Sentencia Penal Nº 409/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 138/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación nº 138/2018
Procedimiento Abreviado nº 185/2016
Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Barcelona.
SENTENCIA Nº 409/2018-MM
Ilmas. Srías.:
Dª. María José Magaldí Paternostro
D. Jesús Ibarra Iragüen
Dª. María Carmen Hita Martiz
En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil dieciocho
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 138/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de
Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 185/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un
delito continuado de DAÑOS, siendo parte apelante el acusado, Baldomero , representado por el Procurador
D. Carlos Javier Ram de Viu y de Sivatte y asistido de la Letrada Dª. Marta Anglí Mas; y parte apelada,
el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular REALE SEGUROS, representada por el Procurador D. Daniel
Collado Matillas y asistida de la Letrada Dª. Mónica Pérez Fernández, actuando como Magistrada Ponente,
Dª María Carmen Hita Martiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de febrero de 2018 se dictó Sentencia en cuyos hechos probados, se hacía constar: Primero .- Se considera probado y así expresamente se declara que Baldomero , nacional de Marruecos con NIE n° NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 /1974, y sin antecedentes penales, en la tarde del día 4/09/2015, cuando se hallaba en la sala de juegos sita en la Rambla nº 49 de Barcelona, propiedad de la empresa MONTRI, S.A., airado por haber perdido una apuesta y con ánimo de menoscabar la propiedad ajena, propinó un fuerte golpe con la mano cerrada a la pantalla táctil de una máquina recreativa tipola ruleta electrónica, rompiendo la misma.

Segundo.- Como consecuencia de ello ocasionó desperfectos que fueron tasados por perito judicial en el importe de 993,53 euros. La empresa MONTRI S.A., al haber sido indemnizada por la compañía de seguros REALE DE SEGUROS GENERALES S.A. en la cantidad de 857,77 euros, una vez descontado el importe de la franquicia, renunció expresamente a las acciones penales y civiles correspondientes, reclamando dicha indemnización la aseguradora por subrogación.

Tercero.- Esta causa ha padecido dilaciones extraordinarias e indebidas no imputables al acusado, pues el auto de apertura del juicio oral se dictó el 12/04/2016, el escrito de defensa se presentó el 3/05/2016, el auto de admisión de pruebas recayó el día 29/07/2016 y el juicio oral se ha celebrado el día 20/02/2016.

Asimismo, en su parte dispositiva consta literalmente: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Baldomero , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de daños , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Que debo condenar y condeno al acusado Baldomero a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a REALE SEGUROS en la cantidad de 857,77 euros , con los intereses legalmente establecidos en el artículo 576 de la Lec .



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera del delito que le venía siendo atribuido.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ratifica por certero el de la Sentencia de Instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente arguye en pos de su peticionado, error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que no existe prueba alguna de que los daños causados por el acusado fueran dolosos tal y como exige el tipo penal del artículo 263 del CP . Por ello se solicita la revocación de la Sentencia condenatoria de instancia y el dictado una nueva declarando su libre absolución.

La Acusación Particular se opone al recurso al considerar que la resolución se ajusta a derecho. Mientras el Ministerio Fiscal, lo impugna, y solicita la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En punto al invocado error en la valoración de la prueba y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios o a través de la visualización de las imágenes recogidas por el sistema ARCONTE del juicio oral, cuyas declaraciones quedan mediatizadas por la grabación y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Aplicando lo expuesto al caso de autos y examinada la prueba practicada, el recurso anticipamos, será desestimado.

Obviamente el tipo penal de daños por el que ha sido condenado el acusado previsto en el artículo 263 del CP exige la concurrencia de dolo. Mas ello no implica que haya de ser un dolo directo 'animus damnandi', bastando con un dolo eventual.

La cuestión a debate radica en determinar si la conducta acreditada del acusado permite inferir una actuación dolosa o simplemente culpable.

La diferenciación de ambos elementos ha sido objeto de reiterados artículos doctrinales y de resoluciones jurisdiccionales.

Así como se señala entre otras muchas la reciente STS de 3 de marzo de 2018 Ponente el Excmo.

Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, existen básicamente tres posturas: 'Como señala la STS 54/2015 de 11 febrero , lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.

El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.

La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo ( dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo . Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).

En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11 , 181/2009 de 23.2 , 85/2010 de 18.2 , se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí 'consiente', 'acepta', 'asume' o 'se conforma' -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo , pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante'.

La intención o la representación intima del resultado efectuado por el acusado forma parte de su fuero interno, debiendo las mismas analizarse desde la perspectiva de los actos exteriorizados por éste. En tal sentido, y como se expone en la Sentencia impugnada, la declaración del testigo presencial y trabajador de la empresa MONTRI, CARLOS TOMAS SAMPER resulta concluyente al señalar que vio como el acusado propinaba dos golpes de puño ' de arriba a abajo' sobre la pantalla táctil de la máquina tragaperras del local con la que estaba jugando, y además, al ser recriminado, les amenazó colocándose un reloj en el puño, si bien posteriormente se tranquilizó, desistió y reconoció su autoría comprometiéndose al pago de los daños que no ha llegado a abonar. Esta versión, que no se desvirtúa por la denuncia formulada en su día por el dueño, Sr. PEIRÓ, ya que éste depuso que él no estaba presente en el local y denunció lo que le dijo su trabajador y en ella ya consta que el golpe fue por un puñetazo, permite inferir el elemento doloso preciso para el tipo del artículo 263 del CP . Máxime cuando no se ha aportado al plenario prueba alguna que la contradiga.

Ciertamente, ni siquiera ha comparecido el Sr. Baldomero pese a estar citado en legal forma para ofrecer su propia versión de los hechos, privando al Juez a quo de poder oír y ponderar su versión bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Por ello, el recurso es desestimado

CUARTO.- En punto a las costas de ésta Alzada, procede declararlas de oficio.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Quedebemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado, Baldomero contra la Sentencia dictada en fecha 230 de febrero de 20178 por el Juzgado Penal nº 4 de ésta ciudad en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de ésta Alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 de la LECr , a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de ley penal.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe-.