Sentencia Penal Nº 408/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 114/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 114/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 70/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 TERRASSA

S E N T E N C I A

Tribunal

Dª. ANGELS VIVAS LARRUY

D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 14 de septiembre de 2020.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido del número arriba indicado, en el que comparecen como,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusado: D. Juan, representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Villagrasa Andrevi y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio Ramirez Martín

El procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia dictada en primera instancia.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud con la circunstancia de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CIENTO DIEZ MIL (110.000€) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de SEIS MESES ( art. 53 C.P .).

La pena de prisión a la que ha sido condenado el acusado será de cumplimiento efectivo en España por tiempo de DOS AÑOS Y TRES MESES.

Con posterioridad a ese periodo, será sustituida por la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de regresar a España por un periodo de diez (10) AÑOS, a contar desde la fecha de la expulsión.

Se acuerda el decomiso de las sustancias y objetos intervenidos y procedentes del tráfico ilícito de drogas debiéndoseles dar el destino previsto en los arts. 127 y siguientes del C. Penal .

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan como autor responsable de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, previsto y penado en el art. 255.1.1 y 2º del C. Penal , a la pena de seis meses multa a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C. Penal , y al pago de las costas del presente juicio.

Asimismo, el acusado deberá indemnizar a la entidad Endesa Distribución Eléctrica SLU en la cantidad de 55.641,66 euros, más los intereses del art. 576 LEC .

Condeno a Juan a abonar las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, el acusado interpuso recurso de apelación, al que se dio el curso legal.

La sentencia de instancia tiene el siguiente relato de hechos probados:

' El acusado Juan, mayor de edad, nacional de Marruecos, con NIE n° NUM000, cuyas circunstancias personales, familiares y sociales en España se desconocen, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, desde fecha indeterminada y hasta el día l0 de julio de 2018 procedió a plantar y a atesorar en la casa sita en la CARRETERA000 n° NUM001 de la localidad de Viladecavalls, de la cual era ocupante, diversas plantas de marihuana con la intención de destinarlas al consumo de terceras personas mediante su enajenación. Así, tras la entrada y registro efectuada en la mencionada fecha por agentes de la Policía Mossos d'Esquadra, se procedió a intervenir un total de 720 plantas de marihuana, con un peso bruto total de 68,15 Kg, y peso neto mínimo de 10,9 kg, así como se localizaron diversos efectos destinados al cultivo de la marihuana tales como lámparas y sistema de refrigeración.

Una vez analizadas las muestras de las sustancias intervenidas (muestra de 30 plantas) se obtuvieron los siguientes resultados:

El peso neto de la muestra 1 analizada (conteniendo cogollos y hojas) es de 227,22 gramos de marihuana, con riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 23,4% en peso.

El peso neto de la muestra 2 analizada (conteniendo cogollos y hojas) es de 228,57 gramos de marihuana con riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 17,9% en peso.

Un gramo de marihuana alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 5,08 euros, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes publicada periódicamente; por lo que la sustancia intervenida habría alcanzado un valor total de 55.372 euros.

Asimismo, el acusado desde fecha indeterminada y hasta el 10 de julio de 2018, mediante la manipulación de la instalación eléctrica de la citada casa, hizo uso de energía eléctrica mediante una conexión ilegal, provocando que la mercantil Endesa Distribución Eléctrica SLU dejase de ingresar la cantidad de 55.641,66 euros por el consumo de energía eléctrica realizado durante el último año, reclamando dicha cantidad'.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, CON LAS SIGUIENTES SALVEDADES:

Se suprime la frase ' y peso neto mínimo de 10,9 kg'

Se suprime la frase: ' Una vez analizadas las muestras de las sustancias intervenidas (muestra de 30 plantas) se obtuvieron los siguientes resultados' y se sustituye por: 'Analizadas algunas muestras de las plantas intervenidas, se obtuvieron los siguientes resultados:'

Se suprime la frase: ' Un gramo de marihuana alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 5,08 euros, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes publicada periódicamente; por lo que la sustancia intervenida habría alcanzado un valor total de 55.372 euros', que se sustituye por 'El precio del gramo de marihuana en el mercado ilícito a la fecha de los hechos era de 5,08 euros aproximadamente'.

Se suprime la frase ' Asimismo, el acusado desde fecha indeterminada y hasta el 11 de julio de 2018...' por 'Asimismo, el acusado, desde el día 11 de julio de 2017 al 10 de julio de 2018...'

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, SALVO en lo que se dirá.

PRIMERO.- 1.1. El apelante cuestiona, en primer lugar, la aplicación del tipo agravado de notoria importancia del artículo 369.5º CP. Señala que la sentencia impugnada dio por acreditado que la sustancia incautada tenía un peso neto mínimo de 10,9 kg, por lo que superaba la cantidad de 10 kg fijada jurisprudencialmente como límite a partir del cual aplicar la agravación. Y ello, pese a que la prueba practicada no permitía alcanzar tal conclusión. Solicita, por ello, la aplicación del tipo básico del artículo 368.1 CP imponiendo la pena en su mínima extensión ' atendida la falta de acreditación del peso y valor...(de la sustancia) o a lo sumo a la que correspondería al peso y valor de las muestras remitidas al laboratorio oficial, únicas fiables de peso y valor de la sustancia ocupada en cuestión'.

1.2. Por lo que nos ocupa, la sentencia de instancia dice lo siguiente: ' Por su parte la declaración de los agentes de los MMEE, ratificando el contenido del acta de entrada y registro llevada a cabo el día 10-7-2018 (fol. 26 a 29), puso de manifiesto que el domicilio estaba acondicionado para un cultivo de marihuana, encontrándose en el muro un agujero con dos cables enganchados directamente a la acometida general, en la cocina se hallaron diversos productos para el cultivo de marihuana y en el comedor una plantación de marihuana en funcionamiento con 21 lámparas, sistema de refrigeración, un bidón de agua lleno de agua y todas las ventanas tapadas con cartones y espuma de poliuretano. Se encontraron 408 tiestos quedando el tallo de la planta después de haber sido cortado. En el primer piso se encontró una habitación con cierre de pladur acondicionada para el cultivo de marihuana, y en una habitación 200 tiestos quedando el tallo de la planta después de haber sido cortado. Seis lámparas, dos aparatos de aire acondicionado y un bidón lleno de agua en el pasillo. Que asimismo como resultado del registro se hallaron diversos indicios, tales como un cuchillo con el mango de plástico de color negro de unos 13,5 cm de hoja, una sábana con 108 plantas de marihuana en su interior, un hacha con un mango de madera y una cuerda blanca, una funda de una arma corta de piel, una balanza de la marca Eilijia, un hacha con el mango de madera, una brida de plástico y un palo de madera con una cuerda en sus extremos.

Que las 720 plantas dieron un peso bruto tal de 68,15 kg y un peso neto mínimo de 10,9 kg.

Que la sustancia intervenida en la vivienda del acusado resultó ser marihuana, según se demuestra por el informe obrante a los folios 154 a 158 de las actuaciones y que fue ratificado en el plenario. En el mismo se indica que en todas y cada una de las muestras analizadas fueron hallados los componentes D.-9-tetrahidrocannabinol (THC) con las purezas, para cada una de las muestras que se indican en el relato de hechos probados de la presente resolución...Finalmente y atendiendo al peso neto total de la sustancia intervenida que asciende a 10,9 kg y dado que el mismo supera el límite a partir del cual debe ser operativo el subtipo de notoria importancia del art. 369.5º del Código Penal , según se desprende del Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, es por lo que se estima que concurren todos los elementos del tipo penal agravado objeto de acusación'.

1.3. Tiene razón el apelante en cuanto a que el juzgador de instancia no identifica el origen probatorio de la afirmación de que el peso neto de la sustancia intervenida era de 10,9 kg. Ello, por sí solo, justificaría la estimación del motivo impugnatorio. El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, intenta suplir el déficit argumentativo. A su entender el análisis toxicológico se realizó sobre dos muestras con un peso neto total de 455,79 gramos (folio 156). Dichas muestras provenían de 30 de las 720 plantas incautadas (diligencia obrante al folio 15 de las actuaciones). Por tanto, aplicando una regla de tres, si de 30 plantas se obtuvo dicho peso neto, de las 720 se habría obtenido un peso neto superior a 10 kilogramos (10,938 kg), lo que, a su juicio, permite dar por acreditado el dato probatorio.

1.4. Dada la indudable trascendencia probatoria que tienen determinadas pericias, al constituir unas fuentes especialmente fiables de informaciones por ajustarse en su realización al denominado método científico experimental (con todas las salvedades epistemológicas que puedan hacerse a tal sintagma), es consustancial a tal valor que su práctica se haya ajustado, precisamente, al método adecuado a su objeto. Ello implica, tratándose de pericias realizadas en laboratorios, que se suministre información sobre la acreditación del perito y la homologación del laboratorio conforme a la normativa de calidad correspondiente, la identificación clara y precisa del ámbito de conocimiento sobre el que se asientan las teorías, técnicas y metodologías empleados, su grado de aceptación por parte de la comunidad científica de referencia y ajuste a los protocolos asentados en el ámbito de dicha comunidad, así como, en su caso, la información sobre los controles periódicos a que se someten el laboratorio y la metodología o técnica empleados. De otro modo, no cabría testar la fiabilidad de las informaciones que proporcionan las denominadas 'pericias científicas'.

