Sentencia Penal Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 42/2008 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00041/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

MURCIA

Rollo 42/2008

J.Instrucción Molina nº Dos

Sumario núm. 1/2008

S E N T E N C I A nº 4 1 / 2 0 1 1

Ilmos Sres.

Dª María Jover Carrión

Presidente

D. Juan del Olmo Gálvez

D. Juan Miguel Ruiz Hernández

Magistrados

En Murcia, a seis de abril de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo nº 42/2008 , dimanante del SUMARIO nº 1/2008, tramitado por Juzgado de Instrucción de Molina de Segura nº Dos, por los siguientes delitos: A) agresión sexual; B) robo con violencia e intimidación; C) lesiones, y D) quebrantamiento de condena; contra el procesado Agapito , con DNI nº NUM000 , nacido en Lorquí (Murcia) el 15.10.1964, hijo de José Ramón y de María, con antecedentes penales f.213-219, con domicilio en Alguazas, Camino DIRECCION000 nº NUM001 , en situación de prisión provisional por esta causa de la que resultó privado el 22.05.2008, prorrogado el 26.04.2010, en cuya situación continúa, representado por el Procurador Sr. Martínez Laborda, y defendido por el Letrado Sr. Martínez Jiménez.SI ES UN SOLO ACUSADO SUPRIMIR PARENTESIS, SI SON MAS DE DOS .COPIAR TEXTO DE DATOS PERSONALES Y contra el procesado Héctor , con DNI nº NUM002 , nacido en Murcia el 26 de enero de 1987, hijo de Sebastián y de María, sin antecedentes penales, con domicilio en Alguazas, DIRECCION000 nº NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa de la que resultó privado el 25 y 26.09.2007, representado por la Procuradora Sra. Martínez-Abarca Artiz, y defendido por la Letrado Sra. Serrano Arnau.

Como acusación particular comparece Estrella , con NIE NUM003 , representada por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán, y defendida por el Letrado Sr. Bermejo Fernández.

La representación del Ministerio Público la ostenta la Ilmo. Sr. Don José Antonio Ródenas López; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Jover Carrión, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Remitidas las actuaciones al Juzgado de Instrucción nº Uno de Molina de Segura, por resolución de fecha 2 de Junio de 2007 procedió a incoar las Diligencias Previas 1188/2007, que tras inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº Dos de Molina , una vez aceptada la competencia, inició las Diligencias Previas nº 2884/2007, a las que se acumularon las D. Previas 1426/2007. Transformadas en el Sumario Ordinario nº 1/2008 el 26 de mayo de 2008. El 5 de Junio de 2008; y el 5 de Junio de 2008 se dicta auto de procesamiento contra Agapito y Héctor , como presuntos autores de un delito de agresión sexual, un delito de robo con violencia e intimidación, un delito de lesiones y un delito de quebrantamiento de condena, y ratifica la prisión provisional. El 16 de octubre de 2008 dictó la Juez Instructora resolución declarando concluso el Sumario, tras lo cual las actuaciones fueron elevadas a esta Sala que, revocada la conclusión el 4.11.09 y el 11.02.2010, una vez practicadas las actuaciones interesadas, se concluyó el Sumario el 14 de Julio de 2010, evacuados los oportunos traslados, fue confirmada la conclusión mediante auto de 19.01.2011, que acuerda la apertura del Juicio Oral, y la tramitación correspondiente, en cuyo curso el Ministerio Público y la Acusación Particular presentaron escritos de calificación provisional contra los procesados, solicitando las Defensas su absolución.

SEGUNDO .- Declarada la pertinencia de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, y demás partes, se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral el 4 de abril de 2011 a las 10:30 horas, que se celebró en una sesión con duración hasta las 14 horas.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó excluir de la conclusión 1ª lo siguiente: "lo que le impidió Héctor empujándola hacia adentro y cerrando la puerta". Calificó los hechos constitutivos de A) un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1.5ª (uso de arma) del Código Penal ; B) un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1º del Código Penal ; C) un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , y D) un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal . Considera autores a los acusados: Agapito de los delitos A), B), C) y D), y a Héctor de los delitos B) y C) como cooperador necesario. Con la concurrencia en Agapito de la agravante de reincidencia en las infracciones D). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Héctor . Solicitando se les impusieran las siguientes penas: a Agapito por el delito A) la pena de 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición por tiempo de 10 años de acercarse a una distancia inferior a 300 metros a Estrella en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición por igual tiempo de comunicarse con aquella por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Por el delito B) la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito C) la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito D) pena de 20 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal caso de impago.

En relación al procesado Héctor por el delito B) la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito C) la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Abono de costas procesales y del tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa ( Agapito en prisión provisional desde el 22.05.2008), y Héctor el día 25 y 26 de septiembre de 2007.

Igualmente los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Estrella en 2.575'00 euros por los efectos sustraídos, en 5.400'00 euros por las lesiones, en 600'00 euros por las secuelas y en 18.000'00 euros por daño moral.

La Acusación Particular se adhiere a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

CUARTO .- La Defensa del procesado Agapito se adhiera a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

La Defensa de Héctor a su vez se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal respecto a la supresión, del apartado A) referido a la exclusión de un delito de agresión sexual para Héctor . Pide la absolución de su patrocinado y, alternativamente, solicita que se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, con la imposición de la pena de un año de prisión por el delito B) de robo con violencia e intimidación, y la pena de 3 meses por el delito C) de lesiones, accesorias y costas correspondientes.

QUINTO .- En el derecho a la última palabra, Agapito reconoció "ser culpable de todos los delitos por los que ha sido acusado", por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con la adhesión de su Defensa.

Héctor expresó no tener nada que decir.

SEXTO .- En la tramitación se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 23:30 horas del día 23 de septiembre de 2007, Agapito , de 42 años de edad (nacido el 15.10.1964), con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia por delitos de robo, homicidio, lesiones, detención ilegal, y ejecutoriamente condenado en sentencia de 7 de Junio de 2006 como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, a la pena, entre otras, de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, siendo personalmente requerido de cumplimiento en igual fecha y, ejecutoriamente condenado en sentencia de 28 de Junio de 2006 por delito de quebrantamiento de condena a la pena de seis meses de prisión. Se personó junto a su sobrino Héctor , de 20 años de edad (nacido el 26.01.1987), con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, en el establecimiento comercial denominado "Jia, Jia", sito en la Avenida Jesuita Hernández Pérez nº 15 de Molina de Segura, y entraron los dos al mencionado establecimiento en el que Héctor adquirió una cerveza, y permaneció tan sólo breves momentos, saliendo al exterior del mismo y cerrando la puerta al salir, momentos después abandonó dicho lugar y paseando regresó a su domicilio al que llegó sobre la una de la madrugada. Agapito permaneció en el local con la propietaria del mismo, Estrella , que se encontraba sola en el establecimiento, el procesado cogió una cerveza, y acto seguido sacó la navaja que portaba de 7 centímetros de hoja, al percatarse Estrella de la navaja, intentó llamar desde su teléfono móvil a la Policía, pero Agapito se lo impidió arrojando el móvil al suelo mientras advertía a Estrella que "si llamaba a la Policía tendría problemas y la rajaría". A continuación Agapito , con ánimo de satisfacer su líbido, la agarró del cuello y la arrastró hasta el almacén sito en el mismo establecimiento. Una vez en el almacén Agapito rasgó con la navaja la camiseta que vestía Estrella , y le rompió toda la ropa, dejándola desnuda, mientras le manifestaba "te voy a follar, y me voy a llevar el dinero", la hirió con la navaja en el cuello, y la golpeó por distintas partes del cuerpo, llegando a tirar el suelo varias estanterías. Seguidamente Agapito la arrojó al suelo, la agarró nuevamente con fuerza del cuello y le pinchó con la navaja en distintas partes del cuerpo, mostrando Shaoyue tal resistencia que llegó a romper la hoja del arma. A pesar de la oposición de la misma, Agapito la volvió a golpear en la cabeza, y acto seguido la penetró introduciendo su pene en la vagina de Estrella , no constando acreditado que eyaculara en el interior de la vagina, tras lo cual se dirigió Agapito al mostrador y se apoderó de 700,00 euros que halló en una caja de plástico, y obligó a Estrella que le indicara dónde guardaba más dinero, por lo que aquella, atemorizada, le indicó el lugar donde se hallaba su bolso, apoderándose Agapito de su interior de 1.500,00 euros, así como de un collar tasado en 375,00 euros, efectos con los que se dio a la fuga.

