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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 408/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 121/2018 de 27 de Septiembre de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Septiembre de 2018
Tribunal: AP - Granada
Ponente: LUCENA GONZALEZ, JESUS
Nº de sentencia: 408/2018
Núm. Cendoj: 18087370012018100285
Núm. Ecli: ES:APGR:2018:1584
Núm. Roj: SAP GR 1584/2018
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 121/2018.-
PROCED. ABREV. Nº 109/2017 DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANADA. (ROLLO Nº 409/2017).-
N.I.G.: 1808743P20170003679
Ponente : D. Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 408 -
ILTMOS. SEÑORES. :
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho . -
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 121/2018, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 409/2017 del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 109/2017 del Juzgado de Instrucción número 2 de Granada), por recurso interpuesto por
Higinio
, representado por la Procuradora Doña María Luisa Labella Medina y defendido por el Letrado Don
Ramón Alfonso Tirado López, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito
de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal en concurso normativo del artículo
382 con un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2, siempre del mismo Código , sin concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y se dicte otra en la que '... se absuelva al apelante
del delito contra la seguridad vial...y se le condene exclusivamente como autor de un delito de homicidio por
imprudencia menos grave del artículo 142.2 a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 5 Euros y
a la privación del permiso de conducir vehículos a motor durante 1 año y 1 día. SUBSIDIARIAMENTE, como
autor de un delito de homicidio por imprudencia menos grave del artículo 142.2...a la pena de multa de 3
meses con una cuota diaria de 5 Euros y PPC vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 meses y
como autor de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2...a la pena de multa de 6 meses con una
cuota diaria de 5 Euros y PPC vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día, con aplicación del
artículo 77...SUBSIDIARIAMENTE como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo
142.1...a la pena de seis meses de prisión y PPC vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 6 meses
y 1 día y como autor de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2...a la pena de multa de 3 meses
con una cuota diaria de 5 Euros y PPC vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 6 meses y 1 día, con
aplicación del artículo 77...y de la atenuante de confesión del 21.4.... SUBSIDIARIAMENTE como autor de
un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 en concurso normativo del 382...con un delito
contra la seguridad vial del artículo 379.2...con la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4...a la
pena de 2 años de prisión y 3 años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores ...'.-
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.-
La presente resolución se dicta, teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 3 de Granada el día 15 de marzo de 2018 dictó la Sentencia número 94/2018 cuyo fallo es el siguiente: 'Que CONDENO a Higinio como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal , en concurso normativo del artículo 382 del Código Penal , con un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a las penas de 2 AÑOS, 6 MESES Y 1 DIA DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y 4 AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, CON PERDIDA DE LA VIGENCIA DEL PERMISO DE CONDUCCION, así como al pago de las costas procesales.'.-
SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'en la noche del 29 de enero de 2017, el acusado Higinio conducía el vehículo Seat Córdoba, matrícula ....-WSC , propiedad de su padre Jorge y asegurado en la entidad AXA Seguros y Reaseguros S.A., acompañado de sus amigos Justo que ocupaba el asiento posterior y Lázaro que ocupaba el asiento delantero derecho sin hacer uso del cinturón de seguridad, por la carretera NUM000 ( NUM001 DIRECCION000 - NUM002 ), después de haber ingerido bebidas alcohólicas que limitaban sus facultades de atención y reflejos en orden a una correcta conducción, incluso habiendo llegado a consumir TH-25 derivado del cannabis.
En tales circunstancias, sobre las 23#05 horas de la citada noche, cuando el acusado se dirigía a los mandos del vehículo a DIRECCION000 pese a sufrir la merma de sus facultades psico-físicas por esa previa ingesta y desarrollando una velocidad inapropiada que le permitiera hacerse en todo momento con el control del vehículo, al llegar a un tramo curvo orientado a la izquierda, situado en el punto kilométrico 5,500 de la mencionada vía, término municipal de DIRECCION001 , el acusado perdió el control del vehículo saliéndose de la vía por su margen derecho llegando a la cuneta donde procedió a realizar un volantazo a la izquierda para retornar a la calzada pero de tal modo que descontrolado el vehículo cruzó toda la vía y nuevamente se salió de la calzada esta vez por su margen izquierdo; tras saltar el vehículo un desnivel allí existente volcó y se desplazó por un campo de labor, sufriendo a consecuencia del accidente lesiones Higinio y Justo que no consta precisaran tratamiento médico, mientras que Lázaro al no hacer uso del cinturón de seguridad salió despedido del vehículo quedando de este a una distancia de 21,40 metros, sufriendo graves lesiones producto del politraumatismo que le provocó síndrome de disfunción multiorgánica y su fallecimiento a las 12#30 horas del día 5 de febrero de 2017.
