Sentencia Penal Nº 408/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1234/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº408/16
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José María Morillo Velarde Pérez
Magistrados:
D. José Antonio Carnerero Parra
Don José Carlos Romero Roa
APELACIÓN PENAL
Juzgado: de lo Penal nº 1 de Córdoba
Autos: Juicio oral 383/2015
Rollo nº 1234
Año 2016
En Córdoba, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba los autos de juicio oral procedentes
del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora doña María Dolores Enríquez Sánchez, actuando en nombre y representación
de don Víctor , defendido por la Letrada doña Vanessa Aguilar Palma; siendo partes apeladas el Ministerio
Fiscal y doña Raimunda , en cuya representación actúa el Procurador don Francisco Solano Hidalgo Trapero,
bajo la dirección letrada de don José Rafael Sánchez Palomino.
Es Ponente D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El día treinta de junio de dos mil dieciséis, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo relato de hechos es del siguiente tenor: «
PRIMERO: El acusado, Víctor , con DNI núm NUM000 , nacido el día NUM001 de 1979, y sin antecedentes penales ha estado casado con Raimunda teniendo en común una hija que es menor de edad.



SEGUNDO: Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Montilla de fecha 31 de octubre de 2011 , en el procedimiento de divorcio de muto acuerdo , se impuso al acusado la obligación de abonar una pensión de alimentos a favor de su hija menor, en la persona de su madre, por un importe mensual de doscientos euros (200 €), actualizable cada primero de enero según el IPC así como el 50% de los gastos extraordinarios

TERCERO: Desde el mes de mayo de 2012, hasta ahora no ha abonado la pensión alimenticia ni gastos extraordinarios, pese a contar con capacidad económica suficiente para hacer frente, al menos a pagos parciales y esporádicos de la pensión alimenticia y el 50% de los gastos extraordinarios. El acusado igualmente ha dejado incompleta en el año 2011 las pensiones alimenticias en los siguientes periodos: abril 2011 debe 66 euros, julio de 2011 debe 100 euros, agosto de 2011 debe 200 euros, abril 2012 debe 54,8 euros. » En función de tales hechos y de los fundamentos jurídicos que consideró convenientes, dictó el siguiente fallo: « CONDENO a Víctor , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, en su vertiente de impago de pensiones alimenticias del artículo 227.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del proceso.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Dª Raimunda en 11.177,4 euros, cantidad que devengará un interés anual equivalente al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia hasta el efectivo pago, conforme al art. 576 LEC . »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones, si bien se hace la precisión de que el acusado, don Víctor , pese a obtener en dos mil trece ingresos por algo más de diez mil euros, tan sólo abonó en periodos y cantidades parciales no especificados la cantidad de seiscientos sesenta y siete euros con veinte céntimos.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada ha condenado al recurrente como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones judicialmente acordadas, contemplado en el artículo 227 del Código Penal , por considerar acreditado que desde el mes de mayo de dos mil doce no ha abonado cantidad alguna correspondiente a la pensión alimenticia ni gastos extraordinarios establecidos en la sentencia que decretó la disolución del matrimonio contraído con la acusadora particular por causa de divorcio por mutuo acuerdo, conforme al artículo 81 del Código Civil .

El primer denuncia el consabido error en la valoración de la prueba en relación con el elemento subjetivo del delito mencionado, que atiende a la voluntariedad del impago pese a contar el obligado con la suficiente capacidad económica, poniendo de relieve alguna equivocación de la juzgadora en el punto relativo a la existencia de cantidades abonadas por el recurrente, cuya consideración omite la sentencia.

Así, sostiene que en dos mil trece abonó la cantidad de seiscientos sesenta y siete euros con veinte céntimos, según podría desprenderse de la propia querella, que descuenta dicha suma en la liquidación de la deuda por ese concepto, y del documento acompañado a ella con el número 2, que consiste en un extracto bancario en que los ingresos figuran, cuyos extremos no resultan absolutamente ciertos, al menos en la forma que expone el recurrente.

