Sentencia Penal Nº 409/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 664/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00409/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

-

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo: 213100

N.I.G.: 32054 51 2 2008 0104878

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000664 /2012

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2010

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, ALLIANZ S.A. , Demetrio , Clara , Florian

Procurador/a: , EVA ALVAREZ COSCOLIN , JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA , JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA , ANA MARIA LOPEZ CALVETE

Letrado/a: , D. JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ , AMADINO PEREIRA FERNANDEZ , AMADINO PEREIRA FERNANDEZ , JUAN CARLOS LIMIA FERREIRO

RECURRIDO/A: ALLIANZ S.A., Leandro

Procurador/a: EVA ALVAREZ COSCOLIN, JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA

Letrado/a: D. JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ,

SENTENCIA Nº 409/2012

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO

D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a ocho de Noviembre de dos mil doce.

VISTO, por la Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, ROLLO DE APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO 664/2012 , el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , y por los Procuradores, D. JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA, en representación de Demetrio y Clara ; Dª EVA ALVAREZ COSCOLIN, en representación de ALLIANZ S.A ; y Dª ANA MARIA LOPEZ CALVETE, en representación de Florian , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA 1/2010 del JDO. DE LO PENAL nº 002, por HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA ; habiendo sido parte en él, como apelantes, el MINISTERIO FISCAL, Demetrio , Clara , ALLIANZ S.A., y Florian ; como apelantes-apelados, ALLIANZ S.A y Florian , y como apelado, Leandro , representado por el Procurador D. JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiuno de Mayo de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Florian como autor responsable de dos delitos de homicidio por imprudencia grave y, dos delitos de lesiones por imprudencia grave, en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la conducción de vehículos a motor y ciclomotores durante cuatro años, imponiéndole asimismo el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil el acusado, con la responsabilidad civil directa y solidaria de la Cía. Aseguradora Allianz y subsidiaria de Florian indemnizará a Leandro la cantidad de nueve mil cuatrocientos setenta y siete euros, con cuarenta y dos céntimos (9.477Ž42 euros), cantidad que devengará respecto de la entidad aseguradora los intereses prevenidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , cuya liquidación se efectuará en ejecución de sentencia, y respecto a todos los obligados al pago los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LECrn."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "UNICO.- Valorando libre y conscientemente, según las reglas de la sana crítica, el resultado de la actividad probatoria desarrollada, este juzgador considera acreditados los siguientes hechos: que sobre las 0.50 horas del día 8 de diciembre de 2008 el acusado Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Seat Córdoba, matrícula ....-NMG -debidamente autorizado por su propietario Florian , su padre- por la carretera N-540 (Ourense-Portugal). A la altura del Kilómetro 16.600 de la referida carretera, en el término municipal de Cartelle, partido judicial de Celanova, el acusado, con omisión de las más elementales normas de cuidado, circulaba, con el referido vehículo, de forma temeraria y a velocidad excesiva e inadecuada para las características de la vía, lo que determinó que en un tramo curvo de visibilidad reducida, perdiese el control del vehículo derrapando en la calzada y saliéndose de la misma por la margen izquierda, donde choca contra una señal y posteriormente contra la atajea situada en esa margen. Antes de entrar en la curva, en la travesía anterior, cuyo límite de velocidad es de 50 km/hora, el acusado circulaba a 160 Km/hora, y en el momento anterior a 138 km/hora. En el vehículo del acusado viajaban como ocupantes Alberto , Bienvenido , Eduardo y Gerardo . Como consecuencia del accidente Gerardo Eduardo perdieron la vida, sufriendo Alberto traumatismo cráneo encefálico con herida inciso contusa en cuero cabelludo, que necesitó para sanidad, además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura subcutánea, tardando en curar 15 días, de los cuales 10 fueron impeditivos y 5 no impeditivos y restándole como secuelas cicatriz en "V" parieto occipital de 8 cm bajo el cuero cabelludo. Su parte Bienvenido , sufrió como consecuencia del accidente, policontusiones y cervicalgia, que necesitaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en fisioterapia, tardando en curar de las mismas 22 días, de los cuales 14 son impeditivos y 8 no impeditivos, sin que le hayan restado secuelas. El fallecido Gerardo convivía, en el momento del accidente, con sus padres, Leandro y Elisabeth , así como con su hermano Romualdo . Por lo que respecta a Eduardo , convivía, en el momento de su fallecimiento, con sus padres Demetrio y Clara , así como con su hermana Leticia . En el acto del plenario, tanto Bienvenido como Alberto manifestaron no reclamar nada en concepto de responsabilidad civil, por haber sido indemnizados. Igualmente, el Ministerio Fiscal renunció en dicho acto a las peticiones de indemnización contenidas en su escrito principal. Por la acusación particular personada en nombre y representación de Demetrio , Clara y Leticia se manifestó en dicho acto haber sido indemnizados sus patrocinados en las cantidades básicas, solicitando solamente el abono del 10% correspondiente al factor de corrección correspondiente a la indemnización por el fallecimiento de Eduardo . Por D. Leandro se manifestó en el acto del plenario haber sido indemnizado en la cantidad de 94.774 euros correspondiente al fallecimiento de su hijo, solicitando el pago de las demás cantidades que constan en el escrito presentado por su representación procesal."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de, Demetrio , María Milagros , ALLIANZ S.A. y Florian , se interpusieron sendos recursos de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado de dichos escritos de formalización del recurso a las partes, por la representación procesal de ALLIANZ S.A, se presentó escrito de adhesión al recurso de apelación de Florian , así como escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto a instancias de Demetrio y otros; asimismo se presentaron escritos de impugnación por las respectivas representaciones procesales de, Florian y Leandro , los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el rollo de apelación de su clase nº 664/2012 para resolución del recurso interpuesto.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, con la única salvedad de señalar en el párrafo 21 que el límite de velocidad en la curva a la que se alude era de 70 km/hora.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Orense, por la que se condena al acusado, Florian , como autor responsable de dos delitos de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 y 2 del Código Penal y de dos delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1 del mismo Cuerpo Legal , se formula por el Ministerio Fiscal, así como por la representación procesal de Allianz, por la de Demetrio y Clara , así como por la del mencionado en primer lugar, recurso de apelación, interesando la revocación de la misma.

En el primero de los mencionados, invoca el Ministerio Público infracción de normas del ordenamiento jurídico, al existir error en la aplicación de la pena procedente.

Por la representación procesal de Allianz, y previa alegación de error en la apreciación de la prueba, se interesa la fijación de factor de corrección en porcentaje inferior al determinado en sentencia a favor de los padres de uno de los fallecidos en el accidente del que traen causa las actuaciones, así como la inaplicación de los intereses moratorios prevenidos en el artículo 20 de la LCS , al haber mediado por la Aseguradora consignación y ofrecimiento de pago en el plazo legalmente previsto.

La representación legal de la acusación particular ya citada limita el recurso a la reclamación de la indemnización correspondiente al factor de corrección del 10% a favor de los padres y hermana del otro fallecido en el siniestro origen de procedimiento.

Por último, interesa el recurrente, en extenso escrito en el que parte de la falsedad de los hechos probados de la resolución impugnada, y dicho sea de paso, con expresiones que claramente exceden del derecho de defensa, el dictado de pronunciamiento absolutorio a favor del acusado. Subsidiariamente, alega la improcedencia de la imposición de las costas de la acusación particular.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática procesal, abordaremos en primer término el recurso planteado por la representación procesal del acusado, pues, de prosperar éste, resultaría ocioso el examen del resto de los motivos en los que se basan el resto de los formulados.

Debe adelantarse, frente a lo sostenido por el recurrente, que no se advierte la consignación en el relato fáctico de conceptos jurídicos determinantes del fallo; no puede atenderse al efecto a la determinación de que el acusado omitió las más elementales normas de cuidado, expresión necesaria para poder integrar su conducta en el tipo objeto de acusación; el término "de forma temeraria" tampoco tiene tal consideración, desprendiéndose de la propia redacción que el mismo debe ser entendido en su acepción común, y no jurídica.

Parte el recurso como dato esencial del error en el que ha incurrido el Juzgador - tachado realmente de falsedad, en un claro exceso del derecho de defensa- al señalar que el límite de velocidad fijado en la curva anterior el lugar en el que el vehículo que conducía el acusado se salió de la vía, provocando la muerte de dos jóvenes y lesiones en otro dos, era de 70 km/hora, frente a los 50 km/hora señalados en sentencia.

Así mismo, señala que no existe prueba suficiente que evidencie que el acusado en aquel tramo circulara a 160 km/h, así como otra serie de datos acerca de su forma de conducción, razón por la que no habría resultado acreditada la concurrencia de los elementos que integran el delito de conducción temeraria apreciado por el Juzgador.