Personados agentes de la Guardia Civil apreciaron en el acusado síntomas externos de tener sus facultades psicofísicas disminuidas por la previa ingestión de bebidas alcohólicas tales como rostro congestionado, ojos brillantes, pupilas dilatadas, comportamiento desinhibido, habla titubeante, halitosis alcohólica notorio a distancia y muy fuerte de cerca y deambulación titubeante. Invitado a realizar la prueba de test de alcoholemia y sometido a tal prueba que se practicó con el etilómetro de precisión marca DRÃGER-7110, número ARCL-0115, arrojó sendos resultados positivos de 0#62 miligramos de alcohol por litro de aire espirado a las 00#23 horas del día 30 de enero de 2017 y de 0#63 a las 00#36 horas, no deseando contrastar el acusado dichos resultados que incluido el margen de error máximo permitido sería respectivamente de 0#573 mg/l y de 0,582 mg/l. Asimismo, a las 00#34 horas del día 30 de enero de 2017 se practicó en el lugar de los hechos al acusado una prueba de detección de drogas mediante toma de muestra salival y análisis en analizador Draeger Drugtest 5000 con número de identificación ARDF-0009, arrojando un resultado positivo en THC-25 (derivados del cannabis).'.-
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado Higinio , representado por la Procuradora Doña María Luisa Labella Medina y defendido por el Letrado Don Ramón Alfonso Tirado López interpuso contra ella recurso de apelación.
El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 23 de mayo de 2018.-
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.- -HECHOS PROBADOS- ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-
Fundamentos
PRIMERO.- La representación de Higinio alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, con infracción del principio ' in dubio pro reo ', debiendo aplicarse en su caso el artículo 142.2 del Código Penal , ya que la cantidad ingerida de alcohol con la reducción prevista, no supera los 0,60 mg/l, siendo de 0,573 mg/l y 0,582 mg/l respectivamente, no habiéndose acreditado la influencia en la conducción del consumo de TH-25, derivado del cannabis, habiendo declarado los agentes que las pruebas de drogas no marcan cantidades, no habiéndose probado que la velocidad superara los 90 Km/h, máxima permitida, no pudiendo descartarse que la causa del accidente fuera la distracción del conductor apelante por encontrarse hablando con Justo , ocupante del asiento trasero, lo que declaró el recurrente, habiendo declarado el referido ocupante que sufrió amnesia total '... quizá temiendo una minoración de la cantidad a percibir en concepto de responsabilidad civil por las lesiones sufridas...cuya acción se reservó para ejercitarla en el proceso civil correspondiente...y cuando no presentaba lesiones en la cabeza ...', habiendo declarado el primer agente de la Guardia Civil que no puede descartarse la distracción, por ir hablando el conductor con el ocupante del asiento trasero, estando la ficha de síntomas predeterminada, por lo que debe ser anulada, al haber sido además realizada tras la prueba de alcoholemia y el test de drogas según reconocieron los agentes, '... por lo que los síntomas a marcar por los agentes estaban claramente condicionados por el resultado de las pruebas realizadas. ..', exponiéndose en la relación de síntomas 'respuestas claras', '... lo que evidentemente no concurriría en una persona con unas facultades psíquicas mermadas, y, más si cabe, después de sufrir un accidente en el que se encuentra gravemente herido un familiar tuyo y otro amigo con lesiones varias ...', no constituyendo la halitosis alcohólica un síntoma de embriaguez, habiendo reconocido el acusado el consumo de alcohol, siendo el 'habla titubeante' y la 'deambulación titubeante' '... la propia de una persona que se ha (sic) encuentra en estado de shock al haber sufrido un accidente con el resultado conocido...estado de shock fue reconocido, especialmente por el segundo agente ...', no habiéndose practicado prueba objetiva sobre la existencia de esa deambulación titubeante, todo lo cual debe llevar a la absolución por el delito contra la seguridad vial, debiendo ser condenado sólo por delito de homicidio por imprudencia menos grave tipificada en el artículo 142.2 del CP , -debió aplicarse la doctrina de la autopuesta en peligro de la víctima, ya que el fallecido había estado bebiendo junto a la 'víctima', víctima que no hacía uso del cinturón de seguridad, lo que fue la única causa de la muerte según informe Médico-Forense, al salir por ello propulsado del vehículo impactando sobre un plano o superficie dura, por lo que de haber llevado el cinturón de seguridad puesto, '... estaríamos ante un resultado de lesiones y no de homicidio ...', por lo que la imprudencia grave puede ser degradada a leve por concurrir una actuación imprudente de la propia víctima, por lo que debería ser condenado por delito de homicidio por imprudencia menos grave del artículo 142.2 CP , -debió aplicarse la atenuante de confesión del artículo 21.4, en relación con el artículo 66, ambos del CP , puesto que el apelante reconoció en todo momento haber consumido bebidas alcohólicas, así como haberse fumado un cigarro de marihuana a las 17:00 horas del día anterior, -debió aplicarse el artículo 77 del CP , vulnerándose los principios de proporcionalidad y ' non bis in idem ', ya que la aplicación del artículo 382 CP podría dar lugar a una penalidad superior a la resultante de penar las infracciones por separado, castigándose simultáneamente el peligro y la lesión que concreta ese peligro para el mismo bien jurídico protegido, existiendo en realidad un concurso de normas entre seguridad vial y homicidio por imprudencia, en relación de alternatividad. Debieron ser sancionadas ambas infracciones por separado, como se solicitó por la defensa del apelante en el plenario.-
SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Higinio esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.-
TERCERO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.
Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.
No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.
Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem ' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 ), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.
En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.
Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo ' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales.
b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.
Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990 , 6 de Junio de 1991 , 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.
En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración. Los hechos declarados expresamente probados resultan de la valoración razonable y objetiva de la prueba practicada en el acto de juicio oral, y la condena, conforme a las previsiones del artículo 382 del Código Penal , por delitos del artículo 379.2 del Código Penal , y 142.1 del mismo texto, es ajustada a derecho, habiéndose impuesto la pena mínima posible conforme se fundamenta en el número cuatro de los fundamentos de derecho.
Interpuesto recurso de apelación contra la condena pronunciada, ha de examinarse si la valoración del Juzgador, es decir, la suya que es la única que se exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad, o como dice la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de 2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables, no existiendo por lo demás un derecho a que el Juez ' dude ' en todo caso.
El principio de ' in dubio pro reo ' es de carácter no sustantivo, sino procesal, de aplicación al valorar la prueba sirviendo de herramienta para resolver el conflicto que puede aparecer en la mente del llamado a condenar o absolver cuando no puede llegar a una convicción firme sobre lo ocurrido, conflicto que ha de ser resuelto en favor del acusado ( artículo 741 LECr ). La duda del Juez no resulta revisable por vía de recurso, pues no están definidos ni relacionados los supuestos en los que el Juez ha de dudar, regulándose tan sólo cómo ha de proceder el Juez en caso de duda. Y para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. Habrá de comprobarse que se ha practicado prueba válida, lícita y suficiente (presunción de inocencia) y además, que el Juzgador ' a quo ', derivó de la misma, valorada conjuntamente con la practicada a instancia de la defensa en su caso, de manera razonable, su certeza, su convicción en cuanto a la culpabilidad y punibilidad. Si al Juzgador le falta esa convicción, esa certeza sobre la culpabilidad y punibilidad, se impone el dictado de una sentencia absolutoria por aplicación del principio ' in dubio pro reo ', lo cual no implica ni un fracaso del proceso, ni del sistema, ya que se ha producido una respuesta judicial, fundada en derecho. Y esa racionalidad explicada es la que podrá ser controlada por vía de recurso, pudiendo ser observado el mecanismo racional deductivo de manera objetiva, según las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, sin necesidad de que el órgano ' ad quem ' se forme una convicción propia derivada de la valoración de la prueba, valoración real y certera que no resultará posible por lo demás, dada la ausencia de la necesaria inmediación, no tratándose, ahondando en lo dicho, de comparar la conclusión del Juzgador de instancia con la conclusión a la que pudiera llegar el encargado de su fiscalización, sino, más limitadamente, de cerciorarnos de que la decisión escogida de condena, en la forma adoptada, soporta la crítica, con mantenimiento de lo acordado. ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 entre otras), no apreciándose en el caso vulneración de dicho principio, contrariamente a lo alegado.
Han desaparecido todas las antiguas faltas del Libro III del Código Penal, incluidas las faltas contra las personas, por lo que, de la nueva regulación puede extraerse como conclusión que en caso de muerte causada por imprudencia, podrá existir o un ilícito civil o administrativa, o un delito tipificado en el artículo 142 del Código Penal .
