Sentencia Penal Nº 407/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 94/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

PC 914934564

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 94/2020

Procedimiento Abreviado 1404/2019

Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

MAGISTRADOS:

DON RAMIRO VENTURA FACI

DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 407/2020

En Madrid, a 21 de julio de 2020

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida por un delito de Resistencia o desobediencia a autoridad, agentes o personal de seguridad privada, Lesiones y Contra la salud pública, contra don D. Fructuoso, nacido en GUAYAQUIL-ECUADOR, el día NUM000/1978, hijo de Gerardo y de Elisenda, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 NUM002 Madrid 28003 y con D.N.I. nº NUM003, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. BEATRIZ PALACIOS GONZALEZ y defendido por el Letrado D. EFRAIN IGLESIAS ALVAREZ

Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud públicadel art. 368.1.1 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don D. Fructuoso ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de CINCO AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 2.989 EUROS DE MULTA así como al pago de las costas procesales.

Un delito de resistencia a agente de la autoridaddel art 556.1 del CP procediéndole imponer al acusado por este delito la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Un delito leve de lesionesdel art 147.2 del CP, en concurso ideal con el delito de resistencia del art 77.1 y 2 del CP por el cual procede imponer al acusado la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago, del art 53 del CP y costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas si bien esta última planteó, subsidiariamente, la posible concurrencia de un supuesto del apartado segundo del artículo 368 del CP con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del mismo Cuerpo Legal.

Probado y así se declara que el acusado, Fructuoso, mayor de edad, en situación irregular en España y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 29-1-2015 dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión, sobre las 17:00 horas del día 20 de junio de 2019, encontrándose en las inmediaciones del parque de Vía Carpetana de Madrid, circulando en una bicicleta, fue parado por agentes de la Policía Nacional para proceder a su identificación, emprendiendo el acusado la huida, dándole finalmente alcance los agentes intervinientes, ofreciendo una gran resistencia a la detención, lanzando patadas y puñetazos a los agentes, resultando lesionado el agente con n° NUM004, llegando a fracturarle los pantalones y las zapatillas deportivas que portaba. Los daños causados en la ropa y zapatillas del agente han sido tasados en la cantidad de 85,96 euros.

En su huida, el acusado arrojo al suelo la mochila que portaba, siendo esta recogida por el agente con n° NUM005, portando en su interior, las muestras 01 y 02: 0,135 gramos de cocaína, con una pureza de 73,4 %; las muestras 03 a la 11: 1,003 gramos de cocaína, con una pureza de 69,3 % y la muestra 12: 3,659 gramos de cocaína, con una pureza de 23,7 %, por total 1,661 gramos de cocaína pura. La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado en la venta por dosis de 996,5 euros.

En poder del acusado fueron intervenidos 390 euros, fraccionados en billetes.

Como consecuencia de estos hechos el agente de la Policía Nacional con n° NUM004 sufrió lesiones consistentes en policontusiones, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa sin que fuera necesario tratamiento médico, invirtiendo en su curación 7 días no impeditivos.

No ha resultado acreditado que al tiempo de los hechos el acusado fuera consumidor de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivación de los hechos probados controvertidos.

Fructuoso dijo que no son ciertos los hechos que se le atribuyen. Que el día 20 de junio de 2019 salía de su domicilio, que ocurrió saliendo de su portal. Que vio a dos personas que se le 'movieron'. Que los hechos ocurrieron en la CALLE000. Que las dos personas se abalanzaron sobre él. Entonces se dio cuenta de que eran policías. Antes no se identificaron como policías. Que el declarante salió del portal de su casa y vio que de frente venían dos personas corriendo. El declarante estaba en bicicleta. Se sintió amenazado. No le pidieron que se identificara sino que empezaron a correr detrás del declarante. Lo tiraron al suelo y lo redujeron, siendo entonces cuando se apercibió de que eran policías. Iban de paisano. No recuerda que le dijeran alto policía. Se sintió amenazado. No lanzó la mochila al suelo. Lo agarraron y la mochila cayó al suelo. Entonces dejó la bicicleta y salió corriendo. Después lo alcanzó la Policía y forcejeó porque se sintió amenazado. Ellos decían policía, pero no exhibieron placa. La sustancia que portaba ( 16 nevados armados ) la había comprado para su consumo. El era consumidor. Había recaído. La prueba de 22 de junio de 2019 dio negativo. Fueron dos días. En esos días iba a consumir. Es cierto que el 4 de enero de 2018 fue dado de alta. No ingresó sino hasta pasados 15 días después de los hechos.