Es cierto que la querella, sin que se haya aclarado este extremo, consigna como cantidad debida en dos mil trece la de mil ochocientos siete euros con veinte céntimos, por lo que una interpretación favorable hace que se considere abonada la diferencia, pero no puede constatarse que ésta haya sido pagada mediante ingresos en la cuenta corriente designada por la acusadora particular, ya que el confuso listado de movimientos que figura en el documento referido no lo refleja así, sino que los abonos por manutención se han producido parcialmente en los años dos mil once y dos mil doce, por las cantidades que recogen oportunamente la querella y la sentencia.

Si bien ésta no hace la salvedad dicha en los hechos probados (aunque sí descuenta la en cuenta la suma del total de la pensión correspondiente al mencionado año en la responsabilidad civil), se trata de un defecto menor, aunque motive la oportuna corrección hecha en el apartado correspondiente de la presente resolución, por cuanto que ni siquiera la interpretación más favorable permite considerar que el acusado haya hecho pagos intercalados entre las distintas mensualidades que evitaran, incluso con referencia exclusiva a dicho periodo, la consumación del delito. En efecto, la cuantía total de lo abonado sería de seiscientos euros sesenta y siete euros, equivalente a tres meses, por lo que siempre se habría dejado de abonar algún periodo de dos o más mensualidades consecutivas.

Sólo en ese periodo el acusado obtuvo ingresos que se situaron en torno a los diez mil euros; y si hemos de creer sus alegaciones, resulta que destinó a su hija, a pesar de que convive con su madre y no tiene gastos de habitación, y de no haber abonado nada desde el mes de mayo de dos mil doce, una cantidad ínfima que ridículamente supone algo más del cinco por ciento de lo que percibió por el trabajo desarrollado y la prestación de desempleo subsiguiente, según los datos económicos de que se dispone, habiendo dejado de pagar las tres cuartas partes, aproximadamente, de la cantidad debida.

Este dato es por sí sólo significativo respecto de la verdadera actitud del recurrente, independientemente de que haya habido momentos en que, por no constatarse de forma objetiva la percepción de ingresos, pueda excluirse ocasionalmente la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción. Pero es lo cierto que, al margen de lo señalado, que al menos desde septiembre de dos mil once hasta marzo del año siguiente, se mantuvo al corriente de sus obligaciones alimenticias sin que tampoco conste que en tal fecha los tuviera ni su importe, señal evidente de que es capaz de procurarse medios suficientes que no siempre son detectados en los correspondientes registros públicos; cuyo conjunto de indicios en relación con una determinada capacidad económica es suficiente en orden a dar por acreditada, como hace la sentencia de instancia, la falta de voluntad del apelante de cumplir con la prestación de que es deudor, por lo que ningún motivo tiene la Sala para entender errónea la apreciación de la prueba efectuada por la juzgadora.



SEGUNDO. - En el ordinal correspondiente del recurso se denuncia un quebrantamiento de las formas del juicio que pudiera dar lugar, en su caso, a la nulidad de la sentencia. Dicho vicio consiste en que la Juez ni dio traslado de la documental aportada en el acto ni se pronunció explícitamente sobre su admisión.

La documental de referencia consiste en determinada información económica del acusado, citada en la sentencia como otro de los indicios, pero sobre el particular hemos de señalar que la parte bien pudo solicitar en el acto que se le exhibieran los documentos correspondientes; y si bien es cierto que no existe aquella admisión expresa, también lo es que éstos no se devolvieron a la parte sino que quedaron en poder de la juzgadora, siendo así que no se expuso ningún motivo que evidenciara que tal prueba no iba a ser admitida o considerada, entre otras cosas porque su admisibilidad viene casi impuesta por la Ley al tratarse de prueba que se puede practicar en el acto, existiendo la indicación genérica de la parte acusadora del contenido de tales documentos.

Pero, desde el punto de vista sustancial, en nada afecta la documental al resultado final del asunto si se considera lo razonado en el fundamento jurídico precedente y, sobre todo, si lo único que ha pretendido refutar de esos documentos el apelante es que el inmueble del que es titular se encuentra embargado y que la motocicleta fue vendida hace cierto tiempo, como consta en los documentos que pretendió hacer valer en segunda instancia y que le fueron rechazados por este tribunal por referirse a aspectos relativos a su capacidad económica y bien pudo aportarlos en su momento, porque tanto uno como otro bien aparecen en la información patrimonial que consta en las actuaciones.

Pero, a mayor abundamiento, si examinamos el segundo de esos documentos, en el que figura la venta de una de las motocicletas de que era titular, aparece que obtuvo por ella en dos mil catorce la cantidad de dos mil euros, y de ella nada ha dedicado a la atención de su hija.



TERCERO .- En el mismo motivo y con igual invocación de haberse infringido el artículo 24 de la Constitución , redunda el recurso en la ausencia de prueba en torno al referido elemento subjetivo, por insuficiencia de los indicios considerados en la sentencia; alegación que debe ser igualmente rechazada porque es sabido que en este delito, si bien la prueba de la voluntariedad del impago corresponde a la acusación, basta a ésta con apuntar de forma indiciariamente racional hacia una determinada capacidad económica, conseguid aquí desde luego según lo que se lleva dicho, de tal manera que será el acusado quien desdiga con pruebas efectivas lo que esos indicios sugieren. Lo acontecido en el año dos mil trece, incontestable en la forma que se ha visto, es un indicio absolutamente suficiente de la actitud que viene observando hacia su hija, a la que tan sólo abonó un cuarto de la cantidad debida, ya de por sí exigua.



CUARTO .- En el tercer y último motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 227.1 , 66.6 y 72 del Código Penal , considerando que la pena impuesta, de seis meses de prisión, es desproporcionada y solicita la de días multa.

La sentencia razona que, pese a solicitar el Ministerio Fiscal esta última, corresponde imponer la privativa de libertad por el mayor reproche que merece la conducta del acusado en atención al prolongado tiempo en que se desentendió de su hija, cumpliendo así el requisito que el Tribunal Supremo (vid. STS de 10 de julio de 2007 ) exige para poder fijar una pena que, ubicada dentro de los límites legales, sea superior a la solicitada por la acusación.

Este criterio discrecional es racional, por cuanto que no es lo mismo dejar de satisfacer sólo dos mensualidades consecutivas o cuatro alternas que estar sin pagar largos periodos de tiempo, y ha conducido a una conclusión asumible comúnmente, por lo que ningún motivo tiene la Sala para sustituir el criterio de la juzgadora. Y menos aún cuando la solución que se propone en nada beneficia, sino todo lo contrario, a la menor porque, siendo cierto que el nivel económico del recurrente, aun suficiente para atender a su hija de forma más intensa que hasta el presente, no es alto, la pena tendría escasas posibilidades de cumplirse porque los ingresos que obtuviera serían preferentemente para la menor, y no sólo por razón de las cantidades a que asciende la responsabilidad civil, sino para cubrir sus necesidades futuras. Por otra parte, y sin perjuicio de la libertad de criterio del encargado de la ejecutoria, no parece que el impago de la responsabilidad civil en una situación de relativa precariedad económica sea un obstáculo a la concesión de la suspensión de la condena, teniendo en cuenta ese interés superior de la menor.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.



QUINTO .- No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

« CONDENO a Víctor , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, en su vertiente de impago de pensiones alimenticias del artículo 227.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del proceso.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Dª Raimunda en 11.177,4 euros, cantidad que devengará un interés anual equivalente al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia hasta el efectivo pago, conforme al art. 576 LEC . »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones, si bien se hace la precisión de que el acusado, don Víctor , pese a obtener en dos mil trece ingresos por algo más de diez mil euros, tan sólo abonó en periodos y cantidades parciales no especificados la cantidad de seiscientos sesenta y siete euros con veinte céntimos.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO .- La sentencia apelada ha condenado al recurrente como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones judicialmente acordadas, contemplado en el artículo 227 del Código Penal , por considerar acreditado que desde el mes de mayo de dos mil doce no ha abonado cantidad alguna correspondiente a la pensión alimenticia ni gastos extraordinarios establecidos en la sentencia que decretó la disolución del matrimonio contraído con la acusadora particular por causa de divorcio por mutuo acuerdo, conforme al artículo 81 del Código Civil .

