Sentencia Penal Nº 407/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 9/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 9-2016
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 13-2015
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANT FELIU DE GUÍXOLS
SENTENCIA Nº 407/2016
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. JAVIER MARCA MATUTE
D. JUAN MORA LUCAS
En Girona, a veinte de junio de dos mil dieciseis.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 9-2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 13-2015
instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Guíxols, por un presunto DELITO DE ESTAFA,
contra D. Onesimo , representado por la procuradora Dñª. Eva María Campanon Pintiado y defendido por
el abogado D. Mateu Marcó Güell, habiendo sido parte acusadora Dñª. María Cristina , representada por el
procurador D. Aniol Peya del Moral y asistida por la abogada Dñª. Natalia Frigola Marcet, habiendo intervenido
el Ministerio Fiscal y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de la denuncia formalizada en fecha 10-8-2010 por Dñª. María Cristina ante la Comisaría de los MMEE de la localidad de Sant Feliu de Guíxols (Girona), que dio lugar a la incoación del atestado policial nº NUM000 .



SEGUNDO.- La representación procesal de Dñª. María Cristina calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248, puesto en relación con el art. 250.6 y 7, ambos del Código Penal en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 23 de diciembre, del que consideró autor al acusado D. Onesimo , con la concurrencia en el mismo de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando se le impusieran las penas de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses, accesorias legales y costas y con obligación de que el condenado indemnice a Dñª. María Cristina en la suma de 48.721'73 euros, suma dineraria que deberá incrementarse conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC .



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos enjuiciados eran atípicos por lo que solicitó que se dictara a favor de D. Onesimo una sentencia absolutoria por razón de los mismos.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que en fecha 1-9-2009 D. Onesimo , en nombre de la entidad 'KEAN ITALIA, SL', suscribió un contrato de franquicia con Dñª. María Cristina que tenía por objeto la instalación de un centro de bronceado en la localidad de Sant Feliu de Guíxols (Girona); que en cumplimiento de dicho contrato Dñª. María Cristina pagó a D. Onesimo la cantidad de 22.000 euros, mediante tres transferencias bancarias; que D. Onesimo no suministró a Dñª. María Cristina ninguno de los objetos a los que se comprometió en virtud del precitado contrato, concretamente, 3 cabinas solárium, una máquina de bronceado, una camilla y mobiliario de recepción; y que el día 27-5-2010 D. Onesimo y Dñª. María Cristina suscribieron un acuerdo transaccional en virtud del cual el primero se comprometió a pagar a la segunda la cantidad de 30.000 euros en concepto de indemnización por el retraso de la apertura de la franquicia.



SEGUNDO.- No se ha probado en el juicio, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, ni que D. Onesimo al suscribir el contrato con Dñª. María Cristina tuviera el propósito de incumplir las obligaciones derivadas del mismo, ni que Dñª. María Cristina efectuara el pago de los 22.000 euros antes mencionado como consecuencia de una conducta engañosa previamente desplegada por D. Onesimo .



TERCERO.- Se declara probado que desde la fecha en la que se formalizó la denuncia (10-8-2010) hasta el enjuiciamiento de los hechos denunciados (16-6-2016) han transcurrido casi 6 años sin que la complejidad del asunto ni la acción del acusado justifiquen tan notable demora.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de estafa del art.

248, puesto en relación con el art. 250.6 y 7, ambos del Código Penal en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 23 de diciembre, tal y como ha pretendido la Acusación Particular al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.



SEGUNDO.- Para llegar a tal conclusión el Tribunal ha tenido en consideración los siguientes razonamientos: A.- El delito de estafa que se imputa a los querellados, tipificado en el artículo 248 del vigente Código Penal , se configura mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP/1973 y en el art. 248 del CP/1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS de 6 de marzo de 2000 [RJ 2000 1115]).

B.- De entre los requisitos indicados el elemento básico y fundamental del tipo lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como «espina dorsal o factor nuclear» del delito de estafa ( STS de 16-6-1995 [RJ 1995 4576]) y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo ( SSTS 5-2-1996 [RJ 1996 796 ] y 31-12-1996 [RJ 1996 9668]). Y una de las modalidades de engaño, reconocida como hábil para integrar el delito de estafa, son los llamados negocios jurídicos criminalizados, consistentes en la simulación por parte del sujeto activo del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como ya tenía previsto y decidido ab initio. Estos contratos civiles criminalizados se distinguen de los contratos lícitos en la discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito de cumplir las prestaciones asumidas, induciendo a error a la otra parte.

