Sentencia Penal Nº 409/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 25/2020 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA NÚM. 25/2020.-

J. INSTRUCCIÓN NÚM. 7 DE GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM 31/2020.-

Ponente: Ilmo. Sr. D. Fco. Javier Zurita Millán.

NIG: 1808743220180012192.

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 409-

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D.FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN.

MAGISTRADOS:

D. MARIO ALONSO ALONSO.

D. JESÚS LUCENA GONZÁLEZ.

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número siete de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 31/2020 por un delitos de Apropiación Indebida y Falsedad en documento mercantil, habiendo sido parte, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado: Mauricio, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1975, hijo de Nazario y de Elvira, natural de Jayena y vecino de Las Gabias (Granada), con domicilio en la CALLE000 nº NUM002, sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Nieves Apolo y defendido por el Abogado Sr. Sánchez López; ha intervenido como Acusador Particular la entidad mercantil 'Olimpo 2000, S.L.', representada por la Procuradora Sra. Lizana Jiménez y asistida del Abogado Sr. Jiménez Martos, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Zurita Millán quien, tras su deliberación, expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto del juicio oral, celebrado el día 1 de octubre de 2021, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 74, 253.1 y 250.1.5ª del Código Penal, considerando criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Mauricio, de conformidad con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de disminución del daño causado del art. 21.1 CP solicitando que se le imponga la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros, así como pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a la entidad Olimpo 2000, S.L. en la cantidad de 120.260 euros.-

SEGUNDO.-Por su parte la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252.1, 249, 250.1 y 74.1 y 2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas agravantes de abuso de confianza y de gravedad por el valor de lo defraudado, en concurso medial con otro delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1 en relación con el 390.1.2 del Código Penal, concurriendo las agravantes de abuso de confianza del art. 24. 6 CP y la gravedad de la defraudación, de los que debe responder en concepto de autor el acusado Mauricio, solicitando le fuera impuesta la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros, pago de costas y que indemnice a Olimpo 2000, S.L. en la cantidad de 122.300,85 euros; alternativamente calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2 a) y 250.1, concurriendo iguales circunstancias agravantes y en relación de concurso medial con el antes señalado delito de falsedad en documento mercantil, interesando idénticas penas a la calificación principal.

TERCERO.-La Defensa del acusado, mostrando su conformidad parcial con los hechos y aceptando la calificación de los mismos realizada por el Ministerio Fiscal, solicitó la libre absolución al concurrir la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal y, alternativamente, se impusiera a aquél la medida de sumisión a tratamiento deshabituador de su patología o, de forma alternativa a ésta, se impusiera la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 3 euros.-

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia al haberse hallado de baja laboral el ponente de la sentencia desde el día 5 de octubre al día 2 de noviembre de 2021.-

Hechos

Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes:

'El acusado Mauricio, sin antecedentes penales, empleado de la empresa Olimpo 2000, S.L., gestora ésta de la estación de servicio REPSOL, sita en la carretera A-44, salida 153, en el área de servicio Loma del Valle de la pedanía de Cozvíjar, en la localidad de Villamena, en el período de tiempo comprendido entre los meses de enero de 2016 a marzo de 2018, aprovechando sus funciones como encargado de dicha estación de servicio y que por ello disponía de un código de administración o clave que le facultaba para realizar cargos contra un sistema de crédito que ofrece la empresa REPSOL mediante las tarjetas SOLRED y a través de la fórmula de pago virtual denominado paysafecard, método de pago electrónico de bienes y servicios en el que el cliente compra un boleto o cupón con su correspondiente PIN que le permite realizar compras sin revelar sus datos personales ni bancarios, pese a deber ingresar en la caja de la estación de servicio el importe en efectivo que era entregado por los clientes y dejar copia del boleto que a su vez se entregaba a los mismos, así como registrar en la contabilidad de la empresa y en el arqueo diario de caja cada operación realizada, lejos de ello, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico y en numerosísimas ocasiones durante el indicado período, se apoderó del dinero efectivo entregado por los clientes usuarios del sistema paysafecard, sin ingresar en la caja la copia del boleto entregado ni registrar en la contabilidad ni arqueo diario las operaciones de cuyo efectivo se apoderaba. De igual forma y con idéntico ánimo, en otras ocasiones realizó cargos mediante dicho sistema de pago virtual obteniendo cupones cuyos códigos utilizó en su beneficio adquiriendo bienes y servicios en distintas plataformas digitales, sin que llegara a ingresar en caja la copia de los boletos ni registrar tales operaciones en la contabilidad de la empresa.