Ya en el Preámbulo de la LO 1/2015 de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal se dice '... En cuando al homicidio y lesiones imprudentes, se estima oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil, de modo que sólo serán constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave ( apartado 1 del artículo 142 y apartado 1 del artículo 152), así como el delito de homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave, que entrarán a formar parte del catálogo de delitos leves (apartado 2 del artículo 142 y apartado 2 del artículo 152 del Código Penal ). Se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad ....'.
En caso de muerte, se distingue, con relevancia penal, entre la causada por imprudencia grave ( artículo 142.1 del Código Penal ), que será delito, y la causada por imprudencia menos grave ( artículo 142.2 del Código Penal ), que será delito leve, según el propio legislador se encarga de establecer en el Preámbulo en parte transcrito antes. La muerte causada por imprudencia leve queda extramuros del Derecho Penal.
Y decimos que el homicidio causado por imprudencia menos grave es delito leve, no sólo por lo dicho en el Preámbulo referido, sino porque según el artículo 13.3 del Código Penal son ' delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve ', añadiendo el apartado cuarto que ' cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse leve o como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve '. Conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Código Penal , y estando castigado el homicidio por imprudencia menos grave con penas tanto menos graves como leves, puede concluirse que se trata de un delito leve en todo caso y por Ley.
Resulta inadmisible la solicitud de aplicación del artículo 142.2 del Código Penal . Existió imprudencia, y ésta fue, a todas luces, grave, pues no de otra forma puede calificarse el hecho de conducir un vehículo a motor en el estado en el que se encontraba el apelante, causando el accidente, sin intervención de ningún otro vehículo o elemento extraño, en vía ordinaria, y causando la muerte de uno de los ocupantes. Constituye imprudencia grave la antigua imprudencia temeraria, que concurre cuando la diligencia omitida es la mínima exigible, la indispensable o elemental ( TS 2ª SS números 228/2005, de 4 de marzo y 186/2009, de 27 de febrero ). De manera resumida, se puede concluir que la imprudencia grave ha de consistir en una omisión de las cautelas más elementales, respetables para el menos diligente de los hombres, así como en una previsibilidad notoria del evento y de sus resultados ( SSTS de 3 de Octubre de 1997 , 9 de Junio de 1998 , 15 de Marzo y 23 de Diciembre de 2002 , y 10 de Febrero de 2006 ). La Sala II del Tribunal Supremo mantiene, en constante doctrina, que toda conducción bajo los efectos del alcohol, drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas que produce un determinado resultado lesivo, o muerte como en el caso, se califica como imprudencia temeraria (grave en el Código Penal vigente) . El conductor del vehículo había consumido alcohol y TH-25, derivado del cannabis, y dicho consumo, afectó a sus habilidades para conducir, hasta el punto de salirse, sin motivo, de la vía, lo que originó, en relación directa de causalidad, la muerte del copiloto.
El delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas o drogas es un delito que adelanta la barrera de protección, configurándose como de peligro 'presunto' o de peligro abstracto, castigando la conducta en la que el sujeto acciona los mecanismos de dirección de un vehículo previa ingesta de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas que merman sus facultades psicofísicas, delito que no precisa la producción de un resultado lesivo concreto, sino que mediante la conducta del autor se pongan en situación de riesgo los bienes jurídicos que el legislador pretende proteger, que en este caso es la seguridad del tráfico, bien jurídico distinto al que se protege por el tipo artículo 142 del Código Penal , homicidio por imprudencia, que lo constituye la vida, sin que exija en el artículo 379.2 del Código Penal la puesta en peligro concreto de determinados bienes jurídicos. El uso de vehículos a motor por las vías públicas genera un riesgo, socialmente asumible, por las ventajas que aporta al desarrollo humano al facilitar los desplazamientos de las personas y el transporte de los bienes, ahora bien, la Ley no quiere que ese riesgo asumido se incremente, por lo que incorpora dentro del ámbito del derecho penal, aquellas acciones especialmente agresivas que considera merecedoras de sanción. Entre estas considera punible la ingesta de alcohol, cuando afecta a los sentidos y condicionan la conducción de los vehículos. Con carácter objetivo se considera que se produce esa afectación cuando se superan unos límites reglamentariamente establecidos. El artículo 379 constituye un delito de peligro abstracto en el que se incrimina una acción peligrosa. No se precisa, por lo tanto, la existencia de un riesgo específico para el bien jurídico protegido (hipótesis de delito concreto), ni la idoneidad de la acción desplegada para poner el peligro el bien jurídico protegido (hipótesis de delito hipotético). Es suficiente, pero también necesario, que se verifique la peligrosidad de la acción, situación presente cuando se acredita el elemento objetivo del tipo, cual es dar una tasa superior a 0'60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.
