Sentencia Penal Nº 409/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1097/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO ROC
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0028291
Procedimiento Abreviado 1097/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 824/2016
SENTENCIA N.º 409 /2018
MAGISTRADOS/AS:
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
ANA REVUELTA IGLESIAS
LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
En Madrid, a 27 de junio de 2018
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 1097/17, dimanante de las
diligencias previas n.º 556/16 del Juzgado de Instrucción n.º 53 de Madrid, seguido por delito de estafa, contra
los siguientes acusados: Pascual , de 51 años de edad, hijo de Plácido y de Mónica , natural de Madrid,
con domicilio en la misma población, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , escalera izquierda, con antecedentes
penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido privado de ella los
días 22 y 23 de enero de 2016, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Teresa Aranda
Vides y asistido de la Letrada D.ª Raquel Amigo Hernández; y Tomás , de 24 años de edad, hijo de Pascual
y de Valentina , natural de Madrid, con domicilio en la misma población, CALLE000 , NUM000 , NUM001
, escalera izquierda, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta
causa, habiendo sido privado de ella los días 22 y 23 de enero de 2016, representado por la Procuradora de
los Tribunales D.ª Dolores Jaraba Rivero y asistido de la Letrada D.ª Margarita Patricia Armengual García-
Loygorri; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 53 de Madrid, con Pascual y Tomás como investigados. Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 27 de junio de 2018. En dicha vista, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaraciones testificales de Amanda , funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con identificación profesional n.º NUM002 y Marco Antonio ; y documental.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248, 249, inciso primero, y 250.1.6 del Código Penal, considerando autores a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó la imposición a cada uno de ellos de las penas de veinte meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ocho meses, a razón de doce euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a Amanda en la cantidad de 1.500 euros, más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el acto del juicio oral, modificó dichas conclusiones, suprimiendo en la segunda la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 del Código Penal y solicitando la imposición a los acusados de las penas de quince meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, suprimiendo la pena de multa y elevando a definitivas el resto de dichas conclusiones.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones provisionales, alegando que sus respectivos defendidos no habían cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal legal, solicitaron su libre absolución.

En el acto del juicio oral, elevaron a definitivas dichas conclusiones.

HECHOS PROBADOS A finales del mes de junio de 2015, Amanda , buscando un servicio de cáterin para el banquete de su boda, que pretendía celebrar el día 5 de septiembre siguiente, contactó con el acusado Pascual , quien regentaba la empresa Catering Módena, si bien esta figuraba a nombre de su hijo, el también acusado Tomás . Pascual y Amanda concertaron que la empresa del primero prestaría dicho servicio por un precio de 1.980 euros, IVA incluido, cuyo 75 % se abonaría por adelantado, en cumplimiento de lo cual Amanda procedió a ingresar las sumas de 500 y 1.000 euros, en fechas 9 de julio y 2 de septiembre del mismo año, respectivamente, en la cuenta que le indicó el referido acusado, número NUM003 , abierta en la entidad bancaria La Caixa a nombre del acusado Tomás , quien, la víspera de la ceremonia, ayudado por personal de Catering Módena, llevó a lugar de su celebración una carpa de lona destinada a albergar el banquete. Sin embargo, al día siguiente, en lugar de prestar el servicio concertado, Pascual , desde la cuenta de la empresa ' DIRECCION000 ', remitió a Amanda un correo electrónico, en el que, faltando a la verdad, le comunicó la imposibilidad de cumplir con lo concertado, porque él mismo y un hijo suyo habían fallecido en un accidente producido en las instalaciones de la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado no se desprenden elementos de prueba suficientes que permitan estimar acreditada la comisión por los acusados del delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal, al que se refiere el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

El delito de estafa requiere, según la sentencia del Tribunal Supremo 2440/1013, de 13 de mayo, (que cita las SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6), los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El engaño propio de la estafa, y la estafa misma, pueden darse también cuando el acto de disposición del sujeto pasivo se produce en el marco de un negocio jurídico. Tiene lugar en este caso, lo que la jurisprudencia viene denominando negocio jurídico criminalizado cuya apreciación, dice la STS 1507/2013, de 26 de marzo, exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la STS 971/2009, de 15 de octubre, se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

La STS 633/2011, de 28 de junio, señala que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010).

En el presente caso, son hechos pacíficos, no discutidos y aceptados por todas las partes, los siguientes: ¬- A finales de junio de 2015, la denunciante Amanda contactó con la empresa Catering Módena y concertó con esta un servicio de para su boda, a celebrar en fecha 5 de septiembre del mismo año.

- La persona con la que negoció la denunciante fue el acusado Pascual , quien actuó en todo momento como gerente de la citada empresa.

- El citado acusado y la denunciante acordaron un precio por el servicio de 1.980 euros, IVA incluido, cuyo 75 % debía ser pagado por adelantado.

- La denunciante efectuó dos pagos, de 500 y 1.000 euros, en fechas 9 de julio y 2 de septiembre de 2015.

- Los pagos se materializaron mediante ingreso en la cuenta corriente que indicó el acusado Pascual , número NUM003 , abierta en la entidad bancaria La Caixa a nombre de su hijo, el también acusado Tomás .

- El día inmediato anterior al de la boda, dos o tres personas, enviadas por el acusado Pascual , llevaron al lugar en el que el banquete había de celebrarse una carpa de lona.

- El día de la boda la empresa Catering Módena no prestó el servicio contratado por Amanda .

- Catering Módena no ha devuelto el dinero pagado por la denunciante.

Por el contrario, existe discrepancia en cuanto a la causa de esa falta de prestación del servicio. El acusado Pascual afirma que la denunciante, después de la celebración del contrato, le encargó que llevase al lugar de celebración de la boda una carpa y varias mesas, sillas y manteles; que ambos acordaron que el alquiler correspondiente, que ascendía a 695'20 euros y no estaba incluido en el precio inicialmente pactado, sería abonado por Amanda antes del banquete; que dichos efectos fueron descargados por personal de la empresa en el sitio convenido la víspera de la boda, y que, como la denunciante no pagó lo pactado, él decidió no prestar el servicio.

Por su parte, la denunciante afirma que no hizo encargos a la empresa de cáterin que generasen cargos suplementarios, ni se pactó ningún incremento del precio inicialmente acordado; que el acusado Tomás y otras personas de la empresa de cáterin, el día anterior a la boda, le llevaron únicamente una carpa, cuyo alquiler estaba incluido en ese precio inicial; que el día de la ceremonia, recibió un correo electrónico de ' DIRECCION000 ', comunicándole la imposibilidad de prestar el servicio, porque Pascual y un hijo suyo habían fallecido en un accidente producido en las instalaciones de la empresa, por lo que ese mismo día hubo de encargar el cáterin a otra empresa.

Basándose en la versión de la denunciante, en la que se incluye el relato de su negociación con el acusado Pascual y la intervención del acusado Tomás en la descarga de la carpa de lona destinada a la celebración del banquete, así como en la documentación obrante en autos, que acredita la titularidad que este último ostenta de la cuenta bancaria en la que se abonaron los pagos anticipados por Amanda , el Ministerio Fiscal sostiene que ambos acusados estaban concertados para engañar a la denunciante, haciéndole creer que iban a prestar el servicio de cáterin para su boda, cuando, en realidad, no tenían intención de llevarlo a cabo, sino de lucrarse con los pagos anticipados por la denunciante, causándole el consiguiente perjuicio económico.

El Tribunal no puede compartir tal perspectiva, teniendo en cuenta que la denunciante ha admitido en el plenario que, el día inmediatamente anterior al de la boda, el acusado Tomás y otras personas por cuenta de Cátering Módena le llevaron una carpa de lona al lugar en el que había de celebrarse el banquete. Coincide en ello, al menos parcialmente, con lo declarado por el acusado Pascual , respecto a que puso a disposición de la denunciante dicha carpa y otro material (mesas, sillas y manteles), todo ello destinado a la prestación del servicio. En todo caso, ese depósito de material (bien fuese solamente la carpa, bien, además de esta, el resto de los elementos que refiere el acusado antes citado) se produjo el día 4 de septiembre (la boda estaba fijada para el día 5 de ese mismo mes), cuando ya se habían efectuado por la denunciante los pagos anticipados convenidos (500 euros el 9 de julio y 1.000 euros el 2 de septiembre, según la documentación bancaria obrante en autos) y cuando los acusados no podían esperar ningún otro pago más de la denunciante, conforme a lo pactado, hasta después del banquete. Es decir, los acusados realizaron actos que, implicando para ellos un coste económico, revelan un inicio del cumplimiento de la prestación convenida (la propia denunciante ha admitido que la carpa era necesaria para llevarla a cabo) y esos actos no podían tener como objetivo la obtención de ninguna cantidad antes de la boda, porque, según la denunciante, no se había acordado que ella pagara nada hasta después del banquete. Dichos actos implican un inicio de la prestación del servicio y resultan incompatibles con el propósito de no cumplirla, anterior o coetáneo a la celebración del contrato, que caracteriza la estafa, en la modalidad de negocio jurídico criminalizado. Es indudable que el servicio de cáterin no fue prestado y que ello se trató de justificar mediante una mendacidad, con el mensaje de correo electrónico antes referido, pero ello, en ausencia de prueba suficiente, por las razones antes expuestas, de que la voluntad de no cumplir estuviese presente al contratar, simplemente pone de manifiesto un ánimo sobrevenido, posterior al depósito de la carpa, de no llevar a cabo la prestación, seguido de una maniobra engañosa (el envío del mensaje mendaz), dirigida a justificar el incumplimiento, pero se trata de un engaño posterior a los actos de disposición patrimonial de la denunciante y, por lo tanto, sin conexión causal con ellos, lo que excluye la conducta enjuiciada del área de la tipicidad del delito de estafa.



SEGUNDO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben declararse de oficio las costas procesales correspondientes a los acusados que resulten absueltos.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente a Pascual , y a Tomás del delito de estafa del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, dejando sin efecto las medidas cautelares que se hayan acordado durante la tramitación de la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.- La presente resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha.