Sentencia Penal Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 80/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 41

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE HUELVA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 80/2011

P.ABREVIADO NÚM. 226/2010

En la ciudad de Huelva a veinticuatro de marzo de dos mil once.

Visto por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Javier y Reyes . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE HUELVA, dictó sentencia el día 22 de octubre de 2010 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno a Reyes Y Javier como autores responsables de UNA FALTA DE HURTO ya definida, a cada uno de ellos, a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 3 euros, responsavilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de responsabilidad personal subsidiaria de resultar insolvente, CONDENANDOLE como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, a cada uno de ellos, a la pena de 7 MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena CONDENANDOLES como autores responsables de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL ya descrito, a cada uno de ellos a la pena de 1 AÑO Y 9 MESES Y UN DIA DE PRISION accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio de derecho desufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 9 MESES Y UN DIA con cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y abono por mitad de las costas procesales.

Indemnicen los acusados conjunta y solidiariamente a Samuel en la suma de 90 euros con aplicación de los intereses legales previstos en el Art. 576 de la L.e.C.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Javier y Reyes y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, " UNICO.- Se da como probado y así se declara que sobre las 3.30 horas del día 4 de agosto de 2009, los acusados, Reyes ,mayor de edad y con antecedentes penales por un delito de conducción sin permiso y Javier , mayor de edad y con antecedentes penales por un dleito de conducción sin permiso, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, y puestos de común acuerdo, acudieron a la caseta de la Diputación, situada en el reciento ferial colombino de Huelva, durante la celebración de las fiestas colombionas. Una vez allí, con el mencionado ánimo, los acusados, sustrajeron un bolso de color negro, propiedad de Claudia el cual contenía los siguientes efectos; un permiso de condicir expedido a nombre de la propietaria del bolso, un móvil marca Samsumg de color negro y plata, una tarjeta de la entidad bancaria La Caixa, a nombre de Lina , un monedero rosa con flores, una tarjeta de la entidad Banco de Santander a nombre de Claudia , una tarjeta de la entidad bancaria La Caixa a nombre Samuel , una tarjeta de El Corte Inglés a nombre de Samuel , una tarjeta de la Uuniversidad a nombre de Claudia , una tarjeta de la Seguridad Social, 40 euros en efectivos y varios efectos personales. Los objetos sustraídos, salvo el dinero, han sido tasados judicialmente en 273 euros y posteriormente fueron recuperados.

A las 12.17 horas del día 4 de agosto de 2009, los acusados, con ánimo de aprovecharse ilícitamente de lo ajeno, acudieorn a la sucursal del Banco de Santander, sita en Avda Muiñoz de Vargas nº 6-8 de esta capital, donde el acusado Javier comprobó cual ra el saldo de la cuenta de Claudia . Seguidamente, la acusada Reyes , acompañada del acusado, acudió a la ventanilla de la sucursal, donde retiró la cantidad de 100 euros de la cuenta nº NUM000 , perteneciente a Claudia . La acusada utilizó la documentación de Claudia que se hallaba en el bolso sustraído, se hizo pasar por ella, para poder retirar los mil euros de la cuenta corriente y firmó el recibo de la entrega del dinero a nombre de Claudia , imitando la firma de la misma, sin el consentimiento ni conocimiento de Claudia . La perjudicada no reclama indemnización alguna.

El día 12 de agosto de 2009,, entre las 13,10 y 13,15 horas, los acusados acudieron a la sucirsal bancaria de la Caixa, sita en la calle Jesús Nazareno, donde el acusado después de actualizar la libreta-cartilla de la entidad La Caixa, a nombre de Samuel , la cual poseía en virtud de la sustracción efectudada el día 4 de agosto, acudió a la ventanilla de la sucursal, donde haciéndose pasar por este último y con ánimo de lucro, ilícito, retiró la cantidad de 90 euros y firmó el recibo de retirada de dicha cantidad. imitándo la firma de este, haciéndose pasar por el titular de la cuenta nº NUM001 , Samuel sin consentimiento de este.

Sobre las 20,00 horas del día 26 de agosto de 2009, los acusados acudieron al establecimiento comercial "El Corte Inglés", situado en Avda Alcalde Federico Molina de esta capital, donde con ánimo emndaz y de aprovechamiento ajeno ilícito, la acusada, Reyes , intentó comprar un televisor financiado, identificándose como Claudia y presentando para ello el permiso de conducir de la anterior, y una autorización realizada por ella misma donde, imitando la firma de Samuel , y de Claudia , se decía que se permitiía a esta ultima utilizar la tarjeta de compras de El Corte Ingles perteneciente a Samuel y la compra del televisor valorado en 600 euors y un ordenador de mesa valorado en unos 700 euros, incluyendo en dicha autorización los númertos del D.N.I. de Claudia y de Samuel , sin el consentimiento de los mismos, no llegando a efectuar la compra al haber sido dada de baja la tarjeta de compras.".

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan los condenados la sentencia que les impuso sendas penas por delito de estafa y falsedad documental; alega la parte recurrente que concurre en ambos reos la eximente o la atenuante de enajenación mental.