La tradicional comprobación de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, solo será necesario para tasas inferiores a 0,60 miligramos por litro en aire espirado o a 1,2 gramos por litro en sangre ( artículo 379.
2 primer inciso del Código Penal ), ya que caso de superar esas barreras, la condena resulta automática, consecuencia de la presunción de afectación ' iuris et de iure ', no admitiendo prueba en contrario. En el caso, no sólo había consumido el conductor un derivado del cannabis, sino que tenía una tasa de alcohol por litro de aire espirado de nada menos que 0,62 mg/l a las 00:20 horas, subiendo la tasa a 0,63 mg/l a las 00:39 horas.
Se dictó el Real Decreto 889/2006, de 21 de julio, por el que se regula el control metrológico del Estado sobre instrumentos de medida (vigente hasta el 08 de Junio de 2016), en cuya Disposición final segunda se decía que ' Se habilita al Ministro de Industria, Turismo y Comercio para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación y desarrollo de lo dispuesto en este real decreto . Las modificaciones necesarias de los contenidos técnicos de los anexos, para mantenerlos adaptados al progreso de la técnica y de las normas comunitarias e internacionales en materia de metrología podrán efectuarse mediante orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio .', por cuya causa se dictó la Orden ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado, en cuyo artículo 9, señala que los errores máximos permitidos a estos aparatos en la verificación después de reparación o modificación serán los indicados en el anexo II de esta orden, anexo cuyo apartado 2.3 fija dichos errores máximos en 0.030 mg/l para todas las concentraciones menores o iguales a 0.400 mg/l; 7.5% del valor verdadero de la concentración para toda concentración mayor de 0.400 mg/l y menor o igual de 1 mg/l; 20% del valor verdadero de la concentración para toda concentración mayor de 1 mg/l.
Aplicada tal normativa, y en beneficio del acusado, habría de entenderse que no se alcanzaba la tasa de 0'60, a partir de la cual se produce la comisión del delito, de manera objetiva y sin admisión de prueba en contrario.
Pero a pesar de no constar el dato objetivo incontestable de nivel de alcohol en sangre, supuesto en el que no resulta necesario a la acusación probar la concreta afectación del sujeto activo por la ingesta en la conducción, constando en el caso base objetiva a partir de la cual poder efectuar una valoración sobre la negativa influencia alcohólica y su influencia en la conducción, así como de la disminución de la capacidad sensorial, de reflejos y atención, describiéndose el comportamiento posterior del acusado, en la creación de un riesgo o peligro para la seguridad del tráfico, peligro que fue real y no meramente presunto, aun en abstracto, con la causación de la muerte de una persona y lesiones en otra, y que se deriva de los hechos declarados como probados por el Juzgador de Instancia, unido a la existencia clara de unos signos externos en el conductor en inmediatez temporal que así lo evidencian, procede la desestimación del recurso interpuesto en cuanto a este punto.
En efecto, ya se determinó en el Manual Diagnóstico y Estadístico de Trastornos Mentales de la Sociedad Norteamericana de Psiquiatría conocido como DSM-IV, que como criterios de diagnóstico de intoxicación etílica deberíamos considerar el habla farfullante, incardinación, marcha inestable, nistagmos, deterioro de la atención de la memoria, estupor o estado de coma, sin tomar como criterios determinantes de tal afectación el olor a alcohol, o los ojos enrojecidos, brillantes o lacrimosos, o velados. Y, en el caso, los hechos declarados probados, en relación con el folio 8 del atestado ratificado, signos externos, folio número 9 de las actuaciones, unido a la ingesta de derivado del cannabis y la producción del accidente, sin intervención de tercero y en condiciones normales de la vía y circulación, en la forma toda declarada probada, no dejan lugar a dudas sobre la influencia de la ingesta de las sustancias, alcohol y drogas, resultando irrelevante la cantidad de droga consumida, en la conducción, como también irrelevante resulta el que se superara o no el límite de velocidad permitido, pues la imprudencia grave no deriva de tal hecho de superación de la velocidad máxima permitida, por otro lado probable a la vista de la posición final del vehículo, huellas del mismo, y posición final del ocupante despedido, a 21,40 metros del vehículo, sino que la imprudencia grave en el homicidio deriva del hecho de conducir el vehículo bajo la influencia del alcohol y las drogas.