1.5. Como es sabido, tratándose de las periciales toxicológicas constituye obligada referencia la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, que solicita a los Estados miembros que consideren las directrices de la Red Europea de Institutos de Policía Científica de noviembre de 2003 para la toma de muestras representativas de drogas como una base sólida para garantizar el procedimiento de obtención de muestras y consideren que el muestreo requiere como mínimo: a) un informe detallado (descripción, numeración, ponderación, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc. de las muestras) de la incautación por parte de las fuerzas del orden, destinado a la policía científica y a los tribunales, y, b) una técnica de muestreo basada en los métodos hipergeométrico o bayesiano, con un nivel de confianza del 95 % y una proporcionalidad del 50 % (como mínimo la mitad de los productos), o en el método recomendado por las Naciones Unidas.

En desarrollo de tal normativa, el 3 de octubre de 2012, se suscribió el Acuerdo Marco de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior, y la Agencia Estatal 'Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios' por el que se establece el protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Dicho protocolo señala que la toma y recogida de muestras se realizarán de acuerdo con los protocolos específicos para agilizar y perfeccionar los procedimientos científicos de muestreo, de la realización de análisis y las pautas operativas, que se incorporan al acuerdo marco como anexos.

Según tales anexos, el organismo oficial de recepción y análisis de alijos en Cataluña es el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona. Por otra parte, tratándose de plantaciones de marihuana, habrán de seguirse las Recomendaciones de Naciones Unidas ST/NAR/40. Así, el muestreo se realizará tomando las partes apicales (partes que posean una longitud máxima de 20 cm) de 30 plantas elegidas al azar remitiendo en exclusiva hojas y cogollos. Según resulta de tales recomendaciones ' A efectos de identificación (análisis cualitativo), el muestreo de una planta representativa según el método descrito anteriormente se considerará por lo general suficiente'.Además, dichas recomendaciones también indican: ' En todos los casos, previamente al muestreo, se consultará al organismo al que se remite la sustancia'.

1.6. En el caso enjuiciado, tal y como se desprende de la prueba practicada, concurren las siguientes circunstancias:

a) Cuando se produjo la intervención policial, las 720 plantas de marihuana se encontraban fuera de sus tiestos. Había 608 tiestos distribuidos entre el comedor (408) y una habitación del primer piso (200). En distintos lugares de la casa se localizaron un total de 5 fardos con 150, 119, 176, 78 y 89 plantas, respectivamente, así como, separadamente, otras 108 plantas (reportaje fotográfico obrante a los folios 54 y ss)

b) Ninguno de los agentes policiales que prestaron declaración como testigos dijo haber realizado el muestreo y recogida de las plantas enviadas al laboratorio que realizó los análisis, pese a lo dispuesto en el folio 15. Tampoco se levantó acta a tal efecto.

c) Uno de los facultativos que realizó la pericia que consta en los folios 154 y ss, manifestó que recibieron dos sobres de papel marrón que contenían ' materia vegetal verda i seca en forma de cabdells i fulles petitas'. Uno, con un peso neto de 227,22 gramos y otro, de 228,57 gramos. No especificó cuántas plantas se habían recibido. El otro facultativo no declaró en el plenario.

1.7. Siendo esa la situación probatoria, ha de señalarse:

a) La diligencia obrante al folio 15 carece de valor acreditativo. La afirmación, contenida en ella y cuestionada por la defensa, de que de las 720 plantas intervenidas se obtuvo una muestra de 30 que fue la remitida para su análisis, debió haber sido debidamente justificada a través de la correspondiente prueba testifical.

b) En consecuencia, sólo podemos saber que en el laboratorio se recibieron dos sobres que provenían del material incautado (tal extremo no ha sido combatido por el recurrente), pero no si se satisficieron las exigencias del Acuerdo Marco antes citado, lo que impide conocer si la muestra es efectivamente representativa del conjunto.

c) Pero, además, ha de añadirse que aun cuando hubiera quedado acreditado que se tomó una muestra de 30 plantas, las recomendaciones destacan la conveniencia de que, previamente al muestreo, se consulte al organismo al que se remite la sustancia, pues las situaciones que en la práctica se plantean pueden ser muy diversas. De hecho, en el caso enjuiciado, no sólo se encontraron las plantas fuera de los tiestos, en haces que conformaban fardos, sino que había 112 plantas que no tenía tiesto, por lo que podían tener otra procedencia. Por otra parte, la recomendación relativa a la selección aleatoria de 30 plantas se realiza a efectos de identificación cualitativa de la sustancia de que se trate, no de determinación cuantitativa, extremo que, posiblemente, hubiera requerido de otro tipo de muestreo.

