalá de Henares.

Intervino como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha veintisiete de enero del presente año, se dictó sentencia número 42 del 2014 en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 447 del 2013, del Juzgado de lo Penal número 2 Bis de los de Alcalá de Henares.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«... [Hacia] las 00.45 horas del día 22 de octubre de 2013 se tuvo conocimiento en el Puesto de la Guardia d Civil de Arganda del Rey de una presunta disputa de violencia doméstica en el domicilio familiar la C/ DIRECCION000 n° NUM000 NUM001 izquierda de la localidad de Arganda del Rey (Madrid), dos agentes de la Guardia Civil habilitados de la llave dada por el propietario Augusto se personaran en el lugar los agentes de la Guardia Civil destinados en la referida localidad y al verles aparecer el acusado Jose Miguel , con DNI n° NUM002 , mayor de dad nacido el NUM003 de 1966, condenado por sentencia firme de 17 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal n°4 de Málaga en la causa 58/ (extinguida el 9 de abril 2012) y por sentencia firme de fecha de 2 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Alcalá de Henares (suspendida en fecha de 2 de mayo de 2009 y extinguida el 2 de mayo de 2011), afectado por la masiva ingesta etílica aguda (no crónica) que distorsionaba sin anular completamente sus facultades volitivas sin afectar a las cognoscitivas, reaccionó de una forma virulenta y con abierto desprecio a la función de garantía del orden público que dicho agentes desarrollaban, arremetiendo directamente contra el agente de la Guardia Civil con n° TIP NUM004 con un cuchillo de cocina de unos doce centímetros de longitud de hoja generándole en el curso de la embestida unos cortes en el brazo, cayendo finalmente ambos al suelo y consiguiendo el referido agente alejar el cuchillo del lugar de los hechos, siendo después de unos minutos auxiliado por su compañero NUM005 quien tras cerrarse la puerta tuvo que acceder al domicilio a auxiliar a su compañero desde la terraza Y reduciendo ambos finalmente al acusado.

Como consecuencia de estos hechos, el agente de la Guardia Civil con n° TIP NUM004 , padeció lesiones consistentes en contusión costal leve y excoriaciones en borde cubital de muñeca derecha, que no precisaron de tratamiento médico para alcanzar la sanidad, tardando en curar siete días ninguno de los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Con carácter previo a estos hechos, se declara probado que sobre las 11,ooo horas del día 21 de octubre de 2013 el padre del acusado Augusto padeció lesiones en el curso de una pelea en el seno del domicilio familiar consistentes en contusión en cara con excoriación en labio superior y contusión cervical anterior y herida inciso contusa en espacio interdigital del 1° y 3° dedo de la mano izquierda que no precisaron de tratamiento médico para alcanzar la sanidad, tardando en curar siete días ninguno de los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, sin secuelas no quedando suficientemente acreditado ni el modo concreto ni el modo de producción de las mismas ni el agente causante de las referidas lesiones. ...»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... 1) CONDENO a don Jose Miguel , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de atentado con uso de arma o instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia la eximente incompleta de intoxicación etílica y la agravante de reincidencia, a las penas de dos años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) ABSUELVO a don Jose Miguel , del delito de lesiones en el ámbito de la violencia domestica que le venía siendo imputado,

declarando la mitad de las costas derivadas de los delitos de esta causa de oficio.

CONDENO a don Jose Miguel , como autor responsable de una falta de lesiones ya definida, con la concurrencia la eximente incompleta de intoxicación etílica, a la pena de DIEZ DÍAS de multa, a razón de una cuota diaria de CINCO EUROS, que podrá dar lugar, en caso de incumplimiento, a responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

CONDENO a don Jose Miguel a abonar al agente de la Guardia Civil con n° TIP NUM004 la cantidad de trescientos cincuenta euros (350 €) por las lesiones padecidas, cantidad que devengara el interés legal correspondiente conforme al art.576 de la LEC .

Impongo a don Jose Miguel el pago de la mitad las costas causadas en esta instancia por los delitos y las costas derivadas de la falta. ...»

Por Auto de siete de febrero siguiente, se rectificó este fallo en el sentido de ser la multa impuesta de un mes, manteniendo la misma cuota de cinco euros.

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Morena Villanueva, en nombre y representación procesal de Jose Miguel .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista.

Deliberado y votado el día de hoy, quedó el recurso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...«.

Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

El acusado reconoció que, por la noche, tuvo una discusión con su padre, pero que no lo agredió. No sacó un cuchillo; su padre lo sacó y se marchó del domicilio con él en la mano.

Acudieron dos Agentes de la Guardia Civil pero no les franqueó el paso. Entraron por el balcón y le engrilletaron una mano. Ël subió la persiana y se abalanzaron sobre él. Las lesiones que uno de ellos tuvo en las manos en las manos se produjeron al subir la persiana con las muñecas. Él no esgrimió cuchillo contra ellos. Ese día había bebido.

El fallo condenatorio se funda en la conjunción de la prueba testifical a cargo del Agente de la Guardia Civil que resultó lesionado y de su compañero de servicio, por una parte, y de la prueba pericial médica, por otro.

El primero de los testigos es, ciertamente, víctima material del acometimiento de que fue objeto por el acusado; y una vez más, se cuestiona la eficacia de este testimonio como prueba de cargo suficiente para enervar la afirmación interina de inocencia, objeto del derecho fundamental declarado por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución del Estado Español.

No parece preciso, por sobradamente conocidas, extenderse en la explicación de las doctrinas constitucional y jurisprudencial que consideran que sí puede ser prueba de cargo fundamentadora de la condena el testimonio de la víctima, siempre que concurran unos determinados requisitos que, en definitiva, se resumen en la comprobación de su credibilidad y de su fiabilidad.

La primera resulta de la verificación de la verosimilitud objetiva del relato del testigo (aplicando, para ello, las enseñanzas de la experiencia común de la vida, esto es, la «sana crítica» a que remite el artículo 376 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente también al proceso penal, con arreglo a lo previsto por su artículo 4), y de la coherencia de su discurso, valorada aisladamente por lo manifestado en juicio y contrastada, en caso de contradicción con otras declaraciones anteriores, de conformidad con lo previsto por el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La fiabilidad resulta de la aplicación de dos parámetros. Ante todo, habrá que valorar la normalidad de sus capacidades de percibir la realidad y de interpretar normalmente sus percepciones; así como la regularidad de memoria. Por otro lado, será preciso analizar si existe algún dato que haga sospechar que su testimonio pueda estar -consciente o inconscientemente- sesgado a favor o en contra de la persona acusada.

En definitiva, eso es lo que establece el ya citado artículo 376 de la vigente Ley procesal civil española, cuando prescribe que los tribunales «... . valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas [que no otra cosa viene a ser la segunda dimensión del juicio de fiabilidad] y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. ...».

Esta última prevención lleva consigo la remisión al principio de valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada válida y regularmente en juicio y, en su caso, de la información que, procedente de la instrucción pueda ser introducida, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para formar la convicción del órgano jurisdiccional.

El primero de los Agentes, número NUM004 , manifestó que, visados por el Cuartel, se personaron en el domicilio. y encontraron al acusado con un cuchillo, en un pasillo estrecho. Calculaba que podría estar armado con un cuchillo partiendo de las informaciones que les había proporcionado el padre. Se metió en el piso y no los dejó entrar. Oían insultos en el interior. Entraron por la puerta utilizando una llave que les proporcionó el padre del acusado. Al entrar, los recibió esgrimiendo un cuchillo de cocina con una hoja de unos once centímetros, y, esgrimiéndolo contra el Agente declarante, se abalanzó sobre él. El testigo le agarró el brazo para desarmarlo. Cree que en ese momento pudo sufrir la cortadura en el brazo. Cayeron por tierra, forcejeando (en ese forcejeo pudo sufrir las demás lesiones) y el acusado cerró la puerta de una patada. El testigo lo desarmó y de una patada lanzó el cuchillo bajo un sillón del salón que daba al pasillo. El acusado azuzó contra él un perro, pero éste no llegó a morderle, sólo ladraba.

El testigo se refugió en la terraza a la que llegó su compañero que había dado la vuelta a la vivienda. La persiana estaba bajada y entre los dos tuvieron que abrirla.

Entraron. Apareció el acusado llevando otro cuchillo. Lograron reducirlo y engrilletarlo.

El testigo Augusto , padre del acusado, se acogió a su privilegio de no declarar contra su hijo.

La Médico Forense, en calidad de perito, ratificó el informe emitido el 21 de enero del 2014. Sus conclusiones se basaron en los antecedentes clínicos disponibles. El acusado comprendía lo que hacía pero tenía limitado el control de sus impulsos.

No fue citada en cambio la que emitió informe en relación con las lesiones apreciadas al Agente que declaró en juicio.

Cuarto:

El testimonio de un funcionario policial, víctima de un comportamiento tipificado como infracción penal puede funcionar como prueba de cargo sobre la que fundamentar un fallo condenatorio, sin que aquella cualidad lo descarte como tal y cumpla, como ocurre en este caso, los dos parámetros que condicionan la persuasividad de la prrueba testifical y su utilizabilidad como elemento probatorio de cargo.

Y ocurre que el testimonio del Agente del Cuerpo Nacional de Policía que lo prestó en el acto del juicio es, para empezar, creíble, porque

[a] resulta objetivamente verosímil aplicando las enseñanzas de la experiencia común de la vida; y

[b] es coherente internamente y no se ha puesto de manifiesto en juicio contradicción alguna entre lo manifestado en ese acto y lo declarado en el curso de la investigación preliminar; y nótese que para poder invocar una contradicción relevante que ponga en entredicho lo expuesto en juicio por no haber dado, el testigo, una explicación satisfactoria de ella, es menester que se dé lectura del antecedente documentado al tiempo de prestar testimonio, sin que sea admisible introducir esta duda sorpresivamente para fundamentar la refutación de aquél.

El Agente de la Autoridad expuso las sucesivas secuencias de lo ocurrido cuando llegaron al domicilio del apelante.

Abrió la puerta con la llave facilitada por el padre de aquél.

El acceso era estrecho, por lo que ambos Agentes no podían pasar a la vez.

Entró primero el testigo, y, al hacerlo, se abalanzó sobre él el acusado esgrimiendo un cuchillo de cocina.

Trató el Agente de desarmarlo y cayeron ambos al suelo, forcejeando.

El testigo quedó sobre el acusado. Como la escena ocurrió cerca de la puerta de entrada, no es inverosímil que el segundo diese con una pierna una patada a la puerta, cerrándola para impedir el acceso del segundo, pues no se olvide que la lleve la llevaba el primero.

Consiguió éste desarmar a su oponente, ponerse en pie y de un golpe con el pie lanzar lejos el cuchillo.

El acusado reaccionó azuzando a un perro que tenía contra el funcionario policial, quien se refugió en la terraza.

En ella se reunió con su compañero, que había dado la vuelta a la vivienda.

Para entrar, levantaron la persiana y, ya dentro, se encontraron con que se les enfrentó nuevamente Jose Miguel esgrimiendo otro cuchillo. No obstante, esta vez ambos Agentes pudieron reducirlo y detenerlo.

El discurso anterior parece lógico y coherente.

El testimonio es además fiable.

No se apreció indicio alguno de deficiencia en las capacidades del testigo de percepción e interpretación de lo percibido, ni de trastorno de los mecanismos de memoria.

Tampoco afloraron rasgos de animadversión hacia el acusado, que pudieran hacer sospechar que el testimonio estuviera consciente o inconscientemente sesgado en su perjuicio.

Desde otro punto de vista, el Agente declarante explicó que había sufrido tres heridas (utiliza el uso vulgar del lenguaje); una de las cuales sitúa cuando trató de desarmar al acusado que se echaba agresivamente contra él empuñando el cuchillo; y las otras dos, en la refriega subsiguiente.

Olvidó el Ministerio Fiscal proponer la práctica de la prueba pericial médica a cargo del Forense que examinó al testigo víctima y emitió su informe, claramente con base en los antecedentes clínicos de su asistencia primera.

Como se trata de una prueba reproducible en juicio, no cabe introducirla como tal mediante la lectura prevista por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero nada impide que aparezca probada su realidad por otros medios.

En este caso, al testimonio de la víctima se suma la declaración del propio imputado, quien no niega que esas lesiones se hayan producido, aunque las impute al esfuerzo realizado para levantar la persiana.