El relato de hechos probados que contiene la sentencia apelada es resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio oral, función jurisdiccional y soberana del órgano de instancia, como manda el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conteniendo la resolución atacada una razonada y objetiva explicación del razonamiento lógico deductivo seguido, el cual podrá o no ser compartido, si bien, no cabe aceptar como argumentos válidos y con relevancia para discutir el contenido de lo acordado, con intención de que se dicte un pronunciamiento diferente, la plasmación en el escrito de recurso de meras afirmaciones, subjetivas e interesadas, carentes de toda prueba desplegada en el acto de juicio, la invocación de máximas de la experiencia irreales, la utilización de una hermenéutica también claramente partidista, la alteración de lo acontecido, la omisión de partes relevantes del texto de lo recurrido, o la tergiversación de su sentido, la expresión de intenciones, motivaciones, o finalidades imaginadas, o la invocación de deducciones que pugnan contra la lógica, y, en el caso, contiene el escrito de interposición de recurso, de manera inaceptable, meras afirmaciones subjetivas e interesadas, huérfanas de toda prueba.
Se alega que no puede descartarse que la causa del accidente fuera la distracción del conductor apelante por encontrarse hablando con Justo , ocupante del asiento trasero, lo que declaró el recurrente, habiendo declarado el referido ocupante que sufrió amnesia total '... quizá temiendo una minoración de la cantidad a percibir en concepto de responsabilidad civil por las lesiones sufridas...cuya acción se reservó para ejercitarla en el proceso civil correspondiente...y cuando no presentaba lesiones en la cabeza ...'. Lo entrecomillado, extraído del escrito de interposición de recurso, constituye una afirmación y una deducción interesadas y subjetivas. Evidente resulta que la concreta causa del accidente pudo ser, hipotéticamente, la distracción del conductor, más lo relevante, se insiste, es que el mismo conducía el vehículo bajo la influencia del alcohol y las drogas.
El que la ficha de síntomas estuviera predeterminada con posibilidad de marcación de palabras, (folio 8 del atestado de la Guardia Civil de Tráfico, 9 de las actuaciones), resulta irrelevante, no explicándose en el escrito de interposición en qué pudiera afectar a los derechos del recurrente, y no existiendo motivos para la anulación que se pretende, resultando irrelevante que pudiera rellenarse tras la prueba de alcoholemia y el test de drogas. Las expresiones que se contienen en el escrito de interposición de recurso relativas a '...
por lo que los síntomas a marcar por los agentes estaban claramente condicionados por el resultado de las pruebas realizadas. ..', exponiéndose en la relación de síntomas 'respuestas claras', '... lo que evidentemente no concurriría en una persona con unas facultades psíquicas mermadas, y, más si cabe, después de sufrir un accidente en el que se encuentra gravemente herido un familiar tuyo y otro amigo con lesiones varias ...', no constituyendo la halitosis alcohólica un síntoma de embriaguez, siendo el 'habla titubeante' y la 'deambulación titubeante' '... la propia de una persona que se ha (sic) encuentra en estado de shock al haber sufrido un accidente con el resultado conocido...estado de shock fue reconocido, especialmente por el segundo agente ...', no habiéndose practicado prueba objetiva sobre la existencia de esa deambulación titubeante, constituyen meras afirmaciones subjetivas, opiniones interesadas.
En ningún caso resulta de aplicación la doctrina de la autopuesta en peligro de la víctima por haber estado bebiendo con el acusado luego condenado, por haberse subido al vehículo, o por no haber hecho uso del cinturón de seguridad. Lo que se castigan son las acciones del acusado, consistentes en, dolosamente, conducir el vehículo a motor bajo la influencia de las bebidas alcohólicas y el derivado del cannabis, y causar la muerte de uno de los ocupantes del vehículo, por su imprudencia grave derivada del conducir un vehículo en tal estado de influencia.
Se alega en el escrito de interposición de recurso que el no hacer la víctima mortal, copiloto, uso del cinturón de seguridad fue la única causa de su muerte según informe Médico-Forense. No puede compartirse tal afirmación. La causa de la muerte, principal, fue la imprudencia cometida por el acusado, y por la que ha resultado debidamente condenado. Además, examinada la declaración del Señor Médico Forense, el mismo no realiza tal afirmación relacionada con el cinturón de seguridad, afirmación que por otro lado en ningún caso le corresponde, pues no constituía objeto de su pericia la valoración del uso del cinturón. Las conclusiones de su informe, ratificadas en el acto de juicio oral, son las que se contienen en el mismo (folio 97 vuelto de las actuaciones). La causa fundamental de la muerte fue un politraumatismo, en cabeza y abdomen, y la causa inmediata un síndrome de disfunción multiorgánica. Tampoco puede compartirse la categórica afirmación vertida en el escrito de interposición de recurso, referida a que de haber llevado el cinturón de seguridad puesto, '... estaríamos ante un resultado de lesiones y no de homicidio ...'.
El artículo 114 del Código Penal se introduce ex novo en el actual Código y viene a ser la traducción en clave penal del artículo 1103 del Código Civil según el cual '.... la responsabilidad que procede de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.. ..'. Es claro que en el momento actual el campo de la compensación/moderación opera solo en la materia de fijación de la responsabilidad civil ex delicto .
El alcance del artículo 114 del Código Penal , que dispone ' Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización .', se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto debe tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado la acción del autor de la infracción penal, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el artículo 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso. Habrá de establecerse la proporción en que cada una de las conductas concurrentes han contribuido a la realización del resultado, teniendo en cuenta, sobre todo, como señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la entidad de las respectivas imprudencias y la peligrosidad de cada acción u omisión, de modo que, se reparta la cifra indemnizatoria total conforme a dicha proporción, lo que en definitiva supone una rebaja de tal suma en relación con la participación que en los hechos debe atribuirse al perjudicado. Mas en el caso no existe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.
Sí cabe plantearse en abstracto la posibilidad de que, junto a la imprudencia del sujeto activo, concurra una imprudencia propia e independiente del sujeto pasivo que por su gravedad y por contribuir causalmente, en relación de causalidad, con el resultado producido, atenúe la pena a imponer al sujeto activo pudiendo incluso degradar el tipo de imprudencia del mismo sujeto activo, y, excepcionalmente, excluir su responsabilidad penal. Para ello, habrán de examinarse y valorarse todas las conductas de manera independiente, para luego compararlas, fijando la importancia y relevancia de cada una de las imprudencias en cuanto a la concreta configuración del resultado producido. Cuando la importancia y relevancia de la imprudencia del sujeto activo, como próxima, directa y eficiente en relación con el resultado, creadora del riesgo desaprobado para el bien jurídico protegido, es notoriamente superior habiendo determinado de manera principal el resultado, carece de importancia, a efectos penales y sin perjuicio en su caso de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal , la imprudencia meramente accesoria o favorecedora del sujeto pasivo o víctima, máxime en los supuestos en los que el sujeto activo pudo y debió conocer o prever, desde una situación ' ex ante ', la conducta imprudente de la víctima. Y es tal la imprudencia, grave, del sujeto activo recurrente, que ninguna relevancia en su calificación penal puede tener el hecho de tener o no puesto el cinturón de seguridad el copiloto luego fallecido, circunstancia que además pudo y debió ser advertida por el apelante, y dejando a salvo lo dicho respecto a la posible aplicación de las previsiones del artículo 114 del Código Penal . En paralelo, y en la jurisdicción civil, se viene afirmando que en los supuestos de proceder negligente del sujeto activo, condenado en la jurisdicción penal, cabe que a su vez concurra un proceder negligente de la propia víctima o perjudicado, 'concurrencia de culpas', a modo de interferencia en el nexo causal entre la acción u omisión del sujeto activo, y el resultado producido, muerte en el caso, interferencia que sin llegar a romper la necesaria relación de causalidad entre la acción del agente y el resultado producido, sí dará lugar a la justa y necesaria moderación, y por aplicación también de lo prevenido en el artículo 1103 del Código Civil , de la responsabilidad civil exigible, en proporción a la importancia de la negligencia de la víctima perjudicada, con la consiguiente reducción en el mismo porcentaje del importe de la suma a fijar en concepto de responsabilidad civil, resultando en todo caso exigible que se determine con certeza que la culpa concurrente supone un verdadero incremento del riesgo, conectado con la materialización del resultado producido.-
CUARTO.- Ningún sentido tiene la solicitud de aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, atenuante de confesión, prevista en el artículo 21.4 del Código Penal , que estaría fundamentada, según el escrito de interposición del recurso, en que el apelante reconoció en todo momento haber consumido bebidas alcohólicas, así como haberse fumado un cigarro de marihuana a las 17:00 horas del día anterior.