El primer denuncia el consabido error en la valoración de la prueba en relación con el elemento subjetivo del delito mencionado, que atiende a la voluntariedad del impago pese a contar el obligado con la suficiente capacidad económica, poniendo de relieve alguna equivocación de la juzgadora en el punto relativo a la existencia de cantidades abonadas por el recurrente, cuya consideración omite la sentencia.

Así, sostiene que en dos mil trece abonó la cantidad de seiscientos sesenta y siete euros con veinte céntimos, según podría desprenderse de la propia querella, que descuenta dicha suma en la liquidación de la deuda por ese concepto, y del documento acompañado a ella con el número 2, que consiste en un extracto bancario en que los ingresos figuran, cuyos extremos no resultan absolutamente ciertos, al menos en la forma que expone el recurrente.

Es cierto que la querella, sin que se haya aclarado este extremo, consigna como cantidad debida en dos mil trece la de mil ochocientos siete euros con veinte céntimos, por lo que una interpretación favorable hace que se considere abonada la diferencia, pero no puede constatarse que ésta haya sido pagada mediante ingresos en la cuenta corriente designada por la acusadora particular, ya que el confuso listado de movimientos que figura en el documento referido no lo refleja así, sino que los abonos por manutención se han producido parcialmente en los años dos mil once y dos mil doce, por las cantidades que recogen oportunamente la querella y la sentencia.

Si bien ésta no hace la salvedad dicha en los hechos probados (aunque sí descuenta la en cuenta la suma del total de la pensión correspondiente al mencionado año en la responsabilidad civil), se trata de un defecto menor, aunque motive la oportuna corrección hecha en el apartado correspondiente de la presente resolución, por cuanto que ni siquiera la interpretación más favorable permite considerar que el acusado haya hecho pagos intercalados entre las distintas mensualidades que evitaran, incluso con referencia exclusiva a dicho periodo, la consumación del delito. En efecto, la cuantía total de lo abonado sería de seiscientos euros sesenta y siete euros, equivalente a tres meses, por lo que siempre se habría dejado de abonar algún periodo de dos o más mensualidades consecutivas.

Sólo en ese periodo el acusado obtuvo ingresos que se situaron en torno a los diez mil euros; y si hemos de creer sus alegaciones, resulta que destinó a su hija, a pesar de que convive con su madre y no tiene gastos de habitación, y de no haber abonado nada desde el mes de mayo de dos mil doce, una cantidad ínfima que ridículamente supone algo más del cinco por ciento de lo que percibió por el trabajo desarrollado y la prestación de desempleo subsiguiente, según los datos económicos de que se dispone, habiendo dejado de pagar las tres cuartas partes, aproximadamente, de la cantidad debida.

Este dato es por sí sólo significativo respecto de la verdadera actitud del recurrente, independientemente de que haya habido momentos en que, por no constatarse de forma objetiva la percepción de ingresos, pueda excluirse ocasionalmente la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción. Pero es lo cierto que, al margen de lo señalado, que al menos desde septiembre de dos mil once hasta marzo del año siguiente, se mantuvo al corriente de sus obligaciones alimenticias sin que tampoco conste que en tal fecha los tuviera ni su importe, señal evidente de que es capaz de procurarse medios suficientes que no siempre son detectados en los correspondientes registros públicos; cuyo conjunto de indicios en relación con una determinada capacidad económica es suficiente en orden a dar por acreditada, como hace la sentencia de instancia, la falta de voluntad del apelante de cumplir con la prestación de que es deudor, por lo que ningún motivo tiene la Sala para entender errónea la apreciación de la prueba efectuada por la juzgadora.



SEGUNDO. - En el ordinal correspondiente del recurso se denuncia un quebrantamiento de las formas del juicio que pudiera dar lugar, en su caso, a la nulidad de la sentencia. Dicho vicio consiste en que la Juez ni dio traslado de la documental aportada en el acto ni se pronunció explícitamente sobre su admisión.