1.8. Así las cosas, comoquiera que no es posible saber si todas las plantas intervenidas eran similares, sobre la base de la pericia practicada no es posible inferir que el total de la marihuana incautada superase los 10 kilogramos. Se excluye, por ello, la aplicación del tipo de notoria importancia. En cuanto a la extensión de la pena resultante, no habiéndose alegado motivos para imponerla en una superior, procede aplicarla en la mínima de 1 año, lo que exige dejar sin efecto la sustitución de dicha pena por la expulsión del territorio nacional que se impuso en la sentencia de instancia, a la vista de lo dispuesto en el artículo 89.1 CP. Respecto de la multa, el único dato fehacientemente acreditado es el resultante del análisis pericial, por lo que la base de cálculo han de ser 455,79 gramos. Así las cosas, la multa resultante la fijamos en 2315,41 euros al no haberse alegado razones para aplicar la pena en el duplo, estableciendo una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días.

SEGUNDO.-2.1. En segundo lugar, el apelante afirma la inexistencia de sustrato probatorio para la aplicación del delito de defraudación de fluido eléctrico, al no concretarse las bases de cálculo ni los elementos tomados en consideración a tal efecto.

2.2. La sentencia de instancia señala lo siguiente: ' en relación al delito leve de defraudación de fluido eléctrico, se ha acreditado de las pruebas practicadas en el acto del juicio que concurren en la conducta del acusado todos y cada uno de los elementos que configuran la infracción penal de la que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal. En este sentido no se discutió ni el hecho de la existencia de una ilícita conexión a la red eléctrica que se llevó a cabo en la vivienda de autos ni la indemnización solicitada por la entidad perjudicada al no percibir ingresos por la energía total consumida de 290.656kWh desde el inicio de la anomalía detectada el 4-7-17 hasta el 3-7-17, que se valoraron económicamente en un importe de 55.641,66 euros, habiendo quedado acreditado que el acusado se dedicaba al cultivo y elaboración de marihuana para su posterior venta utilizando el inmueble referido y sirviéndose para tal fin del empalme ilegal a la red eléctrica.

Se considera al acusado autor del delito dado que resulta que es la persona que se beneficia de la vinculación ilegal, concurriendo en el mismo un claro ánimo de lucro, lucro obtenido a sabiendas de su actividad defraudadora, ya que era conocedor de que estaba disfrutando del suministro de electricidad, utilizada para el desarrollo del cultivo, en su vivienda, en la que habitaba sólo, sin pagar ningún tipo de precio a cambio, a sabiendas de su ajenidad y de no tener título que le amparase.

Era quien se beneficiaba y aprovechaba de tal previa manipulación, fuera la manipulación y alteración realizada o no por su propia mano, o por su encargo, lo que resulta irrelevante, ya que incluso quien utiliza mecanismos ya instalados, aunque ignore quien fue su instalador, consuma la conducta ( STS 29 de enero de 1982 )'.

2.3. Nuevamente, el juez de instancia silencia la fuente de prueba de la que obtuvo los datos probatorios relevantes (el período de tiempo durante el cual el acusado utilizó ilícitamente la energía eléctrica). El FJ 3º señala que tal utilización tuvo lugar ' desde el 4.7.17 hasta el 3.7.17', El hecho probado señala que se produjo 'desde fecha indeterminada y hasta el 10 de julio de 2018'.

No obstante, el silencio puede integrarse entendiendo que la denuncia interpuesta por ENDESA (folios 119 y ss) incorpora un reportaje fotográfico y una explicación, que puede estimarse información pericial, sobre la presencia de dos acometidas fraudulentas conectadas directamente a la línea de distribución. Por otra parte, el apelante no cuestiona su vinculación con los actos de cultivo de la marihuana. Así las cosas, si se tiene en cuenta que el ciclo de cultivo de esta planta es de un año, y que cuando los agentes policiales realizaron el registro ocuparon plantas dispuestas ya en fardos, puede estimarse que la cosecha había tenido lugar muy poco tiempo antes. Así las cosas, la estimación, contenida en el informe de ENDESA, de entender como período de valoración 365 días (entre el 11.7.17 y el 10.7.18, fecha de la intervención policial), es razonable. No hay motivos, por ello, para considerar inexistente la base de cálculo, tomando en consideración tales circunstancias y el resto de la información pericial (18 horas diarias de consumo con una potencia de 44,24 kw, a la vista de la extensión y circunstancias de la plantación).

Pueden, por tanto, estimarse presentes los elementos de tipicidad a los que se refiere el artículo 255.2 CP en relación con el artículo 255.1.1º CP.

TERCERO.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia de instancia REVOCANDO EN PARTE la mencionada resolución en el sentido de excluir la aplicación del tipo de notoria importancia por el que el recurrente fue condenado imponiéndole, por el delito contra la salud pública del artículo 368.1 CP, las penas de prisión de 1 año y multa de 2315,41 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, dejando sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber los recursos que contra la misma proceden. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.