Defensa. Hace 18 años que vive en España. Vive con la madre de su hijo. Su mujer tiene residencia. Ese día adquirió la sustancia. Pagó 150 euros. Le habían dado el alta pero tuvo una recaída en el consumo. Compró la sustancia para su consumo. La cantidad diaria de consumo eran 3 o 4 papelinas. Lo que llevaba le duraría 4 o 5 días. Lo había comprado ese mismo día con el dinero que había cobrado por su trabajo, unos 570 euros. Se dio cuenta de que las personas eran policías cuando ya le había reducido. Se sintió amenazado. Comenzó a consumir años atrás. Tras el alta en el año 2018, en el 2019 volvió a recaer. Ingresó en Caid y se le hizo analítica.

Al ponente. Se apercibió de que eran agentes de policía cuando ya estaba reducido. Antes tuvo lugar un forcejeo pero los agentes no manifestaron que lo fueran, ni dijeron nada.

Agente con nº profesional NUM005 dijo que se ratifica en el atestado. Actuó con el NUM004. Iban de paisano. Les ordenaron un dispositivo en torno a Vía Carpetana porque se estaba produciendo un incremento de delitos de robo con violencia y menudeo de droga. Iban a pie por la CALLE000 y ven un varón con pantalón corto y camiseta que iba en bicicleta portando una mochila. Se identificaron con placa emblema y carnet profesional y el varón hace caso omiso. El otro iba montado en la bicicleta en contradirección al sentido que llevaban el declarante y su compañero. Le pidieron que se identificara porque las noticias que tenían era que los robos violentos tenían lugar utilizando bicicleta. Se lo encuentran de frente. Le piden identificación y el otro huye. En realidad pasó por su lado y no paró. El acusado tuvo que ver la placa porque se la exhibieron de frente y eran por la tarde y verano. Se asustó y salió corriendo en la bicicleta. El declarante y su compañero salen corriendo detrás y el otro empieza a rodar más rápido. A unos 20 o 30 metros se cae de la bicicleta. Intentan reducirlo y el otro daba patadas y golpes hacia los agentes. En un momento dado se zafa y se deshace de la mochila que portaba. Sigue la huida y su compañero lo persigue mientras el declarante trata de recoger la mochila. Hay dos fases. Se cae y después reanuda la marcha. Su compañero lo alcanza y después se une el declarante. En la segunda secuencia el otro estaba también en actitud violenta. Los hechos empiezan en CALLE000 y terminan en calle Obsalis. Cuando lo ven la primera vez es en CALLE000. Sí se identificaron desde el primer momento. Mostraron su placa emblema. Siempre es su primer acto. Una vez que el detenido esta reducido encuentran en la mochila 17 dosis envueltas en papel blanco que contenían sustancia pulverulenta de color blanco, a su parecer cocaína. También llevaba 16 cigarros porro con sustancia blanca. El declarante y su compañero hicieron entrega de la sustancia.

A la Defensa. El otro iba en bicicleta y el declarante y su compañero se identificaron. El otro venía en bicicleta y al exhibir el declarante y su compañero las placas, reduce la velocidad pero no se detiene. Después sigue la marcha. Era en junio hacía calor pero no había trasiego de personas. Poco tráfico. La mochila la llevaba colgada. No se le cayó. Cuando cae se deshace de ella. Después de ser inmovilizado su comportamiento fue normal pero antes había mostrado actitud huidiza y agresiva.

