Sentencia Penal Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 8/2010 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

TOMÁS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO AP.-8/2010 RP

JUICIO ORAL.- 668/08

JDO. PENAL. Nº 24 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 41

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. ANA MARIA PÉREZ MARUGÁN

Madrid a 29 de Enero de 2010

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 668/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de esta Capital y seguido por delito de Abandono de Familia; siendo partes en esta alzada como apelante Carlos Francisco representado por la Procuradora Dª Paloma Martín Martín y como apelado el Ministerio Fiscal y María Luisa Ponente el Magistrado DÑA. ANA MARIA PÉREZ MARUGÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 27 de octubre de 2009 cuyos hechos probados son los siguientes: "Resulta probado y así se declara por sentencia firme de Separación de Mutuo Acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid de fecha 24 de marzo de 1999 el acusado, Carlos Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, venía obligado a abonar a María Luisa la cantidad mensual de 180,30 euros en concepto de alimentos para la hija menor del matrimonio, siendo así que incumplió dicha obligación -sin causa que lo justificase y teniendo capacidad económica para hacerlo- desde el mismo mes del dictado de la sentencia hasta mayo de 2008 , a excepción de algunos pagos parciales que efectuó los meses de octubre y diciembre de 2001, noviembre y diciembre de 2003, febrero, marzo y abril de 2004, junio de 2004, y abril de 2005.-"

Y cuyo FALLO decretó: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos Francisco -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, quedando sujeto en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 , así como las costas causadas en este Juicio, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil y de conformidad con lo establecido en el nº 3 del art. 227 , el acusado deberá indemnizar a María Luisa en las cantidades que en ejecución de sentencia que se fijen por las mensualidades impagadas desde abril de 1999 hasta mayo de 2008 , ambas inclusive, con descuento de los pagos parciales acreditados obrantes a los folios 40 al 48, amén del incremento del IPC experimentado en dichos años y los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC ."

SEGUNDO.- Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Francisco que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de María Luisa escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 8/2010 ; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el día de ayer, declarándose los autos vistos para sentencia.

Ha sido ponente la Magistrado Sra. Dª ANA MARIA PÉREZ MARUGÁN.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 27 de octubre de 2009 , se alza en apelación el acusado Carlos Francisco invocando error en la valoración de la prueba, faltar el dolo, ya que no pagó porque se quedó sin trabajo, siendo menos las cantidades debidas.

En el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia- artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" ante quien se ha practicado lo prueba y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento o se haya practicado nueva prueba en segunda instancia que contradiga la que el juzgador a quo apreció en su sentencia. A estos efectos la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales Constitucional y Supremo es clara cuando establece que dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados, el Tribunal ad quem se encuentra ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez a quo se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído. No siendo por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el Juzgador a quo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial. De lo contrario, si se entra a revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal a quo, no respetando los tan importantes principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2de la Constitución Española. Es por ello que la prueba practicada en el juicio es valorada por el Juez de Instancia, y el tribunal ad quem no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, proceda revisar aquella valoración, lo que, adelantamos, no sucede en este caso.

Se alega por el recurrente que ha venido pagando siempre que ha podido hacerlo ya que muchos periodos estaba en paro. Además dice que existe un error en cuanto a las cantidades que ya han sido pagadas, habiendo reclamado ésta desde solo tres años antes a la denuncia.

La denunciante ha sostenido, que el acusado no ha pagado la pensión de alimentos establecida en convenio regulador aprobado en sentencia de separación, lo que no es reconocido por el acusado, arguyendo que en algunas ocasiones ha pagado incluso en algunas en mano y en otras no ha podido pagar. Es relevante los recibos de pago de las cantidades que se aportan como documentos por el recurrente, para colegir su voluntad de hacer frente a una obligación, pudiéndose observar el Tribunal, que ciertamente son muy pocos en relación al largo periodo reclamado desde que se dictó el convenio regulador que le obligada a saber, desde 1999 de manera que es obvio que no cumplió con su obligación de pago de alimentos.