Este mecanismo causal no es verosímil. Se trata de tres excoriaciones (no de una) a la altura de una muñeca, la derecha. Si hubieran sido producidas por el esfuerzo al levantar la ventana sería de esperar que se hubiera ocasionado una sola y en las dos muñecas. Por otra parte, la tendencia natural para levantar una persiana o una contraventana de guillotina es agarrala con ambas manos, no con las muñeas, que proporcionan una menor distancia de palanca y mayor dificultad de aprehensión. Este razonamiento pertenece no a la Ciencia Médica sino a la experiencia vulgar, por lo que nada impide que lo introduzca el juzgador como parte de su conocimiento personal, dentro de las reglas de la sana crítica.

Así las cosas , la condena del acusado como culpable de un delito consumado de atentado cualificado agravatoriamente por el uso de arma o instrumento peligroso, como lo es un cuchillo de respetable longitud de hoja, que merece la consideración de arma blanca; y de una falta de lesiones, se fundó en prueba de cargo regularmente practicada en juicio y suficiente para enervar la afirmación interina de inocencia, objeto del derecho fundamental declarado en el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución Española .

Quinto:

Por lo que se refiere a la concurrencia de la agravante de reincidencia, hay que partir de que el artículo 22 del vigente Código Penal establece que lo es: «... 8.ªSer reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. »

El hecho enjuiciado se produjo el 22 de octubre del 2013.

Examinada la hoja histórica penal del acusado se comprueba que fue condenado:

[a] por sentencia de 24 de febrero del 2006 , firme en 17 de febrero del 2007 ), por delitos contra la seguridad del tráfico y de resistencia, cometidos el 2 de febrero del 2006, a las penas de multa, privación del permiso de conducir y seis meses de prisión, quedando extinguida la responsabilidad penal el 9 de abril del 2012;

[b] por sentencia de 16 de mayo del 2006, firme en su fecha, del Juzgado de Instrucción número 6 de los de Fuengirola , por delito contra la seguridad del tráfico, cometido el 12 de mayo del 2006, a penas de multa y de 8 meses de privación del permiso de conducir; y

[c] por sentencia de 2 de mayo del 2009, firme en su fecha, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Alcalá de Henares , por delito de violencia doméstica cometido el 2 de mayo del 2009 , a la pena de ocho meses de prisión. Suspendida la ejecución de la pena, quedó ésta extinguida el 1º de mayo del 2011.

Puesto que el delito de resistencia es de la misma naturaleza que el de atentado, concurren, en principio, los presupuestos de estimación de la cuestionada circunstancia de agravación. Para que no ocurriera así, sería preciso acreditar que, aun no estando formalmente cancelado el antecedente, sería cancelable, con arreglo a lo previsto por el artículo 136 del vigente Código Penal .

Dispone el precepto invocado:

«... 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del Juez o Tribunal sentenciador.

2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables:

1º) Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el Juez o Tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el art. 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sido señalados por el Juez o Tribunal y preste, a juicio de éste, garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada.

2º) Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves.

3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas Secciones del Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia sólo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos por la Ley. En todo caso, se librarán las que soliciten los Jueces o Tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, haciendo constar expresamente, si se da, esta última circunstancia.

5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, bien por solicitud del interesado, bien de oficio por el Ministerio de Justicia, ésta no se haya producido, el Juez o Tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y no tendrá en cuenta dichos antecedentes. ...»

Como la pena por delito de resistencia exige, para la cancelación, el transcurso de dos años contados desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

La Sentencia 663/2013, de 23 de julio , ha venido a aclarar el oscuro tenor literal del apartado 3 del precepto transcrito.

En ella se lee que el recurrente «... fue condenado en juicio el día 20 de agosto de 2008 a seis meses de prisión, adquiriendo la sentencia firmeza ese día, se le concedió la suspensión de condena dos años, de forma que el antecedente penal estaba en vigor cuando inició la secuencia delictiva enjuiciada que recordemos empezó en diciembre de 2010. Ciertamente transcurrió el periodo de dos años de la suspensión de condena sin nuevo delito, por lo que de acuerdo con los cómputos del art. 136 del Cpenal , la condena quedaría extinguida seis meses después del dictado de la sentencia, es decir, el 20 de febrero de 2009 y es a partir de esa fecha cuando hay que contar el periodo de seguridad a que se refiere el art. 136-2º Cpenal '....dos años para las penas que no excedan de 12 meses'. Aquí se le impuso la pena de seis meses. Este periodo de seguridad concluiría el 20 de febrero de 2011, y como los delitos enjuiciados se cometieron a partir de diciembre de 2010, es patente que el antecedente estaba en vigor. ...»

De lo anterior se infiere que el cómputo del plazo de rehabilitación y cancelación de antecedentes penales ha de ajustarse a la secuencia siguiente:

[a] verificación que el condenado ha superado con éxito el plazo de prueba establecido como consecuencia de la suspensión del cumplimiento efectivo de la pena impuesta a efectos de su ulterior remisión definitiva;

[b] determinación del día en que la pena se hubiera extinguido por cumplimiento efectivo, teniendo en cuenta la duración de aquélla;

[c] ese día constituye el hito ccronológico inicial para el cómputo del plazo respectivamente establecido, en atención a la pena impuesta, por el número segundo del apartado 2 del artículo 136.

Aplicando lo anterior al presente caso, una vez cumplido, el 1º de mayo del 2011, el plazo de prueba fijado para la remisión definitiva de la pena por delito de resistencia impuesta por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Alcalá de Henares, habrá que concretar cuándo habría extinguido la pena por su cumplimiento efectivo para, a continuación, iniciar el cómputo de los dos años correspondientes a a la pena conminada por el artículo 556.

Esto es, habiendo sido la pena impuesta de seis meses de prisión, el cumplimiento efectivo se habría producido el 1º de noviembre del 2009. Los dos años precisos para la cancelación se cumplieron el 1º de noviembre del 2011, antes, por tanto, de haber cometido, el hecho enjuiciado en el presente proceso, que se produjo el 22 de octubre del 2013.

No cabe, por tanto, apreciar la circunstancia agravante de reincidencia.

En la sentencia recurrida se condenó a Jose Miguel como autor responsable de un delito de atentado con uso de arma o instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia la eximente incompleta de intoxicación etílica y la agravante de reincidencia, a las penas de dos años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A tenor del artículo 552.1ª en relación con el inciso final del apartado 1 del 551, el delito cometido llevaría aparejada una pena de entre tres años y cuatro años y medio de prisión.

Si se le apreció una circunstancia atenuante privilegiada (o «eximente incompleta») de intoxicación etílica, resultaba obligado imponer la pena básica cualificada agravada inferior en in grado, lo que fijaría el margen punitivo entre año y medio (dieciocho meses) y tres años (treinta y seis meses) de prisión.

Se impuso la de dos años y nueve meses (treinta y tres meses) porque se apreció la circunstancia agravante de reincidencia.

Al no concurrir esta circunstancia agravante, el órgano jurisdiccional, con arreglo a lo establecido por la regla sexta del apartado 1 del artículo 66: «... Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. ...»

Sin duda, la juzgadora en primera instancia tuvo en cuenta la insistencia del acometimiento, acometiendo al Agente con un cuchillo, azuzando contra él a un perro, y presentándose de nuevo, en actitud agresiva, esgrimiento otro cuchillo. Estos factores permanecen aunque no se aprecie la circunstancia agravante; e incluso sin apreciarla, no se puede desconocer el historial delictivo del culpable, lo que justifica que se le imponga una pena de dos años y tres meses de prisión, máximo de la mitad inferior de la pena aplicable.

En esta medida, el recurso merece ser estimado.

Sexto:

El artículo 398.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«... En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. ...»

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Morena Villanueva, en nombre y representación procesal de Jose Miguel , contra la sentencia número 42 del 2014, dictada, con fecha veintisiete de enero del año en curso, rectificada el siete de febrero pasado, en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 447 del 2013, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Alcalá de Henares, debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos, también en parte, dicha sentencia, excluyendo la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia y condenando, por tanto, al apelante, como autor responsable de un delito de atentado cualificado por el uso de arma o medio peligroso, a la pena de dos años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo en lo demás en sus propios términos el fallo recurrido y declarando de oficio las posibles costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de ella, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.