Agente con nº profesional NUM004 dijo que se ratifica en el atestado. Que el día de los hechos actuaba con el otro agente, el nº NUM005. Estaban en funciones de prevención de delitos, robos con violencia y menudeo de sustancia estupefaciente. Sabían que los autores eran varones que iban en bicicleta. Se identificaron como policías y dieron el alto al individuo porque cumplía las características. El otro cuando lo advierte emprende la huida en bicicleta. Entonces le dan el alto. Emprende forcejeo con los dos y sale nuevamente corriendo. La mochila la llevaba en la espalda. El otro se deshace de la mochila. El declarante lo persigue y su compañero recupera la mochila. El declarante le da alcance. Fueron unos metros, unos 50 metros. Cuando le dio alcance se produce un nuevo forcejeo, patadas y puñetazos al declarante. Después llega su compañero y consiguen reducirlo. Sí se identificaron con placa emblema y carnets profesionales. Además cuando van tras él, le dicen que son policías. El declarante sufrió lesiones. Se le rompió el pantalón y la zapatilla. Le dolía la espalada a la altura de la dorsal. Reclama la indemnización que le corresponda. El declarante y su compañero se hicieron cargo de la mochila y de la sustancia. En la mochila había sustancia estupefaciente. También llevaba moneda fraccionaria. No recuerda si dentro de la mochila, o no.

Agente con nº profesional NUM006 dijo que se ratifica en el contenido del atestado. Su función fue ingresar el dinero y entregó la sustancia en Toxicología donde la trasladó desde la caja fuerte que tienen en dependencias.

1.- La controversia desde una perspectiva fáctica (en su momento abordaremos las diferentes cuestiones jurídicas que pueden suscitar los hechos declarados probados), decíamos que la controversia en el aspecto fáctico se centra sustancialmente en dos aspectos, a saber, si el acusado tuvo cabal conocimiento de que las personas que le daban el alto eran agentes del Cuerpo Nacional de Policía y, además, si tenía o no la condición de consumidor de sustancia estupefaciente al tiempo de los hechos.

2.- Consideramos a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio, que el acusado sí tuvo conocimiento de que las dos personas con las que se cruzó en las inmediaciones de su domicilio eran agentes del Cuerpo Nacional de Policía, concretamente el Agente con número profesional con nº profesional NUM005 y el Agente con número NUM004.

2.1.- Ambos, en el acto del juicio, de forma sustancialmente coincidente relataron el episodio. Habían sido comisionados porque en la zona se producían robos violentos y tráfico de sustancia estupefaciente. Además como característica común en los ilícitos se daba la circunstancia de que tenían lugar utilizando bicicleta. Desde tal presupuesto relatan que ven venir por la calle montado en bicicleta al acusado, y toda vez que concurrían en él las circunstancias por las que habían sido alertados (circulaba en bicicleta), proceden a su identificación dándole el alto. Ambos agentes relatan de forma contundente, sin fisuras, y que resulta creíble para la Sala, que se identificaron como tales mostrando su placa emblema y su carnet profesional. Explican además de forma convincente que lo hicieron no sólo porque es su proceder habitual, sino también porque iban 'de paisano'.

2.2.- Desde tal antecedencia considera la Sala que el acusado se apercibió de que las personas que le daban el alto eran agentes. No advertimos el error que igualmente se invoca por su Defensa, y no lo advertimos porque ni las circunstancias de lugar y tiempo en las que se produce la actuación policial, ni el comportamiento posterior del acusado, ofrecen dudas sobre la conclusión que alcanzamos.

2.3.- El gesto es inequívoco -placa emblema y carnet exhibidos por delante y puestos frente al acusado- un día del mes de junio y a una hora ( en torno a media tarde ) que no hacen dudar (perfecta visibilidad y zona poco concurrida atendida la hora y mes según los propios agentes), sobre el hecho de que Fructuoso se percató plenamente de quienes eran aquellas personas.

2.4.- Si lo anterior no bastara, y a mayor abundamiento, el comportamiento posterior del acusado evidencia igualmente que tuvo conocimiento de la condición de agentes de las personas con las que se cruzó. Emprende la huida en bicicleta y lo hace porque es conocedor de que porta sustancia estupefaciente en la mochila que lleva colgada al hombro. En el plenario trató de justificar su conducta arguyendo que pensó que eran dos individuos que trataban de asaltarle. Ocurre, sin embargo, que no ha resultado acreditado en modo alguno que los dos agentes se abalanzaran sobre Fructuoso. Trataron de identificarle y salió huyendo, pero no relatan (los agentes) que se echaran encima del acusado. Además durante la persecución refieren que daban voces en alto aludiendo a su condición de agentes, manifestación esta de su profesión que incluso fue admitida por el acusado (ciertamente después corrigió lo dicho afirmando que sólo supo que eran policías cuando ya había sido reducido).

2.5.- En definitiva consideramos acreditado que Fructuoso tuvo conocimiento de la condición de Agentes del Cuerpo Nacional de Policía de los intervinientes cuando tiene lugar la conducta que relatamos en el hecho probado y que luego subsumiremos en el delito de resistencia.

3.- No consideramos acreditado que Fructuoso fuera consumidor de sustancia estupefaciente al tiempo de los hechos.

3.1.- Relata en el plenario que era consumidor de 3 ó 4 papelinas diarias. Sin embargo, del informe del Sajiad obrante al folio 56 de la causa, tomadas muestras el día 22 de junio ( 2 días después de su detención ), no resultan restos de ninguna sustancia con un tiempo de detección, para la cocaína, de 2 a 3 días.

3.2.- Por otra parte, del informe del Caid aportado por el acusado al inicio de las sesiones del juicio oral, resulta que recibió el alta terapéutica respecto de tratamiento anterior iniciado el 28 de diciembre del año 2016, con fecha 4 de enero del año 2018 y ello, según resulta del informe, porque los controles toxicológicos a cocaína y cannabis, fueron negativos. Ciertamente, de dicho informe resultaría una recaída con reingreso en Caid Sur con fecha 3 de julio del año 2019, pero ello habría tenido lugar con posterioridad a los hechos que han dado lugar a las presentes actuaciones ocurridos el día 20 de junio del año 2019.

3.3.- Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, hemos de reafirmarnos en que no ha resultado probado que Fructuoso fuera consumidor de sustancia estupefaciente al tiempo de los hechos. Había recibido el alta terapéutica por deshabituación el día 4 de enero del año 2018; las muestras tomadas dos días después del suceso fueron negativas a consumo de sustancias y, en fin, la alegada recaída en el consumo se acredita a partir de un momento posterior a los hechos que se enjuician y en mérito a analítica realizada el día 11 de julio del año 2019.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal. Dice la STS 778/2007, de 9 de octubre, en relación con la redacción anterior de los artículos 550 y 556 pero con doctrina perfectamente trasladable al caso de autos, que 'la jurisprudencia actual ha atenuado la radicalidad del criterio anterior por entender que el delito de resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97 ). La S.T.S. de 18/3/00, como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P . Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas'. La STS. 996/2000 de 5.6 , aplica el art. 556 un supuesto en que el detenido 'aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dió un tirón para desasirse del agente que le tenia cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes, mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones', en similar sentido STS. 370/2003 de 15.3.

Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999 , ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone 'una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad' lo que obliga a excluir aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término' ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556 , tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10, 361/2002 de 4.1, 670/2002 de 3.4 ). En definitiva se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél', pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' ( STS. 819/2003 de 6.6 ).

Por ello el artículo 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el artículo 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, compatible con comportamientos activos no graves, y la resistencia leve a cumplir el mandato de los agentes podrá constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el artículo 634 .

En definitiva aunque la resistencia del art. 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que 'mas que acometimiento concurre oposición ciertamente activa', que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS . 6 E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en la 'actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo', al ser separado el acusado de su contendiente al que 'continuaba intentando golpear', por lo que hubo de ser esposado ( STS. 703/2006 de 3.7 ), también leve forcejeo calificado como falta en STS. 364/2002 de 28.2 )'.

1.1.- En lo que respecta a los elementos del tipo objetivo, la conducta que hemos relatado en el hecho probado, a saber, lanzar patadas y puñetazos a los agentes que trataban de reducirle, ha de considerarse resistencia activa no grave en los términos que más arriba hemos señalado.

1.2.- En lo que concierne al elemento del tipo penal subjetivo, el dolo típico viene constituido por conocer y querer ejecutar el sujeto activo del delito la parte objetiva del tipo penal. Ya hemos razonado más arriba que consideramos probado que Fructuoso supo que las personas con las que se cruzó en las inmediaciones de su domicilio, eran agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Por consiguiente su conducta posterior ( patadas y puñetazos ) tuvo lugar sabiendo que sujetos pasivos de tal comportamiento eran dichos agentes lo que descarta el error tanto por falta de identificación que sí tuvo lugar, como de percepción pues consideramos acreditado que se apercibió de la identificación realizada.

1.3.- Finalmente no es exigible en este tipo penal elemento subjetivo del injusto de clase alguna. El dolo, en el delito de atentado ( doctrina plenamente trasladable al delito de resistencia), dice la STS 466/2013, de 4 de junio 'requiere solamente el conocimiento de que la acción típica desde el punto de vista objetivo se ejecuta contra una autoridad o uno de sus agentes en relación con las funciones propias de sus cargos. En la STS n º 652/2009 se recordaba lo siguiente: ' En palabras de la STS 22 de febrero de 1991 , el propósito de atentar contra la autoridad no requiere una especial decisión del autor, diferente a la decisión de realizar la acción. Es decir, no es un elemento volitivo especial, sino un elemento cognitivo, que se da con el conocimiento del carácter de autoridad de la persona intimidada o acometida. El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como autoridad tiene, por lo tanto el propósito de atentar contra la misma. Es erróneo considerar dicho propósito como un elemento diferente del elemento cognitivo del dolo. En este delito, la doctrina de esta Sala -recuerda la STS 2012/2004, 8 de octubre - habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o daño del principio de autoridad. Hay que aclarar en este punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo. En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más'.

2.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del apartado segundo del artículo 368 del Código penal.

2.1.- La posesión de la sustancia que relatamos en el hecho probado se reputa preordenada al tráfico. Hemos dicho en reciente sentencia de esta misma Sección 17 de fecha 15 de julio del año 2.020 ( Ponente Sr. Ventura Faci ), lo que sigue 'El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito (...). Más adelante añadía ' la cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución'.

2.2.- De la prueba practicada en los términos más arriba extractados, a la que habría de añadirse el informe de Toxicología y Ciencias Forenses obrante al folio 73 y siguientes de la causa, resulta la posesión por el acusado de la sustancia que relatamos en el histórico.

2.3.- Finalmente no consideramos que tal posesión lo fuera para el autoconsumo del acusado. Siguiendo con nuestra resolución más arriba mencionada, decíamos 'la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo y afirmar la existencia de la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros, ha establecido que debe partirse de la prueba de indicios como la 'cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual señalando también la jurisprudencia de esta Sala que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo así la cuantía de la sustancia aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante' (SSTS. 04.03.199708.05.1997)'.

2.4.- En nuestro caso ya hemos explicado más arriba que no se acredita la condición de consumidor de cocaína del acusado en el momento de perpetrarse el ilícito. Si no está probado que Fructuoso, al tiempo de los hechos, consumiera el tipo de sustancia que portaba no podemos cabalmente concluir el destino de la sustancia al autoconsumo. Si a lo expuesto se añade que la forma en la que se distribuía la sustancia y la disposición de moneda fraccionaria resultan plenamente compatibles con la 'alteridad' de la posesión, no podemos sino concluir la subsunción del hecho en un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud.

2.5.- Sí estimamos, sin embargo, que concurriría el subtipo privilegiado del apartado segundo del artículo 368. Dice la STS 591/2017, de 20 de julio:

'1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

En el supuesto de hecho enjuiciado la condena trae causa de una posesión que no reputamos para autoconsumo, de sustancia en no elevada cantidad, lo que denota una menor antijuridicidad y justifica el subtipo atenuado, al que no obstaría por otra parte la agravante de reincidencia porque la mayor culpabilidad que implica ( tratándose de un único antecedente ), queda compensada por la menor antijuridicidad propiciada por la escasa cantidad de sustancia, y justifica la operatividad del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal.

3.- Los hechos resultan igualmente constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal.

3.1.- Los elementos del tipo objetivo consisten en golpear a los agentes ( lanzando puñetazos y patadas ), con la causación de un resultado lesivo ( policontusiones que precisaron para su sanidad primera asistencia facultativa sin tratamiento médico, y que curaron en 7 días no impeditivos ).