Todas las referidas operaciones, que en cualquier caso tenían un límite diario de 600 euros, eran realizadas por parte del acusado, por lo general, durante sus turnos de trabajo, si bien en algunas ocasiones las llevó a cabo fuera de los mismos al acudir a la estación de servicio sin ser su concreto turno laboral dada su condición de encargado de la estación de servicio.

El Sr. Mauricio logró de tal forma disponer de una cantidad económica en perjuicio de la empresa ascendente a 120.260 euros, habiendo consignado en el Juzgado de Instrucción 1.100 euros el día 18 de julio de 2019 y otros 100 euros el día 22 de agosto siguiente.'.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado expresamente probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 253, 250.1.5ª y 74.2 CP, calificación que con carácter principal efectuaron las acusaciones pública y particular, bien que ésta, amén de poner tal ilícito penal en relación de concurso medial con otro delito de falsedad en documento mercantil, interesa la aplicación no solo de la agravación específica a que hizo expresa alusión el Ministerio Fiscal (por el valor de la defraudación), sino también del 'abuso de confianza' que aun sin mención expresa del precepto que la contendría, hemos de entender deberá quedar referida al art. 250.1.6ª CP.-

Como es de sobra conocido, en el delito de apropiación indebida el núcleo de la conducta o actividad está integrado ( SSTS 78/2008, de 8.2, 447/2013, de 6.6, 805/2013, de 29.10 y 737/2016, de 5.10 por todas):

a) Por el recibimiento de dinero efectos, o cualquier otra cosa mueble o 'activo patrimonial' en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

b) por el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlos recibido.

c) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que se reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro, o distraerlos dándoles un destino distinto al convenido.

Existe en este ilícito un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a la cosa. Quien lo recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Debe indicarse que en el delito de apropiación indebida, como indica la STS. 384/2013, de 30.4, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse de la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

La doctrina jurisprudencial, a fin de delimitar con precisión la apropiación indebida del delito de estafa, que la Acusación Particular califica de forma alternativa, amén de concluir sin ambages que ambos son delitos heterogéneos pues, en tanto la apropiación indebida tiene su raíz en el concepto del abuso de confianza, en la estafa su sede principal lo constituiría el engaño, ha precisado que la apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, al igual que no estaría presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en lo que al modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico se refiere.-

En este sentido, señalaba la STS 104/2012, de 23.2, aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto del dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquel depositó en el autor del delito.-

Por fin, nos dice la STS 421/2013, de 13.5, que en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño que ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, así como a las circunstancias que rodean el hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.-

Sentados los presupuestos doctrinales y jurisprudenciales que sirven a esta Sala para afirmar la prevalencia del delito de apropiación indebida sobre el de estafa alternativamente calificado por la Acusación Particular y, en todo caso, que si cupiere apreciar en las dos dinámicas que fueron empleadas por el acusado para disponer de fondos correspondientes a la empresa algún matiz diferencial en este concreto aspecto, desde antiguo es destacado por la doctrina jurisprudencial que el empleo de dos procedimientos defraudatorios solapados en el tiempo -estafa y apropiación indebida- guiados por el mismo propósito y con el mismo resultado constituye una infracción continuada mixta de ambos ilícitos que habría de ser calificada conforme a la acción preponderante, en el caso que nos ocupa, la apropiación derivada de la incorporación al patrimonio del acusado de todos y cada uno de aquellos pagos realizados por los distintos clientes para la adquisición de los boletos cuyo PIN era luego utilizado por éstos para la adquisición de bienes y productos en las plataformas digitales y que el Sr. Mauricio ocultaba a la empresa al no registrar la copia de aquellos ni hacer constar los mismos en el arqueo de caja diario.-