SEGUNDO .- La Sala rechaza que exista causa de eximente o atenuante en los encausados, aunque sus circunstancias personales y el reconocimiento de la autoría de los hechos nos invitan a imponer las penas mínimas, además de lo que ahora diremos sobre la correcta calificación de los hechos según nuestro criterio.

Respecto a la Sra. Reyes no hay datos de afección en su salud mental más allá de la toma de cierta medicación que nada dice sobre alguna enfermedad relevante de efectos duraderos, y con merma de su capacidad de entender y de querer. Más datos hay del encausado Sr. Javier , toda vez que ha tenido episodios epilépticos y otras afecciones que pueden tener influencia en su ánimo. No obstante, el informe forense no advierte merma de facultades y los hechos, su especial tipo, no se corresponden con la clase de infracciones que pueden verse favorecidas por un estado mental de inimputabilidad plena o parcial, ese que limita la aptitud de percatarse de lo inadecuado de la conducta. Cierta astucia o elaboración y la persistencia de las acciones son poco compatibles con la enajenación mental, requieren alguna claridad de ideas y así parecen admitirlo los imputados al manifestar su arrepentimiento.

TERCERO .- Pero la calificación jurídica de los hechos la variamos, aunque la apelación no se centre en tales razones de impugnación. No hay continuidad delictiva y seguimos en esto la propuesta que en su escrito de acusación planteara el Ministerio Fiscal, aun admitiendo que tal cuestión es dudosa. Sólo son tres acciones de estafa, para cuya consumación se emplearon tipos de documentos diversos, dos mercantiles falseando una firma, (el recibo bancario u orden de retirada de la cantidad) y otro privado, (el mandato o autorización para comprar en Hipercor, que no fue eficaz al quedar la estafa meramente intentada) diferentes en su fecha, modus operandi , objetiva importancia, eficacia y peligrosidad. La última de las infracciones además tenía un muy escaso pronóstico de éxito toda vez que la tarjeta a cuyas expensas se pretendía operar estaba cancelada y el documento alterado era tan burdo como fácilmente rechazable.

Así ha de penarse, reputando autores a ambos de las diversas infracciones pues es evidente su consilium fraudis y su material ejecución conjunta, como:

A) Una falta de hurto consumada.

B) Un concurso medial de delito de estafa, del artículo 248 y 249 y falsedad de documento mercantil del 392 .

C) Un concurso medial de falta de estafa del artículo 623.4, y falsedad de documento mercantil del 392 .

D) Un concurso de normas entre la que pena el delito de estafa de los artículos 248 y 249 en grado de tentativa y la falsedad de documento privado del 395 , a resolver por aplicación del principio de alternatividad sancionando sólo la conducta más grave, pues como recuerda el Tribunal Supremo, es doctrina jurisprudencial ya consolidada (así lo expone la sentencia del 7/7/2008 ) que: "la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicios de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal ; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o de ánimo de causárselo (ahora ) viene incluido en el art. 306 CP (ahora 395 CP), no procede estimar el mentado concurso, pero sí el de normas (art. 8 CP ), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro, y como bien se razona por el Tribunal de instancia, en el supuesto que examinamos, el delito de falsedad en documento privado queda absorbido por el delito de estafa, ya que esta se encuentra castigada con en de prisión de seis meses a tres años, en tanto que el delito de falsedad en documento privado - artículo 395 - lleva aparejada pena situada entre seis meses y dos años de prisión, al ser de aplicar lo dispuesta en el apartado 4º del artículo 8 del Código Penal en el que se dispone que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor".

CUARTO .- Así calificados los hechos la sanciones resultantes serían:

a) Para la falta A) la señalada por la sentencia apelada, un mes de multa con tres euros de cuota diaria.

b) Para el concurso delictivo B), penando por separado como más favorable, prisión de 6 meses por estafa y prisión de 6 meses y multa de 6 meses con cuota diaria de 3 euros por la falsedad mercantil.

c) Para el concurso delictivo C), penando por separado como más favorable, multa de un mes con cuota diaria de tres euros por falta de estafa y prisión de 6 meses y multa de 6 meses con cuota diaria de 3 euros por la falsedad mercantil.

d) Para el concurso normativo D), prisión de seis meses por la falsedad.

Penas privativas de libertad que suman en total 24 meses de prisión (cuatro penas de seis meses de prisión), reducido finalmente a 18 meses por haber de aplicar el triple de la más grave al amparo del artículo 77 Código Penal, y catorce meses de multa con cuota diaria de 3 euros, quedando así por debajo del total impuesto en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Se estima así en parte el recurso, para, sin modificar los hechos probados, alterar la calificación y penas según lo señalado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Javier y Reyes contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE HUELVA, de fecha 22 de octubre de 2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, para alterar la calificación y penas según lo señalado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, imponiendo ahora a ambos acusados penas de prisión de dieciocho meses, accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 14 meses con tres euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniendo lo resuelto sobre responsabilidad civil y costas del juicio, y sin con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto, concuerda bien y fielmente con su original, del que es copia y al que me remito. Y para que conste y sirva de unión al procedimiento de su razón, expido el presente que firmo en Huelva, a 4 de abril de 2011

EL SECRETARIO