Y no puede aplicarse porque, sencillamente, no se ha confesado la participación en ningún delito. Tan es así, que se discute por el pretendido confesante la existencia de delito, y se solicita la absolución. Es más, la propia declaración del acusado en el acto de juicio oral resulta clara. Había bebido poco, y no conducía bajo la influencia ni de bebidas alcohólicas, ni de drogas. La circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de confesión a que se refiere el artículo 21.4º del Código Penal tiene por finalidad un tratamiento más favorable para quien facilita la investigación del delito dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la Justicia Penal ( TS 2ª S nº 587/2005 de 28 de Abril ).
Son requisitos de necesaria concurrencia para su apreciación, según criterio jurisprudencial común: -que haya un acto de confesión del delito, -que quien confiese sea el culpable, -que la confesión sea veraz en lo sustancial, -que se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, -que la confesión se haga ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla, -que concurra el requisito cronológico de que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial a los efectos de la atenuante ( SS. entre otras muchas, 179/2007, de 7 de Marzo ; 544/2007, de 21 de Junio ; 397/2008, de 1 de Julio ; 755/2008, de 26 de Noviembre , y 790/2008, de 18 de Noviembre ). Es por ello que la confesión que cronológicamente se produce tras la detención resulta irrelevante y no tiene efecto atenuatorio, por carecer entonces de valor auxiliar a la investigación ( TS 2ª SS 1044/2002, de 7 de Junio y 1527/2003 de 17 de Noviembre ). El Tribunal Supremo rechaza la aplicación de la atenuante en los casos en que el sujeto ha sido detenido sorprendido in fraganti ( TS 2ª SS 1076/02, de 6 de Junio , 1113/2002, de 14 de Junio y 853/2003, de 10 de Junio ), porque tales casos son de aceptación de la evidencia. Ninguno de los requisitos referidos concurre para su apreciación. Es tras haber cometido el delito de conducción bajos los efectos de sustancias, y el delito de homicidio por imprudencia, y tras haberse iniciado la investigación conociéndolo el acusado, cuando refiere haber consumido alguna bebida alcohólica y un cigarro de marihuana el día anterior, sabiéndose que sin duda tanto la cantidad de alcohol existente en su cuerpo, como el hecho de haber consumido drogas, iba a ser en todo caso descubierto con rotundidad, resultando por otro lado irrelevante la escasa aportación de datos revelada. Partiendo de la consideración consistente en que el fundamento de la atenuante de confesión nada tiene que ver con consideraciones morales relacionadas con la existencia o no de arrepentimiento por parte del sujeto activo, sino que por el contrario obedece, en su planteamiento, a intereses político criminales de incitar al agente, después de la comisión del delito, a colaborar con la justicia facilitando la investigación de lo acontecido, tal finalidad político criminal no se aprecia concurra cuando el mismo agente se limita a admitir lo evidente, como en los supuestos de delito flagrante, o cuando se acepta lo que la justicia ya sabe o necesariamente va a saber de manera inevitable o próxima. En tales supuestos, las posibles precisiones o detalles que aporte el agente no constituyen actos de confesión o colaboración jurídico penalmente relevantes por su intranscendencia para la averiguación e investigación de un delito ya apreciable o que inevitablemente se apreciará ( TS Sala 2ª S nº 131/2010 de 18 de Enero ).-
QUINTO.- Como tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el actual artículo 382 del Código Penal constituye una norma, dispuesta por el legislador al igual que las normas que contienen los artículos 8 y 77 del mismo Código , que prevé una aplicación especial, en los supuestos que contempla, del concurso de normas penales, incompatible, y por voluntad del legislador, con la aplicación del artículo 77 referido, previsto para los concursos mediales, ideales e instrumentales de delitos, así como con el castigo de las infracciones penales que contempla, por separado, pues el legislador parte de la consideración de que en tales concretos supuestos a que el artículo 382 se refiere, el injusto, el desvalor de la acción y del resultado, se intensifican de una particular manera, con clara afectación y ataque de bienes jurídicos protegidos totalmente diferentes, que motiva tal expresa forma legal de punición, constitucional en su configuración legal y de opción legislativa.
Dispone el artículo 382 citado que ' Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado. '. Con tal disposición se tipifica expresamente un concurso ideal específico, distinto al previsto con carácter general en el artículo 77 del Código Penal , no previéndose en ningún caso, y por voluntad legislativa, el castigo por separado de las distintas infracciones, aunque tal opción pudiera resultar más beneficiosa para el acusado, siendo libre el legislador de optar en cada caso por uno u otro modelo ( TS Sala II S núm. 1135/2010 de 29 de diciembre ). Debe por ello desestimarse igualmente el recurso interpuesto en este punto.-
SEXTO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Higinio tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.- Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: