Sentencia Penal Nº 408/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 23/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

PROC. ABREV. Nº 3322/2000

ROLLO DE SALA Nº 23/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 40 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 408/2.007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 17 de Octubre de 2007.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 23/07 por un delito contra la Hacienda Pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Jesús Carlos , nacido el 22 de Abril de 1950, hijo de Daniel y de Eugenia, natural y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Luis Arredondo Sanz y defendido por el Letrado D. Antonio Ignacio Montesinos Villegas, y contra Gabino , nacido el 24 de Agosto de 1980, hijo de Francisco y Hortensia, natural de Toledo y vecino de Alcobendas, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Emilio Martinez Benitez y asistido del Letrado D. Marino Turiel Gomez,y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado y la entidad BARING VENTURE PARTNERS S.A., como responsable civil subsidiaria representada por el Procurador D. Emilio Martinez Benitez y asistida del Letrado D. Marino Turiel Gomez, teniendo lugar el juicio el día 16 de Octubre de 2007, siendo Ponente el Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 349 del Código Penal de 1973, en relación con el Impuesto de Sociedades del ejercicio 1994 , del que responde los acusados Gabino y Jesús Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena, a cada uno de ellos, de 1 año de prisión menor y suspensión del cargo público y oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 236.341,15 euros, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios fiscales durante un periodo de tres años, y costas, e indemnización, conjunta y solidaria, a la Hacienda Pública, en la cantidad de 242.459,64 euros, que devengará los intereses de la Ley General Tributaria del art. 58 , así como los intereses procesales del art. 576 de la LEC , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BARING VENTURE PARTNER S.A..

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en el mismo trámite, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 349 del Código Penal de 1973, en relación con el Impuesto de Sociedades del ejercicio 1994 , del que responde los acusados Gabino y Jesús Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena, a cada uno de ellos, de 2 años y 4 meses de prisión, multa del duplo de la cuota defraudada y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años, y costas, e indemnización, conjunta y solidaria, a la Hacienda Pública, en el importe correspondiente a las cuotas de IVA e Impuesto de Sociedades no ingresadas, es decir, la cantidad de 242.459,64 euros, que devengará los intereses de demora correspondientes, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 de la LEC , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BARING VENTURE PARTNER S.A..

TERCERO.- Las Defensas de los acusados y de la entidad responsable civil subsidiaria, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- La Defensa del acusado Jesús Carlos volvió a plantear en su informe, de forma extemporánea por cuanto deberían de haberse formulado con carácter previo, las alegaciones referidas a la prescripción del delito refiriendo que el acusado cesó como administrador de la sociedad BARING el 24 de Junio de 1994 y la querella no se presentó hasta el día 4 de Julio de 2000, habiendo transcurrido el plazo de cinco años señalado en el Código, que ya fueron rechazadas por esta Audiencia Provincial por Auto de 9 de Mayo de 2005 , de la Sección Cuarta, señalando al efecto que para el cómputo de la prescripción el dies a quo sería el de la consumación del delito, que se produce el último día del plazo voluntario para presentar la liquidación del Impuesto de Sociedades, 25 de Julio de 1995, y encontrándose con fecha de entrada de 4 de Julio de 2000 la querella presentada por el Ministerio Fiscal no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años. Y también la Defensa volvió a plantear la ausencia en el caso de un presupuesto de procedibilidad, cual es la liquidación previa del Impuesto por parte de la Hacienda Pública, cuestión ésta ya resuelta también por esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, en Auto de 11 de Junio de 2007 , a lo que hay que añadir que considerar la liquidación provisional del Impuesto como un presupuesto de procedibilidad para la iniciación de un proceso por delito fiscal constituye, con independencia del plazo, una interpretación "contra legem" del art. 77.6º de la LGT , que únicamente exige que la Administración Tributaria estime que una determinada infracción "pudiera ser constitutiva de un delito contra la Hacienda Pública" para deducir el tanto de culpa, no exigiendo por tanto la liquidación provisional, existiendo además en el caso una propuesta de liquidación efectuada el 13 de Abril de 1998, en función del Informe de 6 de Marzo, de igual año, del Inspector-Jefe de la Agencia Tributaria.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 349 del Código Penal de 1973, en relación con el Impuesto de Sociedades del Ejercicio de 1994 . La dinámica comisiva contemplada por el tipo estriba en defraudar a la Hacienda Pública, por acción u omisión. La generalidad de la doctrina ha venido entendiendo que la expresión defraudar exige la concurrencia un elemento subjetivo que implica la utilización del engaño, en cuanto etimológicamente la expresión fraude equivale a la de engaño, y en los diversos tipos de nuestro Código que la emplean, singularmente la estafa, se traduce en la necesidad de una puesta en escena engañosa. Por consiguiente, no basta con el concurso de la situación objetiva del perjuicio material para la Hacienda Pública, atendiendo al simple resultado, sino que es necesaria alguna clase de maniobra engañosa, aunque ésta no deba coincidir exactamente con el engaño propio de la estafa. El sujeto activo debe articular maniobras maliciosas que induzcan a error o al desconocimiento de la realidad por la Hacienda, bien sean falsedades, simulaciones contractuales, ocultación de datos o bases tributarias, comunicación de datos incompletos, etc., que en sentido amplio pueden considerarse como una puesta en escena.