3.2.- Los elementos del tipo subjetivo, en el conocimiento y la voluntad de ejecutar la acción por parte del acusado.

TERCERO.- Sobre la autoría, grado de ejecución y concursos.

Consideramos al acusado autor de un delito de resistencia del artículo 556 del Código penal en concurso ideal del artículo 77.1 y 2 del mismo Cuerpo Legal con un delito leve de lesiones del artículo 147.2, y de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal.

CUARTO.-Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.

1.1.- Dice, entre otras muchas, la STS 474/2018, de fecha 17 de octubre 'para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual'.

1.2.- En nuestro caso al tiempo de la comisión del delito ahora enjuiciado ( 20 de junio del año 2019 ), no habría transcurrido el plazo de 5 años exigido por el artículo 136.1 letra d del Código Penal para la cancelación de los antecedentes, computado desde la firmeza de la sentencia condenatoria ( 29 de enero del año 2015).

2.- No concurre la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal. Se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, de suerte tal que esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). En el supuesto enjuiciado no ha resultado probado que al tiempo de los hechos el acusado fuera consumidor de sustancias estupefacientes, ni, por ende, que tuviera adicción grave que condicionara su capacidad de comprender la ilicitud del acto, o la de actuar conforme a dicha comprensión, de suerte tal que el delito cometido tuviera relación directa con la adicción.

QUINTO.-Sobre la pena.

1.- Por el delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal impondremos la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

1.1.- Hemos optado por la pena de prisión y no por la de multa, por la mayor antijuridicidad que supone una resistencia activa constituida por agresiones a los agentes de la autoridad, que por mucho que no hayamos considerado grave ( para tal supuesto integrarían el tipo de atentado del artículo 550 del Código Penal ), denota, insistimos, una mayor antijuridicidad que las modalidades de resistencia pasiva para las que se reservaría la pena de multa.

1.2.- Situado el marco punitivo entre los 3 meses y el año de prisión, la impondremos en su umbral ( 3 meses ), por no apreciarse mérito para una mayor punición.

2.- Por el delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal impondremos la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

3.- Por el delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo Cuerpo Legal, impondremos la pena de 30 meses de prisión y multa de 750 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 10 días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y comiso de la sustancia y dinero intervenido a los que se dará el destino legal.

3.1.- El marco punitivo al que nos ceñimos en lo relativo a la pena privativa de libertad es el comprendido entre los 27 meses de prisión y los 36 meses menos 1 día.

3.2.- Hemos optado por los 30 meses ( superior al umbral ) toda vez que la carencia por el penado de la condición de consumidor, permite concluir el destino al tráfico de la totalidad de la sustancia intervenida.

Finalmente y en lo que respecta a la sustitución por expulsión de la pena de prisión impuesta remitiremos al trámite de ejecución de sentencia su decisión conforme autoriza el artículo 89.3 del Código Penal, por hacerse imprescindible la aportación, en su caso, de documentación más actualizada ( particularmente en el extremo relativo a su empadronamiento y personas que conviven con el acusado ), que evidencie el arraigo que se invoca.

SEXTO.-Sobre la responsabilidad civil.

1.- El acusado deberá abonar al agente con número profesional NUM004 la cantidad de 85,96 euros por los daños en la ropa y zapatillas conforme a la tasación obrante al folio 86 y 87 de la causa, siendo tales daños plenamente compatibles con la dinámica comisiva descrita en el hecho probado.

2.- Igualmente la cantidad de 350 euros por las lesiones sufridas, cantidad que se corresponde con lo interesado por el Ministerio Público por entenderse la petición correcta conforme al baremo indemnizatorio del año 2019.

SEPTIMO.-Sobre las costas.

Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el Artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Cr., por lo que en el presente caso el acusado abonará las costas causadas.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Fructuoso, cuyas circunstancias personales ya constan:

1.- Como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 30 meses de prisión y multa de 750 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 10 días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

2.- Como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

3.- Como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

4.- El condenado indemnizará al agente con nº profesional NUM004 en la cantidad total de 435,96 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC.

5.- Se imponen las costas al condenado.

6.- En trámite de ejecución se decidirá sobre la sustitución por expulsión de la pena de prisión impuesta.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días desde su notificación y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.