La documental de referencia consiste en determinada información económica del acusado, citada en la sentencia como otro de los indicios, pero sobre el particular hemos de señalar que la parte bien pudo solicitar en el acto que se le exhibieran los documentos correspondientes; y si bien es cierto que no existe aquella admisión expresa, también lo es que éstos no se devolvieron a la parte sino que quedaron en poder de la juzgadora, siendo así que no se expuso ningún motivo que evidenciara que tal prueba no iba a ser admitida o considerada, entre otras cosas porque su admisibilidad viene casi impuesta por la Ley al tratarse de prueba que se puede practicar en el acto, existiendo la indicación genérica de la parte acusadora del contenido de tales documentos.

Pero, desde el punto de vista sustancial, en nada afecta la documental al resultado final del asunto si se considera lo razonado en el fundamento jurídico precedente y, sobre todo, si lo único que ha pretendido refutar de esos documentos el apelante es que el inmueble del que es titular se encuentra embargado y que la motocicleta fue vendida hace cierto tiempo, como consta en los documentos que pretendió hacer valer en segunda instancia y que le fueron rechazados por este tribunal por referirse a aspectos relativos a su capacidad económica y bien pudo aportarlos en su momento, porque tanto uno como otro bien aparecen en la información patrimonial que consta en las actuaciones.

Pero, a mayor abundamiento, si examinamos el segundo de esos documentos, en el que figura la venta de una de las motocicletas de que era titular, aparece que obtuvo por ella en dos mil catorce la cantidad de dos mil euros, y de ella nada ha dedicado a la atención de su hija.



TERCERO .- En el mismo motivo y con igual invocación de haberse infringido el artículo 24 de la Constitución , redunda el recurso en la ausencia de prueba en torno al referido elemento subjetivo, por insuficiencia de los indicios considerados en la sentencia; alegación que debe ser igualmente rechazada porque es sabido que en este delito, si bien la prueba de la voluntariedad del impago corresponde a la acusación, basta a ésta con apuntar de forma indiciariamente racional hacia una determinada capacidad económica, conseguid aquí desde luego según lo que se lleva dicho, de tal manera que será el acusado quien desdiga con pruebas efectivas lo que esos indicios sugieren. Lo acontecido en el año dos mil trece, incontestable en la forma que se ha visto, es un indicio absolutamente suficiente de la actitud que viene observando hacia su hija, a la que tan sólo abonó un cuarto de la cantidad debida, ya de por sí exigua.



CUARTO .- En el tercer y último motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 227.1 , 66.6 y 72 del Código Penal , considerando que la pena impuesta, de seis meses de prisión, es desproporcionada y solicita la de días multa.

La sentencia razona que, pese a solicitar el Ministerio Fiscal esta última, corresponde imponer la privativa de libertad por el mayor reproche que merece la conducta del acusado en atención al prolongado tiempo en que se desentendió de su hija, cumpliendo así el requisito que el Tribunal Supremo (vid. STS de 10 de julio de 2007 ) exige para poder fijar una pena que, ubicada dentro de los límites legales, sea superior a la solicitada por la acusación.

Este criterio discrecional es racional, por cuanto que no es lo mismo dejar de satisfacer sólo dos mensualidades consecutivas o cuatro alternas que estar sin pagar largos periodos de tiempo, y ha conducido a una conclusión asumible comúnmente, por lo que ningún motivo tiene la Sala para sustituir el criterio de la juzgadora. Y menos aún cuando la solución que se propone en nada beneficia, sino todo lo contrario, a la menor porque, siendo cierto que el nivel económico del recurrente, aun suficiente para atender a su hija de forma más intensa que hasta el presente, no es alto, la pena tendría escasas posibilidades de cumplirse porque los ingresos que obtuviera serían preferentemente para la menor, y no sólo por razón de las cantidades a que asciende la responsabilidad civil, sino para cubrir sus necesidades futuras. Por otra parte, y sin perjuicio de la libertad de criterio del encargado de la ejecutoria, no parece que el impago de la responsabilidad civil en una situación de relativa precariedad económica sea un obstáculo a la concesión de la suspensión de la condena, teniendo en cuenta ese interés superior de la menor.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.



QUINTO .- No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Víctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad con fecha treinta de junio pasado, cuyo fallo confirmamos.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.