Procederá sin embargo la absolución del acusado por el delito que en relación de concurso medial con el de apropiación indebida resultó calificado por la Acusación Particular, por cuanto que en realidad no queda suficientemente descrito en el relato fáctico que se realiza por la misma y que fue elevado a definitivo (f. 425) ni qué documento o documentos pudieron haber sido falsificados por el Sr. Mauricio, ni qué mecánica falsaria pudiera haber utilizado el acusado, ni aparece que fuera interrogado en momento alguno a lo largo del procedimiento en relación con tal delito ni, en fin, el mismo aparece en el Auto de apertura del juicio oral (ff. 541-542), referido éste como quedó en exclusiva al delito continuado de apropiación indebida, resolución denegatoria siquiera tácita que en todo caso resultó consentida por aquella acusación y por ende sin posibilidad de que entrara en el debate plenario.-

TERCERO.-Del delito que ya ha sido afirmado, debe responder en concepto de autor el acusado Mauricio, dada su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos enjuiciados ( arts. 27 y 28 CP).-

En efecto, el acusado reconoció, en lo sustancial, la realización de los hechos por los que fue denunciado, más tarde acusado y por los que aquí será objeto de reproche penal. La defensa de su posición, en lo que al plano fáctico se refiere, quedó en exclusiva ceñida a una tan genérica como inespecífica negativa a admitir la cuantía que por las acusaciones se afirma como objeto de apropiación, limitándose en sus distintas declaraciones a lo largo del procedimiento a asegurar que no debía de ser tanto dinero, declarando ya en la vista oral que se habría podido apropiar de 'unos 40.000 euros', cantidad aproximativa poco menos que a tanto alzado sin la menor base justificativa. Nada acredita, sin embargo, capaz de avalar que esa fuera la cantidad que siquiera por aproximación afirma como apropiada indebidamente y, en todo caso, son las acusaciones quienes sí aportaron al procedimiento prueba más que suficiente como para dar por acreditado que la cantidad reflejada en el 'factum' fue la efectivamente apropiada por el acusado.-

Así, amén de haber suscrito el Sr. Mauricio un documento de reconocimiento de deuda el día 16 de abril de 2018 (f. 6), esto es, apenas un mes más tarde de que fuera descubierta la defraudación, reconocimiento que ya en sede judicial pretende desvirtuar en tan concreto extremo sobre la base de afirmar que fue coaccionado por el Sr. Amadeo, declaración ésta no obstante huérfana del más mínimo dato capaz de otorgar a la misma veracidad alguna, consta en autos un informe financiero elaborado por el Sr. Anselmo (ff. 115-121) y debidamente rarificado por el mismo en la vista oral, en el que se recogen las recargas que eran apuntadas y abonadas en los cierres de caja diarios, la comprobación diaria de los productos vendidos por cada operario de la estación de servicio, su análisis individualizado para cuadrarlos con los importes cargados a la empresa por Solred, verificando el autor del informe el descuadre entre partes de caja y arqueos diarios y cargos y liquidaciones por recargas, todo ello puesto en relación con los turnos correspondientes a cada uno de los operarios, pudiendo obtener de tal forma la conclusión de que en la práctica mayoría de los casos de operaciones de recarga no abonadas se hallaba de servicio el Sr. Mauricio, pudiendo finalmente estimar en 120.260 euros la cantidad total indebidamente apropiada. El 88% de aquella coincidencia afirmó de igual forma el Sr. Belarmino en la ratificación plenaria de su informe (ff. 428-526) quien, además, nos puso de manifiesto al igual que el propio Sr. Amadeo, que el acusado era el único empleado que dada su condición de encargado poseía un código o clave que le permitía anular y hacer desaparecer la operación de compra de los boletos, testigo aquel que de igual forma desglosó tras su estudio todas las operaciones registradas mediante paysafecard diferenciando día y hora en relación con cada trabajador.-

Por fin, y a fin de soslayar cualquier duda que pudiera caber en relación con el escaso porcentaje de operaciones que no se correspondían con los turnos estrictos del Sr. Mauricio, de sobra quedó acreditado al ponerlo de manifiesto todos los testigos que prestaron declaración en la vista oral, que el acusado acudía no de manera infrecuente a la estación de servicio y al amparo de su condición de encargado fuera de sus turnos e, incluso, tal y como afirmara el Sr. Celestino, en períodos vacacionales. Queda pues sobradamente acreditada, no por supuesto la autoría, sino el importe global y mecánica defraudatoria que vino siendo empleada por el acusado durante el período a que se contraen las actuaciones.-

CUARTO.- No procederá, sin embargo, hacer aplicación de la agravación específica interesada por la Acusación Particular al realizar su calificación definitiva, esto es, estimar agravado el delito de apropiación indebida conforme al art. 250.1.6º CP. En efecto, destaca la jurisprudencia del TS que dicho subtipo agravado solo puede entrar en juego cuando exista una relación de confianza distinta de la que por sí implica o representa la comisión del propio delito de apropiación indebida. Quiere con ello decirse que aun cuando el art. 253 CP hace una remisión genérica a las circunstancias de las agravantes específicas del art. 250, cuya enumeración no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude, no merece la misma homologación numérica en los delitos en los que predomina como elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadenante del traspaso inicial de la posesión.-

Por ello, dice la STS 447/2013, de 6.6, 'en cuanto a que se refiere a que el autor del delito lo cometa abusando de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en la apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento'. Siendo ello así, esta circunstancia solo es aplicable en casos excepcionales al delito de apropiación indebida, cuando se acredite una especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega de aquello que debe entregarse o devolverse pues, en caso contrario, es de aplicación el principio de consunción ( art. 8.3 CP). Y ello, en definitiva, es lo que aquí ocurre a la luz del relato de hechos probados pues, en definitiva, no existe dato más alguno que la relación de gerente del perjudicado y empleado del acusado, quebrantamiento de confianza válido para construir el delito, pero insuficiente para hacer aplicación de la pretendida agravación específica.-

Sí resultará de aplicación, como ya se estableció al tipificar los hechos, la agravación específica por razón de la cuantía que, como se dirá en su momento, habrá de ser tomada como base a efectos penológicos en conjunción al art. 74.2 CP.-

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado, resultando por tanto de aplicación en el ámbito de individualización penológica el art. 66.1.6º CP.-

En efecto, no resulta posible apreciar la atenuante de disminución del daño causado ex. art. 21.5 CP que, con extraordinaria magnanimidad e incluso desproporción, es interesada por el Ministerio Fiscal y a cuya aplicación se opuso la Acusación Particular pues, en efecto, como de forma reiterada destaca la jurisprudencia, por todas, STS 616/2021, de 8.7, el fundamento de esta atenuante es la constatación de que el acusado viene a reconocer la infracción de la norma con la consiguiente compensación de la reprochabilidad, reconocimiento que se materializa mediante un acto reparador, tratándose de favorecer en lo posible la protección de la víctima mediante el resarcimiento del daño causado a la misma. La reparación, se afirma en tal resolución y las numerosas dictadas por el TS en igual sentido, ha de ser total o, si es parcial, suficientemente relevante, ya que en caso contrario no generaría un resarcimiento mínimamente acorde a los fines que se persiguen. Para ello ha de atenderse al daño causado y, también, a las circunstancias del autor.-