C.- En el caso que se somete a la revisión de esta Sala la Acusación Particular considera, tal como expresamente recoge en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en el acto del juicio, que D. Onesimo engañó a Dñª. María Cristina , que el acusado nunca tuvo intención de cumplir las obligaciones derivadas del contrato suscrito con la denunciante y que, como consecuencia del precitado engaño, Dñª.

María Cristina entregó a D. Onesimo diversas sumas dinerarias por un importe total de 22.000 euros. La Acusación Particular relata expresamente que la maniobra engañosa consistió en que la denunciante '... se puso en contacto con el señor Onesimo , que le explicó todo el trabajo que presuntamente el hacía, confiando en sus antecedentes profesionales que este le indicó, según este falsamente le manifestó que trabajaba para la entidad mercantil Italia Kean (distribuidores de productos de belleza y peluquería), y que le hizo creer erróneamente que él era el legal representante de las franquicias del sector de peluquerías y broncemanía, haciendo que depositase su confianza en el, incluso dándole una dirección de la web que operaba, el imputado creo una situación falsaria de apariencia de credibilidad, para la señora María Cristina , se creyera que abrirían por ambos una franquicia, dándole una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad, el engaño realizado por el imputado sobre la persona de María Cristina , pidiéndole para la apertura del negocio que avanzada una cantidad previa '.

D.- Tras la práctica de la prueba en el plenario el Tribunal concluye que no se ha probado, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, ni que D. Onesimo al suscribir el contrato con Dñª. María Cristina tuviera el propósito de incumplir las obligaciones derivadas del mismo, ni que Dñª. María Cristina efectuara el pago de los 22.000 euros antes mencionado como consecuencia de una conducta engañosa previamente desplegada por D. Onesimo . En tal sentido debemos poner de relieve: 1º.- Que la propia Dñª. María Cristina aseguró en el juicio que fue ella quien se puso en contacto con D.

Onesimo para contratar la franquicia referida en autos y que la denunciante lo hizo, tal como expresamente reconoce en su escrito acusatorio, después de " recopilar información por Internet de franquicias del sector de bronceados-estética, consultando en portales como 'franquicias al día' tras realizar una comparativa inversión y rentabilidad entre diferentes opciones, se decanto por Broncemania ", por lo que ningún engaño apreciamos en la decisión de la denunciante de contactar con el acusado; 2º.- Que Dñª. María Cristina y D. Onesimo sustentaron en el acto del plenario, con idéntica seriedad y firmeza, versiones radicalmente contradictorias respecto de la existencia del previo engaño que integraría la estafa objeto de enjuiciamiento, habiendo sostenido la denunciante que el acusado la estafó y que nunca tuvo intención de cumplir las obligaciones derivadas del contrato suscrito y habiendo mantenido D. Onesimo que siempre tuvo la intención de cumplir el contrato y que si no lo hizo fue por los problemas económicos y de suministro que sufrió su empresa después de firmar el precitado contrato y que dio lugar al posterior cierre de la misma; 3º.- Que la documental presentada en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal ha evidenciado la inexistencia de la concreta maquinación engañosa que la Acusación Particular imputa al acusado, de una parte, porque del informe de vida laboral aportado en autos se desprende que D. Onesimo tenía una amplia experiencia profesional en el sector de la comercialización de productos relacionados con la cosmética, habiendo trabajado en dicho sector entre los años 2002 a 2009; y de otra, puesto que en el informe del Registro Mercantil de Córdoba unido a las actuaciones se hace constar que la empresa 'KEAN ITALIA, SL' aparecía inscrita en dicho registro desde el año 2005, que tenía como objeto social el ' Comercio mayor de productos y aparatología de peluquería y estética ', que tenía un capital social de 30.000 euros y que D. Onesimo ostentaba el cargo de administrador único de la misma desde el día 30-1-2009; 4º.- Que es por ello por lo que en la fecha en la que los litigantes suscribieron el contrato de franquicia referido en autos (1-9-2009) D. Onesimo tenía una dilatadísima experiencia profesional en el sector de la comercialización de productos relacionados con la cosmética y, además, ostentaba el cargo de administrador único de una empresa ('KEAN ITALIA, SL') cuyo objeto social era perfectamente compatible con el objeto de la franquicia, lo que evidencia la inexistencia del concreto artificio engañoso que se describe en la acusación formalizada en la presente causa. En el mismo sentido debemos resaltar que la propia Dñª. María Cristina reconoció en el juicio que el acusado le suministró la información necesaria para montar el negocio, obligación incluida en el contrato de franquicia (folio 10) y que el Ayuntamiento emitió informe de la viabilidad de la empresa previamente a que la denunciante solicitara el préstamo bancario para montar el negocio; 5º.- Que también se ha acreditado documentalmente en autos que el día 27-5-2010 D. Onesimo y Dñª.

