Sentencia Penal Nº 409/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 123/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penal núm. 123/2013

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 7 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 238/2012

Data sentència recorreguda: 14/06/2013

SENTÈNCIA NÚM. 409/2013

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 123/2013, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 7 BARCELONA en data 14/06/2013 , en procediment Abreujat núm. 238/2012. Han estat parts l'apel.lant, Ismael , representat pel Procurador Álex Martínez Batlle i assistit pel Lletrat Joan Carles Ballester Cantón, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, u d'octubre de dos mil tretze.

Antecedentes

Primer.El 14 de juny d'enguany el Jutjat penal núm. 7 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: ' Que debo condenar y condeno a Ismael , como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el art 153.1 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día, la prohibición de aproximarse a Emma a menos de 1000 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente durante un año superior a la pena de prisión, con las costas del procedimiento.

Asimismo indemnizara a Emma en la suma de 90 euros por las lesiones sufridas con los intereses del art. 576 de la L.e.c .'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: ' Probado y así se declara que Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 3 horas del día 3 de mayo de 2.008 se dirigió al domicilio de su pareja Emma sito en la CALLE000 en la localidad de Sant Boi de Llobregat e inició una discusión con la misma en el portal de la vivienda por un juego de llaves, y con el ánimo de menoscabar su integridad corporal la empujó y la tiró al suelo tras descalificarla con palabras tales como 'hija de puta, me voy a cagar en tus muertos'.

Como consecuencia de ello sufrió lesiones consistentes en erosiones lineales múltiples en fase de costrificación y hematomas de 0,5 cms de diámetro en fase de resolución, uno en antebrazo izquierdo y dos en antebrazo izquierdo respectivamente; que precisaron primera asistencia facultativa y que necesitaron únicamente tres días de sanación sin impedirle el ejercicio de sus ocupaciones habituales'.

Segon.Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal de Ismael , el Jutjat l'admeté a tràmit, li'n donà curs, i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió.

Fets provats

S'accepta el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel·lant combat la sentència absolutòria dictada en primera instància adduint tres motius d'impugnació, que enuncia ' error en la apreciación de la prueba', ' vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ' i ' infracción por inaplicación de norma sustantiva, art. 21.6ª del Código Penal , en relación con el art. 24.2 CE '.

No fa al cas la cita de l' article 24.2 de la Constitució que fa el recurrent en l'enunciat del tercer motiu de recurs, perquè el dret a la presumpció d'innocència implica que ningú pot esser condemnat sense l'existència d'una prova de càrrec suficient, legalment practicada amb totes les garanties, i el que predica al motiu és l'aplicació de la circumstància atenuant de dilacions indegudes, que res té a veure amb la enervació de la presumpció d'innocència.

I pel que fa als dos primers motius, l'ordre expositiu és invers al que pertoca d'acord amb la lògica jurídica, perquè només es pot entrar a examinar la correcció de la valoració de la prova efectuada pel jutge a quosi es produí al judici prova de càrrec apta per enervar la presumpció d'innocència, de manera que primer hem d'examinar si aquesta prova es produí, el que es nega al segon motiu del recurs, i si l'examen resulta positiu, i contrari a la tesi del recurrent, llavors haurem d'examinar si la prova va esser correctament valorada.

Segon.El motiu del recurs segons el qual a la sentència apel·lada es vulnerà el dret a la presumpció d'innocència no resisteix la menor crítica, atesa la pròpia exposició feta per l'apel·lant.

Efectivament, al desenvolupament argumental del primer motiu del recurs, el recurrent reconeix que la sentència es fonamenta en una prova testifical practicada al plenari. Es dui literalment: ' la única prueba de cargo es un amigo de la denunciante que sí compareció el día de juicio a sostener una versión que aprecia que mi mandante en algún momento empujó a la denunciante'. Doncs bé, d'acord amb això, i el testimoni digué més (minuts 4 a 8 de la gravació de la vista), ja es podria afirmar la realització del tipus penal de l' article 153.1 del Codi penal , que no requereix la causació de lesió a la dona i es satisfà amb el simple maltractament d'obra sense causar lesió, i una empenta és per seun acte de maltractament. El que passa és que, en el discurs de l'apel·lant, aquest testimoniatge, per ser únic, no pot constituir prova de càrrec suficient per fonamentar la condemna, desconeixent la jurisprudència sobre l'aptitud del testimoniatge únic per enervar la presumpció d'innocència, quan és de càrrec. En aquest sentit convé recordar la STS de 20 de juliol de 2001 , al fonament jurídic segon de la qual es llegeix: ' esta Sala Casacional (Sentencia de 10 de febrero de 1992 , entre otras muchas) ha declarado que si bien la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de nuestra Carta Magna exige para dictar una sentencia condenatoria un mínimo de actividad probatoria de cargo, tal prueba existe aunque estuviera constituida por un solo testimonio, que podría tener suficiente virtualidad para destruir la presunción iuris tantum denunciada. Efectivamente, el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que uno de los apotegmas del añejo Derecho «testis unus, testis nullus», ha perdido por ello toda su vigencia, siendo ahora en el ordenamiento jurídico vigente lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del juicio oral. La prueba puede por ello ahora aparecer constituida por un solo testigo (S. 8-10-1990) y habiendo declarado también la doctrina de esta Sala que el testimonio de la propia víctima presenta características de actividad probatoria de cargo, legítima, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración probatoria. Por consiguiente, no se produce la desestimación o rechazo del testimonio único, proceda o no de la víctima (S. 4-5-1990), siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen que en el Tribunal de instancia aparezca la duda que impida la formación de la convicción (S. 27-5-1988)'. I en aquest cas, no cal dir-ho, el testimoniatge de càrrec que es produí al plenari no procedí de la víctima, de manera que es podrà discutir llur valoració, però no negar-li aptitud per enervar la presumpció d'innocència.

Tercer.El motiu de recurs enunciat ' error en la apreciación de la prueba' podem enllaçar-lo amb la cita del fonament anterior, en allò que diu de no rebutjar el testimoniatge de càrrec únic ' cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen que en el Tribunal de instancia aparezca la duda que impida la formación de la convicción', el que ens porta a una consideració coneguda, a saber, que l'òrgan de la primera instància és qui està en millors condicions per valorar les proves de caràcter personal que es produeixen al judici oral, per raó de la immediació amb la producció de la font de coneixement, i la valoració feta per aquell l'ha de respectar l'òrgan d'apel·lació sempre que no resulti absurda, il·lògica o arbitrària. Doncs bé, aquests defectes no es poden predicar de la valoració de les proves personals que queda reflectida al fonament de dret primer de la sentència recorreguda, valoració que està raonada i pren en consideració, a més del testimoniatge de l'amic de la víctima, el testimoniatge del cosí de l'acusat i els informes mèdics de la dona agredida, com a corroboració del testimoniatge de càrrec, i aquesta raonable i imparcial valoració de la jutgessa a quo, de les proves produïdes davant seu, amb plenitud d'immediació i amb totes les garanties, no pot ser substituïda per la parcial de qui té interès personal en el resultat del procés.

Quart.Pel que fa a l'últim motiu del recurs, el primer que hem de dir és que constitueix una pràctica viciosa deduir en el recurs d'apel·lació pretensions no deduïdes en la primera instància, ni tan sols amb caràcter subsidiari, i és contrari a la més elemental lògica jurídica fer-ho en termes oposats a les pretensions deduïdes en les conclusions del judici oral, com passa en aquest cas, en que la defensa, en tràmit de conclusions, elevà a definitiva llur qualificació provisional, la conclusió quarta de la qual diu ' no concorren circumstàncies', quan al recurs es postula la concurrència de la circumstància atenuant de dilacions indegudes, com a molt qualificada, de manera que si no fos perquè la circumstància atenuant de dilacions indegudes és susceptible d'esser apreciada d'ofici i sense necessitat de valoració de la prova practicada al plenari, més enllà de la constatació dels actes processals documentats, hauríem de rebutjar la pretensió deduïda innecessàriament ex novoal recurs, perquè es podia haver deduït abans, i s'hauria d'haver deduït en una actuació processal de part curosa, que també hauria d'haver comportat la concreció dels actes entre els quals considerava el recurrent havia passat un temps excessiu, ja que l'examen de l'al·legat de dilacions indegudes, com ha dit repetidament el Tribunal Suprem, ' requiere la identificación de los períodos de demora' ( ATS de 30 de setembre de 2010 ), donat que ' como se ha dicho en SSTS n. 402/2007, de 18 de mayo y 948/2005, de 19 de julio , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable' ( STS 982/2011, de 30 de setembre ).

Entrant en l'examen del curs de les actuacions, veiem que fins a la interlocutòria dictada pel Jutjat de violència sobre la dona el 25 de juny de 2008, la instrucció seguí un curs temporalment raonable; però llavors es produí una paralització de més d'un any, fins a la providència de 17 de juliol de 2009, que reiterà un requeriment a la denunciant que no afectava els aspectes penals de la imputació i que, un cop va esser atès, generà un informe pericial de valoració de danys el 5 d'octubre de 2009; el 19 de novembre de 2009 va esser sentida en declaració una testimoni i ja no es feu res més fins el 22 de juliol de 2010, en que es clausurà la instrucció i es donà tràmit per formular escrits d'acusació, presentant-se el da la particular el 20 d'octubre del mateix any, i el del Ministeri fiscal el 4 d'abril de 2011, i dos dies desprès es dictà interlocutòria d'obertura del judici oral, que no va esser notificada a l'acusat fins el 29 de setembre del mateix any perquè no se'l va trobar al domicili designat, demorant-se la presentació de l'escrit de defensa fins el 16 de març de 2012 a causa de la designació d'ofici de procurador que representés l'acusat i la incompatibilitat del primer professional designat. A finals d'abril es van remetre les actuacions al Jutjat penal, que dictà la primera resolució passat un any, el 21 de maig de 2013. Ens trobem, per tant, amb uns períodes d'inactivitat judicial extraordinària en fases d'instrucció i intermèdia, no atribuïbles a l'acusat, a qui s'ha d'atribuir el retard a les notificacions per no esser trobat al domicili que designà inicialment, que sumen un total d'uns dos anys i escaig, i en fase d'enjudiciament que superen l'any; en conjunt uns tres anys i mig, aproximadament.

Fetes aquestes comprovacions hem de veure com tracta la jurisprudència les dilacions indegudes. El fonament de dret tercer de la STS de 7 de juliol de 2010 considera que la dilació d'1 any i mig (de 24/03/2007 a 01/09/2008) ha d'operar com a atenuant de caràcter ordinari, i el fonament de dret octau de la STS de 22 de juny de 2010 recorda que ha considerats supòsits d'atenuant molt qualificada paralitzacions injustificades de 5 anys i mig ( STS 551/2008 ) i de 4 anys ( STS 630/2007 ), i més matisadament el fonament de dret primer de la STS de 20 de maig de 2010 ha considerat que paralitzacions de 6 mesos més 2 anys, això és, 2 anys i mig, podem operar com a atenuants molt qualificades.

Atesos aquests criteris, així com l'Acord no jurisdiccional del Ple de les Seccions penals de l'Audiència de Barcelona de 12 de juliol de 2012, segons el qual ' es considerarà que en tot cas tindrà la consideració d'atenuant molt qualificada de l' article 66.1.2, en relació amb l ' article 21.6 del Codi penal , la paralització de la causa per temps superior a tres anys', s'ha d'apreciar, com a molt qualificada, la circumstància predicada ex novoal recurs d'apel·lació.

Ara bé, el recurrent tampoc no concreta la incidència que ha de tenir la circumstància en la determinació de la pena privativa de llibertat (en les altres penes ja s'imposen a la sentència apel·lada les mínimes imposables per delicte), i com sigui que la paralització acumulada en aquest procediment excedeix els tres anys, però resta molt lluny d'aquells cinc i mig dels que parla l' STS 551/2008 , hem d'aplicar la pena inferior en un grau a la pena tipus de presó, mantenint el criteri de la jutgessa a quod'imposar la mínima imposable dins, òbviament, de la inferior en grau a la pena tipus.

Cinquè.Com sigui que a causa del que hem raonat al fonament anterior el recurs l'estimem parcialment, hem de declarar d'ofici les costes processals causades en aquesta segona instància.

Fallo

1. Estimem parcialment el recurs d'apel·lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Revoquem els pronunciaments de la sentència apel·lada relatius a circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal i duració de la pena de presó.

3. Apreciem concurrent la circumstància atenuant de dilacions indegudes i fixem en tres mesos la duració de la pena de presó.

4. Confirmem la resta de pronunciaments de la sentència apel·lada.

5. Declarem d'ofici les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.