Debiendo partir de lo anterior, para la Sala resulta evidente la imposibilidad de hacer aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por la mera consignación de 1.110 euros en el mes de julio de 2019 y otros 100 euros en el mes de agosto siguiente, mínimas cantidades en relación al importe total defraudado que, además, no tuvieron a partir de aquella última fecha la menor continuidad pese a la promesa de abonos mensuales que realizara el Sr. Mauricio en fase sumarial.-

Tampoco lo puede ser la atenuante de confesión que, aun no interesada por la Defensa de manera expresa en sus conclusiones definitivas, resultó invocada por la misma por vía de informe y a la que este Tribunal dará contestación por razones de mera cortesía procesal. En relación con la atenuante de confesión, habrá nuevamente de recordarse, constituye doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, SSTS. 13.4.11, 20.6.13, 23.7.13 y 4.1.20), que la razón de la misma no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el objetivo de realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial, que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. Otro requisito de la atenuante es la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, pues solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido.-

En orden a la concurrencia de la atenuante 4 del art. 21, para la estimación de la analogía del actual art. 21.7 CP en relación a aquella, ha de partirse de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el CP, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin, indica la doctrina jurisprudencial, meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3.2.96, 6.10.98 y 2.4.04).

En principio no cabría aplicar la atenuante de confesión por vía analógica a los casos, como es el 'sub iudice', en los que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como tal, siendo necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos.-

Esta atenuante se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción. Por ello, en aquellos casos en que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el íntegro esclarecimiento de los hechos, el fundamentos de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( STS 29.10.09).-

Nada más lejos, como se ve, de lo ocurrido. El Sr. Mauricio admitió tan solo de manera muy parcial la realización de los hechos por los que fue objeto de investigación, bastando para acreditar lo que se dice, no solo la diferencia cuantitativa antes analizada, lo que desde luego obstaculizó el desarrollo del procedimiento de manera importante, sino además negando extremos esenciales como su condición de encargado de la estación de servicio o que, por tal condición, poseyera un código o clave de acceso al sistema que le permitía realizar operaciones que no podían ser realizadas por los otros operarios y que le posibilitaron actuar como lo hizo retrasando la eventual comprobación por los propietarios del negocio de las maniobras defraudatorias llevadas a cabo por el mismo.-

SEXTO.-Interesó la Defensa, en realidad constituyendo su principal argumento tendente a exonerar al acusado de responsabilidad penal por los hechos enjuiciados, que fuera apreciada la eximente completa del art. 20.1 del Código Penal, ello a la vista y con el sustento del informe emitido por la psicóloga forense Sra. Carla, el que consta unido al procedimiento (ff. 395-422).-

Conforme a la reiterada jurisprudencia del TS ( STS 363/2020, de 3.7), la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea agravante, atenuante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica que le da soporte. Así mismo, tiene establecido el TS, en lo que se refiere al valor de la ludopatía como circunstancia que decrece la imputabilidad del sujeto, que se trata de una ' entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo'. En definitiva se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía artículo 20.1 del CP en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado a actuar conforme a la comprensión -que conoce- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS 462/2002 y 1948/2009), la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en ese estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.-

Pero, en todo caso, se añade que el reconocimiento de la ludopatía como circunstancia modificativa de la responsabilidad exige, como para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, ' no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado.'-

Dicho más claramente, la ejecución del delito debe ser consecuencia del trastorno, por ello debe tratarse de una delincuencia funcional, esto es, provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía. Se trata de la misma estructura que la existente en el drogodependiente que comete delito para satisfacer su adicción a las drogas.-

De ordinario la respuesta penal de la ludopatía ha sido la de estimar la concurrencia de una atenuante o atenuante analógica, en contadas ocasiones muy cualificada. En general, la jurisprudencia del TS suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía, que viene exigiendo su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno, que genera una delincuencia funcional ( STS 78/2017 de 19.2).-

En el caso que nos ocupa, el informe de la perito de la Defensa no se funda en documentación alguna, sino sola y exclusivamente en las propias manifestaciones del acusado, sin que exista la más mínima base documental o de cualquier otro tipo, más allá de aquellas, que permita obtener la conclusión de que el Sr. Mauricio tuviera no ya afectada, sino anulada su capacidad volitiva tal y como afirmara la perito en la vista oral, resultando a estos efectos relevante que, de un lado, el acusado no haya llegado a someterse a tratamiento de tipo alguno en relación con la patología de la que pretende hacer derivar su exención de responsabilidad, así como que del estudio de la documentación bancaria obrante en las actuaciones es lícito concluir en el mantenimiento de un nivel de vida y gastos en el período a que se contraen los hechos que resulta ciertamente desproporcionado con el sueldo y condiciones económicas que aseguraba poseer el acusado, derivándose de ello que el dinero objeto de apropiación, en una importantísima medida, fue destinado a gastos que nada tenían que ver con su afirmada adicción al juego. En definitiva, no es que no se haya acreditado que el acusado no tenga un problema con el juego, es que no se ha acreditado que ese problema alcance el nivel de una auténtica adicción o dependencia, ni de que ello le supusiese a Mauricio la merma de sus facultades de control.-

SÉPTIMO.-Resultará por ende de aplicación en este ámbito el artículo 66.1.6ª CP, cuya determinación ha de partir de la conjunción de la agravación específica del artículo 250.1.5º CP y del artículo 74.2 CP, conforme a lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª TS de 30 de octubre de 2007.-

Como nos recuerda la STS 407/2020, de 20.7, 'la gravedad del hecho a que se refiere el precepto ( art. 66.1.6ª CP) no es la gravedad del delito toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando...Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica', destacando aquella última sentencia citada que ' en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar al supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto. Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: en primer lugar de la intensidad del dolo; en segundo lugar, de circunstancias concurrentes en el mismo que, sin llegar a cumplir los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; en tercer lugar habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la victima y hacia la reparación del daño Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la resolución judicial.'.-

Pues bien, desde tal perspectiva y atendidas las pautas marcadas por el art. 74.2 CP, circunscritos a un marco penológico como el impuesto por el art. 250 CP, esto es, de 1 a 6 años de prisión y de 6 a 12 meses de multa, la ponderación de la cuantía total defraudada, aquella gravedad en los términos a que se acaba de aludir, en conjunción con la fecha en que aparecen cometidos los hechos, así como la relación de perjudicado y acusado, llevan a la Sala a estimar adecuada a todas las circunstancias la imposición de la pena de 2 años de prisión, así como multa de 8 meses con una cuota diaria de 5 euros.-

OCTAVO.-Conforme a lo establecido en el art. 109 del CP, Mauricio deberá indemnizar a la entidad mercantil Olimpo 2000, S.L. en la cantidad de 120.260 euros, cantidad que devengará el interés legal.-

NOVENO.-Ex. arts. 123 del C.P., 239 y 240 de la LECr, el acusado deberá satisfacer 1/2 de las costas procesales, con inclusión en tal proporción de las causadas por la Acusación Particular y declarando de oficio el resto.-

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los Art. 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mauricio, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida específicamente agravado por la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, 8 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 1 DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO PAGADAS,pago de 1/2 de las costas procesales, con inclusión en tal proporción de las causadas por la Acusación Particular, y que indemnice a la entidad mercantil 'Olimpo 2000, S.L.' en ciento veinte mil doscientos sesenta euros (120.260 €), cantidad que devengará el interés legal conforme a lo establecido en el art. 576 de la LEC.-

Al tiempo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mauriciodel delito de falsedad en documento mercantil de igual forma objeto de acusación, declarando de oficio el resto de las costas procesales.-

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de diez días hábiles desde el siguiente a la fecha de su última notificación, a formalizar ante esta Audiencia Provincial.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.