María Cristina suscribieron un acuerdo transaccional en virtud del cual el primero, como administrador de la entidad 'KEAN ITALIA, SL', se comprometió a pagar a la segunda la cantidad de 30.000 euros en concepto de ' indemnización por el retraso de la apertura de la Franquicia Broncemanía ' (folio 69), lo que resulta difícilmente compatible con la conducta engañosa que la Acusación Particular atribuye al acusado, ya que si D. Onesimo nunca tuvo intención de cumplir las obligaciones derivadas del contrato firmado con Dñª. María Cristina , no acertamos a comprender por qué razón habría de suscribir el precitado acuerdo transaccional cuando ya había conseguido el desplazamiento de los 22.000 euros que se reputan estafados, ni por qué habría de acceder a pagar a la denunciante la suma de 30.000 euros en concepto de indemnización. Dñª.

María Cristina aseguró en el juicio que el acusado firmó el mencionado acuerdo transaccional para que ella retirara la denuncia que previamente había interpuesto contra D. Onesimo , pero basta la mera lectura de la denuncia que dio inicio a la presente causa para constatar que la misma es de fecha (10-8-2010) muy posterior a la firma del acuerdo transaccional (27-5-2010), sin que conste que dicha denuncia sea ampliatoria o complementaria de otra anterior, lo que determina el rechazo del alegato de la denunciante. Finalmente debemos resaltar que en el contrato de franquicia se hizo constar expresamente un ' Descuento por apertura en 2010 ' (folio 11), lo que evidencia que el acuerdo transaccional se formalizó cuando D. Onesimo podía aún cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato de franquicia; y 6º.- Que de la declaración en el plenario de Dñª. Violeta , testigo que depuso a propuesta de la Acusación Particular, se desprende que la maniobra engañosa que se achaca a D. Onesimo , de haber existido, debería reputarse como insuficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, puesto que la declarante aseguró que Dñª. María Cristina le presentó al acusado para que ambas invirtieran en la franquicia, que D. Onesimo les explicó un ' mega-proyecto ', que no aportó documentación alguna respecto del mismo (balance, proyecto de márquetin...), que estaba ' todo en el aire ', que le pareció ' increíble ', que le pareció ' una estafa ', que ' el proyecto era un chiste ', que por eso no quiso invertir en él, invirtiendo finalmente en otro negocio, que Dñª. María Cristina estaba muy ilusionada y que la declarante no quiso desilusionarla.

E.- Por todo lo expuesto procede dictar a favor de D. Onesimo una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables por razón del delito de estafa cuya autoría se le imputaba en la presente causa, sin perjuicio de las reclamaciones que Dñª. María Cristina pueda deducir contra él en el ámbito civil.



TERCERO.- A meros efectos casacionales se ha declarado como probado en esta sentencia que desde la fecha en la que se formalizó la denuncia (10-8-2010 ) hasta el enjuiciamiento de los hechos denunciados (16-6-2016) han transcurrido casi 6 años sin que la complejidad del asunto ni la acción del acusado justifiquen tan notable demora. Respecto de la agravante de reincidencia nada se ha declarado probado y nada cabe razonar, puesto que la Acusación Particular no ha incluido en sus conclusiones definitivas cuales sean los antecedentes penales que podrían determinar la aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, extremo que tampoco aclaró la Acusación Particular en trámite de informe.



CUARTO.- Con arreglo a lo prevenido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las sentencias deberán pronunciarse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir en declararlas de oficio, que es el pronunciamiento pertinente en los casos de absolución cuando, como en el supuesto de autos, no haya querellante o actor civil a quienes hayan de imponerse las mismas por haber obrado con temeridad o mala fe.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad al acusado D.

Onesimo por razón del DELITO DE ESTAFA cuya autoría se le imputaba en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.