Examinadas las actuaciones, esencialmente la documental consistente en certificado expedido por la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, ha de convenirse con el recurrente en la constatación del dato objetivo relativo a que, en efecto, el límite de velocidad existente en la travesía anterior a la curva en la que produjo el accidente es de 70 km/h, circunstancia que, sin embargo en nada altera la concusión a la que el Juzgador, acertadamente, ha llegado en la resolución impugnada.

Y es que del conjunto de la prueba practicada debe llegarse al convencimiento de que concurren en la actuación del acusado los elementos que exige la apreciación del tipo del artículo 380 1 y 2 del Código Penal , esto es, la conducción de un vehículo con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria y patente desatención de las normas reguladoras del tráfico, de forma que resulte valorable con claridad por el ciudadano medio, y, además, que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas, peligro concreto que ha de derivarse de los hechos declarados probados.

Así, y partiendo de la testifical practicada, en primer término, en los ocupantes del vehículo que resultaron ilesos, resulta revelado que el conductor del vehículo, hoy acusado, conducía a una velocidad excesiva y desproporcionada, lo que, de hecho, llevó a aquellos a pedirle que redujera la misma, ante el temor -fundado- de que podrían sufrir un accidente; ha de recodarse que uno de los jóvenes señaló de forma muy ilustrativa que creyó que se "iban a matar", así como el conductor del otro vehículo, al que anteriormente el acusado había adelantado, en un "pique", que pensó que "no llegaban a la curva". Creó de esta forma una evidente situación de peligro concreto, razón por la que, como ya se señalaba, resulta intrascendente el dato relativo a que el límite de velocidad al que tanto se alude fuera de 70 km/h, porque lo cierto es que la excesiva velocidad a que el acusado circulaba determinó que se saliera de la vía y que el vehículo sufriera un brutal impacto con las graves consecuencias ya conocidas. Frente a las alegaciones del recurrente, debe destacarse que la declaración testifical a la que atiende el Juzgador para estimar acreditado que la velocidad a la que pudo llegar el vehículo en la travesía anterior al lugar del accidente era de 160 km/h, resulta avalada tanto por el resto de los testimonios a los que el Juzgador alude en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, como en el propio resultado dañoso. En cualquier caso, resultaría innecesario cuantificar la concreta velocidad a la que se circulara en el momento y lugar ya aludidos, habida cuenta que el siniestro, tal y como se desprende de la pericial practicada se produce circulando el acusado a 138 km/h, en una acción en la que no se advirtió la realización de maniobra evasiva alguna.

No resultan atendibles las alegaciones del recurrente acerca de la parcialidad de los testimonios prestados, debidamente ponderados por el Juzgador desde la postura de la inmediación y en los que no se advierte motivo espurio alguno; la relación de amistad con los fallecidos no puede tenerse en consideración a tales efectos, debiendo en cualquier caso reseñarse el valor de la declaración prestada por el ocupante del vehículo al que se cuestiona, al resultar conocedor directo de lo acontecido, y que, si no en su totalidad, resulta corroborada por el otro ocupante; en concreto en el extremo esencial de la velocidad excesiva a la que conducía el acusado, así como a la existencia de un "pique" con otro vehículo, y, fundamentalmente, a la situación de concreto peligro creada con tal proceder.

Los motivos, pues, deben ser rechazados.

TERCERO .- La cuestión planteada con carácter subsidiario por la representación del acusado, relativo a la improcedencia de la imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular, debe igualmente ser rechazada, debiendo recordarse al efecto la doctrina jurisprudencial de la Sala II del Tribunal Supremo en tal materia, que puede resumirse en los siguientes criterios ( SSTS de 21 de febrero de 1995 , 2 de febrero de 1996 , 9 de octubre de 1997 , 29 de julio de 1998 , 25 de enero de 2001 , y 15 abril 2002 entre otras):

1)La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-1997 , 16-7-1998 23-3-1999 15-9-1999 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999 , entre otras).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-1998 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( TS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

Atendiendo al supuesto sometido a apelación, no concurre ninguno de los presupuestos mencionados, no pudiendo entenderse que la actuación de las acusaciones particulares haya resultado inútil o superflua, al margen de no haberse formulado en la misma peticiones que hayan resultado heterogéneas con las conclusiones aceptadas en sentencia, antes al contrario.

CUARTO.- En orden al recurso planteado por la representación procesal de la acusación particular, dirigido a la fijación a favor de los familiares del fallecido Eduardo , de la cantidad de 11.200,59 euros en concepto de factor de corrección del 10%, se basa la negativa del Juzgador a la concesión de tal indemnización en la falta de determinación de las cantidades principales recibidas, lo que impediría la fijación de la que correspondería como factor de corrección, así como el hecho de haber manifestado Demetrio en el acto del plenario hallarse indemnizado por todos los conceptos y no reclamar nada más.

En este punto, asiste la razón al recurrente, habida cuenta en primer término que no consta renuncia expresa por los perjudicados al percibo de las cantidades que legalmente les pudieran corresponder en concepto de factor de corrección sobre el principal ya abonado por la Aseguradora, no pudiendo entenderse como tal la manifestación efectuada por el padre del fallecido en el acto del plenario, máxime cuando tanto su esposa como su hija señalaron haber recibido una cantidad de la compañía, no toda, así como que faltaba un concepto por indemnizar.

La indeterminación a la que se alude en sentencia tampoco es obstáculo para la satisfacción de la indemnización interesada, pues, fijada en el baremo aplicable la suma que correspondería a cada uno de los familiares por el fallecimiento de su hijo, y hermano, respectivamente, basta la mera operación aritmética consistente en fijar el 10% en concepto de factor de corrección.

El motivo, pues, debe ser acogido.

QUINTO.- En lo que respecta al recurso planteado por la representación procesal de Allianz, debe comenzarse por señalar que, tal y como la Sala ha señalado de forma reiterada, a la aseguradora únicamente se le reconoce legitimación en lo relativo a la impugnación que en su caso pueda hacerse de la condena al pago de los intereses del art. 20 de la Ley de contrato de Seguro .

Al margen de lo expuesto, resulta en todo caso procedente la fijación del 10% en concepto de factor de corrección a favor de los perjudicados por el fallecimiento de uno de los ocupantes del vehículo, estimando justificada la misma.

En materia de intereses moratorios, impuestos en sentencia sobre las cantidades correspondientes al factor de corrección otorgado, debe compartirse el criterio del Juzgador, pues si bien resulta cierto que medió consignación por parte de la Aseguradora, así como ofrecimiento de pago, no debe olvidarse que las cantidades procedentes en concepto de indemnización por fallecimiento resultan tasadas en el baremo, así como el factor de corrección, no resultando justificada por aquélla la razón de no otorgar la suma procedente por tal concepto, no siendo atendible el argumento de que el fallecido era menor y no realizaba actividad remunerada alguna.

SEXTO.- Resta por examinar el recurso planteado por el Ministerio Público, dirigido a la modificación de la pena por existir un error en la aplicación de la norma aplicable al respecto, así como a la imposición de la medida consistente en la pérdida de vigencia del permiso de conducción.

En lo que hace a la última de las cuestiones planteadas, señalar que la medida indicada resulta de imperativa aplicación de conformidad con lo establecido en el artículo 47 del Código Penal , por lo que ninguna relevancia tendría la falta de consignación expresa en el fallo de la resolución recurrida.

En cuanto a la pena a imponer, obedece sin duda a un error la consideración de la existencia de un concurso ideal entre los delitos objeto de condena, al tratarse realmente de un concurso de normas en el que no ha de aplicarse la doble exasperación punitiva a la que alude el Ministerio Público.

El motivo, pues, debe ser rechazado.

SÉPTIMO.- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Lecr .

OCTAVO.- Advertido por la Sala que las expresiones empleadas por el letrado en su escrito de recurso pueden resultar contrarias al deber de respeto que para con los Tribunales y Ministerio Fiscal debe guardar tal profesional, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 de la Lec , en relación con los artículos 36 y 80 del Estatuto General de la Abogacía, así como el artículo 546 de la LOPJ , deducir testimonio del mismo, así como de la presente resolución para su remisión al Ilustre Colegio de Abogados de Orense, por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Demetrio y Clara frente a la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Orense , en los autos de juicio oral nº 1/2010, que se revoca, en el único sentido de fijar a favor de aquellos, así como de la menor Leticia el 10% de las cantidades procedentes en concepto de indemnización por el fallecimiento de Eduardo , a las que habrá de aplicarse el interés previsto en el artículo 20 de la LCS , manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la misma, que se confirman íntegramente, con la única salvedad de añadir que la pena fijada llevará aparejada la pérdida de vigencia del permiso de conducción.

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Allianz, así como por la del acusado, Florian , y por el Ministerio Fiscal en lo que hace a la modificación de la pena impuesta en sentencia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución, así como del escrito de recurso presentado por la representación procesal del acusado, para su remisión al Ilustre Colegio de Abogados de Orense , por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria al letrado suscribiente del mismo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídanse sendos testimonios de la presente para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución, y, verificado, archívense las presentes actuaciones dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.