El elemento subjetivo del delito de impago de pensiones caracterizador de esta figura penal y fundamento de la sanción penal, impide que pueda equipararse este tipo penal a una desterrada y denostada prisión por deudas, por cuanto que no es el incumplimiento de una obligación de carácter civil lo que se sanciona, sino la deliberada falta de cumplimiento de una obligación impuesta por resolución judicial y cuyo contenido afecta a los deberes esenciales respecto de las personas con las que se tiene relación paterno-filial y con las que se tiene o ha tenido relación conyugal, generadoras de una posición de garante. No hay que olvidar que el delito del artículo 227 C.P . sistemáticamente no está encuadrado en los delitos contra la propiedad o contra la Administración de Justicia, sino en el Título XII del Código Penal, referido a los delitos contra las relaciones familiares y más concretamente dentro del Capítulo III "De los delitos contra los derechos y deberes familiares".

Para que se hable de voluntad de incumplir o de incumplimiento maliciosos, ha de haberse acreditado la posibilidad material de cumplir con lo acordado. Recordando, como ya se ha dicho que si el obligado invoca una penuria o dificultad económica en justificación del impago, tal hecho excluyente de la antijuridicidad, habrá de ser probado por la defensa, bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación), o bien, mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe. Por último, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fueron judicialmente decretada.

Y en este caso, no existe prueba de la carencia de medios alegada por el acusado, y no ha acreditado que durante los periodos en que estuvo en paro que no pudiese realizar el abono de la pensión, tampoco lo hizo los meses en los que trabajaba, como así lo demuestran los documentos bancarios por él aportados; tampoco ha acudido al proceso civil alegando esa supuesta incapacidad sobrevenida y solicitando, en base a ello una modificación de medidas, establecidas de mutuo acuerdo. Por el contrario, consta que ha tenido siempre capacidad económica, asi se desprende del certificado de vida laboral del recurrente, obrante al folio 80 de las actuaciones, bien porque se hallaba trabajando, bien porque se hallaba en situación de paro cobrando del INEM.

De otra parte, la Juzgadora a quo ha fijado en sentencia los periodos de abono, y lo ha hecho desde el mismo inicio de la obligación, lo que se corresponde, contrariamente a lo argüido por la recurrente en el plenario, donde aseveró que no lo había pagado salvo en contadas ocasiones, con la denuncia que incluso obra al folio 173 de la misma, de fecha 29 de septiembre de 2008, en la que se recoge que no la pagaba la pensión desde hacía 9 años, si bien deberán descontarse en ejecución de sentencia los pagos efectuados en concepto de pensión, que en efecto, según la documentación aportada en la causa, no se contraen a los folios 40 a 48, constando otros abonos en los folios 144 a 158, que deben igualmente detraerse.

Se desestima igualmente el motivo relativo a la imposición de costas, ya que conforme a lo establecido en el art. 123 del Código Penal el acusado al resultar condenado debe abonar las costas procesales, con inclusión de las originadas por la acusación particular, sin que sea necesario un razonamiento expreso al no ser la acusación ni temeraria ni superflua.

En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de "procedencia intrínseca", y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, superfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero, 21 de marzo, 22 y 26 de mayo, 30 de junio, 22 de septiembre y 10 de octubre de 2000, 25 de enero, 12 de febrero, 2 y 28 de abril, 10 y 28 de mayo, 19 de junio, 26 de septiembre, 22 de octubre y 27 de noviembre de 2001, 22 de enero, 4 de marzo, 15, 23 y 26 de abril, 9 y 17 de mayo, 10 y 14 de junio, 15 de julio, 3, 11 y 18 de octubre de 2002, 28 de marzo, 12 de junio y 14 de noviembre de 2003, 27 de abril, 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004 ); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluidas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general (Sentencias de 27 de diciembre de 1993, 20 de diciembre de 1996, 16 de julio de 1998, 14 y 19 de septiembre, 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002 ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Paloma Martín, en nombre y representación del acusado D. Carlos Francisco , contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la indicada resolución, en el único apartado relativo a la responsabilidad civil, debiéndose descontar, en el trámite de ejecución de sentencia, las cantidades abonadas por el acusado en concepto de pensión obrantes a los folios 40 a 48, y 144 a 158 . Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y a la perjudicada sea o no parte personada, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.