Así, la defraudación como conducta descrita en el tipo, exige un concepto unitario de la infracción examinada, que comprenda la faceta objetiva consistente en la idoneidad intrínseca del comportamiento malicioso para producir un perjuicio material, y también la faceta subjetiva, que radica en la intención de recurrir al medio engañoso con la finalidad de causar ese perjuicio y lesionar el interés jurídicamente protegido. Tiene que haber voluntad de engañar, exteriorizada a través de maniobras idóneas que impliquen una conducta mendaz. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004 , indicando expresamente que los verbos defraudar y eludir llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito pueda cometerse, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor la labor de inspección de la Hacienda Pública.

TERCERO.- En el presente caso, estima la Sala que se ha practicado prueba suficiente de que ambos acusados se concertaron, de común acuerdo, para reducir la base imponible generada por la venta de una parcela, por importe de 140.000.000 de pts, que, en fecha 15 de Febrero de 1994, la sociedad BARING efectuó a la entidad UNIBYS S.A., simulando para ello mendazmente la adquisición de servicios mediante facturas que no correspondían a servicios efectivamente prestados, valiéndose de sociedades vinculadas a BARING, en concreto una factura fechada el 4 de Enero de 1994, por la entidad COSMOS VII, S.A., (obrante al folio 272, del Tomo I), de la que el acusado Gabino había sido administrador meses antes y era participada mayoritariamente por la entidad CONSERVIR S.A., propiedad de Dña. Montserrat , madre del acusado Jesús Carlos , relativa a informes y proyectos relativos a dicha parcela, por importe de 98.000.000 de pts y de la factura confeccionada por la entidad CONSERVIR S.A,, con fecha 12 de Enero de 1994, (folio 42, del Tomo I), relativa a desarrollo presupuestario, por importe de 18.300.000 pts, habiéndose defraudado a la Hacienda Pública en una cuota tributaria por importe de 40.341.890 pts (242.459,64 euros). Y ello se ha acreditado, sustancialmente, por el informe pericial llevado a cabo por el perito judicial D. Jesus Miguel que, ratificado, en el acto del juicio, llegó a establecer que las dos facturas mencionadas resultan falsas, por, entre otras razones, existir incongruencias en la descripción de los negocios jurídicos que en ellas se contienen. Y así, se describe como la entidad COSMOS, en la factura que emite por 98.000.000 de pts, refiere la realización de un proyecto y una tasación de la parcela, apreciando el perito que no existe factura alguna correspondiente a dicho proyecto, y en cuanto a la tasación, emite la factura Tasaciones Madrid S.A., el día 12 de Noviembre de 1991 y, sin embargo, COSMOS adquiere dicha finca por compra a CONSERVIR el 29 de Junio de 1993, por lo que el informe de la tasación es de año y medio antes de comprarla y cuando ya la finca pertenecía a una sociedad del grupo. Y en cuanto a la factura emitida por CONSERVIR, por importe de 18.300.000 pts, tal entidad la desglosa por un desarrollo presupuestario y un estudio económico financiero sin haber recibido las facturas correspondientes.

Resulta por ello, significativo, que las sociedades CONSERVIR y COSMOS no "vendan" los servicios a que se refieren tales facturas en 1993, que es cuando enajenan, sucesivamente, la parcela, sino en 1994, cuando la vende BARING.

Y, de otro lado, el Perito ha detectado también que CONSERVIR recibió, entre Agosto y Noviembre de 1991, tres facturas, por importe conjunto de 2.447.347 pts, que justifican la prestación de determinados servicios y, tres años después, en Enero de 1994, esos mismos servicios se facturan por 18.300.000 pts. Y, de otro lado, COSMOS recibe en Noviembre de 1991, una factura por importe de 150.000 pts, en la que indica la prestación de determinados servicios que, en Enero de 1994 factura por importe de 98.000.000 de pts, (folio 272, Tomo I), siendo casi mas caro lo accesorio, es decir el importe de los estudios efectuados sobre la parcela, por un importe de 116.300.000 pts, que el valor de la misma, de 140.000.000 de pts.

CUARTO.- No cabe duda, a tenor de lo expuesto, que ambos acusados, valiéndose de la vinculación que tenían en las empresas CONSERVIR, COSMOS VII y BARING, y con el objeto de aminorar sustancialmente la base imponible generada por la venta de la parcela, en fecha 15 de Febrero de 1994, simularon la adquisición de servicios mediante la confección de las facturas a que se ha hecho referencia, habiéndose acreditado la vinculación de tales empresas en base a que, como se hace constar en el informe pericial, obrante a los folios 527 y ss del Tomo II, en el mes de Enero de 1994, en que se emite por CONSERVIR la factura 94/01, por importe de 18.300.000 pts, el acusado Jesús Carlos es el administrador único de las sociedades CONSERVIR, que emite la factura, y BARING, que vende la parcela nº 229, poseyendo el 100% de las acciones de tal entidad y su madre, Montserrat , el 100% de las acciones de CONSERVIR. De otro lado existe también una vinculación entre CONSERVIR y COSMOS (que emite la factura 1/94, por importe de 98.000.000 de pts), ya que CONSERVIR tiene 7.920 acciones del total de 10.000 que constituye el capital social de COSMOS, cuyo administrador era el acusado Gabino , hasta fines de 1993, quien se hizo con la propiedad de BARING en Junio de 1994, tras la dimisión de Jesús Carlos , siendo quien materialmente presentó el Impuesto de Sociedades correspondiente al año 1994, que ahora se enjuicia. Por último, es evidente la relación entre BARING y COSMOS ya que BARING está vinculada con CONSERVIR y ésta con COSMOS.

Se ha objetado por la Defensa del acusado Gabino que cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados, el citado no tuvo intervención alguna en los trabajos y estudios a que se refieren las facturas antes citadas. Y por la Defensa del acusado Jesús Carlos que dichas facturas responden a costos reales, debidos a la necesidad de cambiar en el Ayuntamiento el destino de la parcela, de uso público a uso privado y, por tanto, la necesidad de aportar un estudio de las condiciones geotécnicas de la parcela, una maqueta del proyecto y la alineación oficial que se contienen en la factura 94/01, y cuyos pagos se encuentran justificados y en estudios y proyectos y dictámenes de tasaciones sobre la parcela, que ese engloban en la factura 1/94, y cuyo pago también se ha justificado, destacando además, que el citado había cesado en la sociedad BARING en Junio de 1994, es decir, un año antes de la presentación de la declaración del Impuesto correspondiente a ese año.

Pese a lo que se alega, y con independencia de que la deuda tributaria nace con el hecho imponible, y en ese momento el acusado Gabino era el administrador único de la sociedad BARING, concurriendo en él las cualidades precisas para la autoría, lo cierto es que la acción fraudulenta consistente en la creación de las facturas 94/01, de CONSERVIR, el 12 de Enero de 2004, y la factura 1/94, de COSMOS, de 4 de Enero, por servicios que ya estaban prestados con anterioridad, y que se encuentra suficientemente acredita por la prueba pericial practicada, se llevó a cabo por ambos acusados, a la vista de las vinculaciones que tenían en tales sociedades y que se destacan en el aludido informe pericial al significar que en el mes de Enero de 1994 el acusado Jesús Carlos era administrador de las sociedades BARING y CONSERVIR, mientras que el acusado Gabino fue administrador de COSMOS hasta finales de 1993, para pasar a ser administrador de BARING en el mes de Junio de 1994, todo lo cual hace prácticamente imposible que los acusados fueran ajenos a la mecánica a la que obedecía la creación de las facturas mencionadas con objeto de eludir casi por completo la base imponible generada por la venta de un solar, defraudando con ello a la Hacienda Pública en la suma de 40.341.890 pts (242.459,64 euros), conforme a la siguiente liquidación, no cuestionada por las Defensas:

Base Imponible declarada 48.328 pts

Base Imponible comprobada 116.353.881 pts

Tipo de gravamen 35%

Cuota tributaria defraudada 40.341.890 pts (242.459,64 euros)

Por tanto, se ha practicado en el caso prueba bastante y suficiente para acreditar la realidad del delito enjuiciado y la intervención en el mismo de los acusados, lo que ha de motivar su condena.

QUINTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que ambos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública, en la suma de 40.341.890 pts (242.459, 64 euros), importe de la cuota defraudada correspondiente al Impuesto de Sociedades de la entidad BARING del Ejercicio de 1994, que devengará los intereses de demora correspondientes, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria, incrementado en dos puntos, conforme preceptúa el art. 576 de la LEC , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BARING VENTURE PARTNER S.A. Igualmente ambos acusados abonarán, por mitad, las costas procesales de este juicio, a tenor de lo dispuesto en el Art. 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEPTIMO.- En orden a la fijación de las penas a imponer, el Tribunal, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos, así como el importe de la cuota defraudada, que casi triplica el límite a partir del cual se considera delito, estima ponderado establecer la de un año de prisión menor y multa de 242.459, 64 euros, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios fiscales durante un periodo de tres años.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gabino y a Jesús Carlos , como autores de un delito contra la Hacienda Pública, tipificado en el art. 349 del Código Penal de 1973 y referido al Impuesto de Sociedades de la entidad BARING VENTURE PARTNER S.A., correspondiente al ejercicio de 1994, a las penas, a cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 40.341.890 pts (242.459,64 euros), con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios fiscales durante un periodo de tres años, con abono de las costas de este juicio, por mitad, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública, en la suma de 40.341.890 pts (242.459, 64 euros), importe de la cuota defraudada correspondiente al Impuesto de Sociedades de la entidad BARING del Ejercicio de 1994, que devengará los intereses de demora correspondientes incrementados en dos puntos, siendo responsable civil subsidiaria la entidad BARING VENTURE PARTNER S.A.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.