Al llegar el procesado Agapito a casa de su hermana, Tarsila , advirtió que ya estaba allí su sobrino Héctor .

A consecuencia de la agresión, Estrella , de 35 años de edad (nacida en China el 4 de Julio de 1972) sufrió hematoma en región labial superior; hematoma en región mentoniana; equimosis lineal de unos 2 cm de longitud en región submandibular izquierda, equimosis digitada en región cervical anterior.

Herida incisa lineal superficial (erosión) de unos 3 cm de longitud en región cervical anterolateral derecha; paralela a ésta, herida incisa lineal superficial (erosión) de unos 3 cm de longitud; herida incisa superficial lineal (erosión) de unos 4 cm en región cervical anterior; herida incisa lineal superficial (erosión) en cara interna de tercio superior de brazo izquierdo; equimosis digitada en cara externa del tercio medio de brazo izquierdo;

Dos hematomas en cara externa de tercio inferior de brazo izquierdo. Equimosis en cara ventral de muñeca izquierda; contusión en codo derecho. Herida incisa de 1'5 cm en pulpejo de primer dedo de la mano izquierda. Herida incisa en cara ventral de segundo dedo de la mano izquierda;

Erosión puntiforme en pulpejo de tercer dedo de mano izquierda; erosión puntiforme en región tenar izquierda; herida incisa de 0'5 cm en dorso de mano izquierda; equimosis en dorso de mano izquierda;

Erosión de 1'5 cm en pulpejo de segundo dedo de la mano derecha; Tres erosiones puntiformes en región palmar derecha;

Hematoma en cara interna de rodilla derecha. Contusión clavicular izquierda. Hematoma en región pectoral ; hematoma en región acromial;

Equimosis en región escapular izquierda; herida incisa superficial lineal en región escapular izquierda. Equimosis en región dorsal a nivel de la línea media interescapular; equimosis en región dorsal izquierda; equimosis en región lumbar izquierda;

Hematoma en región sacra; hematoma en región glútea izquierda;

Herida incisa superficial en mama izquierda, y en la evolución postlesional aparición de un cuadro de estrés postraumático, lesiones que requirieron para sanar además de primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior (farmacológico, reposo), curando a los 90 días, con impedimento por igual tiempo y quedando como secuelas cicatriz de 1 cm en dorso de mano izquierda, cicatriz de 1'5 cm en región cervical derecha, y cicatriz en región escapular izquierda.

Sobre las 11 horas del día 24 de septiembre de 2007, agentes del Cuerpo Nacional de Policía realizaron diligencia de inspección ocular en el local, hallando veintiséis muestras de sangre de la víctima en la puerta del comercio, en el mostrador de atención al público, en recipientes de plásticos y baldas de las estanterías y en el suelo del almacén, apreciando en el interior del establecimiento signos de violencia, dos estantes derribados y una balda vencida con productos esparcidos por el suelo.

Consta que la ropa que vestía la víctima, e unión de muestras vaginales y rectales, fueron remitidas para su estudio al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid detectando en la zona trasera izquierda de la camiseta, a la altura de la cintura, restos de semen humano, y apreciando en la misma prenda, en la zona anterior central izquierda, seis desgarros, realizados en un único movimiento de arriba abajo con arma muy afilada.

Las Diligencias Previas se iniciaron el 2 de Junio de 2007, revocándose la conclusión del sumario el 4.11.2009 y el 11.02.201, y la celebración del plenario tuvo lugar el 4.04.2011, cerca de cuatro años después del inicio de las actuaciones.

SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 74l de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo l20.3 de nuestra Constitución; y ello en atención a las declaraciones del acusado, testimonio de la víctima, declaraciones de los testigos, pericial medico forense y toxicológica, documental obrante en la causa; y las demás pruebas practicadas en el Juicio Oral.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son constitutivos de los siguientes delitos:

A) un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal .

B) Un delito de robo con violencia e intimidación, de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal .

C) Un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal .

D) un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Penal.

El artículo 179 del Código Penal castiga la agresión sexual cuando la misma consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

El propio acusado Agapito reconoce que tuvo una relación sexual con penetración vaginal con la víctima mediante la introducción de su pene en la vagina de la misma, y Estrella explica que tal penetración fue forzada y violenta, llegando a forcejear con el acusado para defenderse, como lo demuestran las múltiples lesiones apreciadas en las manos y calificadas de defensa por los forenses en el plenario.

A pesar de ciertas explicaciones de la víctima que en algunos extremos se podrían considerar de incoherentes, como el hecho de no recordar exactamente si llegó a apagar la luz, para lo que tenía que salir del almacén donde se hallaba con el acusado mientras le agredía, o el breve silencio antes de responder a las preguntas directamente referidas a la agresión sexual y penetración vaginal, estimamos que tal incoherencia finalmente se debe rechazar, en primer lugar porque versa sobre episodios no esenciales de los hechos, sino también porque los gestos, silencios o respuestas tardías de Estrella , son consecuencia de un intento de comprender cuanto le preguntaba el intérprete, y éste transcribió con toda claridad que la víctima fue agredida sexualmente, con violencia y en contra de su consentimiento, por el acusado, que introdujo su pene en la vagina de Estrella quien, en todo caso, ha mantenido en el plenario el contenido esencial de las declaraciones prestadas en la causa.

La declaración prestada tras un biombo, al que no se opusieron el Ministerio Fiscal y demás partes, se debe entender que la comparecencia se hizo sin barreras de protección y asequibles a la visión directa de los acusados, de los letrados de las partes y del Ministerio Fiscal que, como ha declarado la Sentencia Tribunal Supremo núm. 892/2008 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 26 diciembre, no por ello desaparece cuando se adoptan medidas de protección de su imagen colocando un biombo que impide que sea vista la testigo víctima por los acusados. El interrogatorio cruzado, que constituye la esencia del debate entre las partes a lo largo del juicio oral, se ha respetado en su integridad ya que se pudieron dirigir a la testigo cuantas preguntas se estimaron pertinentes.

SEGUNDO .- El Tribunal Supremo viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas o requisitos:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a su declaración de la aptitud para generar la certidumbre necesaria, no existiendo antecedente alguno del que deducir los móviles expuestos en la declaración de Estrella .

B) Verosimilitud, concurrente en este casoante la constatación de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalan el testimonio, concretados en los siguientes:

1º) El informe médico forense que responde al examen de la victima practicado al día siguiente de ocurrir los hechos, ampliamente ratificado en el juicio, en cuyo acto describen los facultativos las múltiples lesiones de la misma, hasta un total de 31, y entre ellas existen señales de defensa, en las manos, otras producidas por forcejeo, que implica rechazo a la agresión del acusado, e incluso se apreciaron lesiones producidas al sujetar Agapito a la víctima y al separarle los muslos. En definitiva los forenses describen en el plenario las lesiones que derivan de la agresión sexual y las restantes producidas por reacción de la victima ante el ataque de su agresor.

2º) Los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología ratifican en el plenario los informes aportados a la causa, y refieren la presencia de semen humano en la camiseta de la víctima, rasgada de arriba abajo con un objeto puntiagudo, la Sala tuvo ocasión de examinar las fotografías aportadas por dicho Instituto de las prendas que portaba la víctima el día de los hechos, apreciando el rasgado longitudinal, que corrobora la violencia empleada por el acusado en la agresión.

3º) El funcionario del Cuerpo de Policía Nacional con carnet número NUM004 , fue testigo directo de determinados hechos, concretamente vio a la chica desnuda, impidiéndole que cogiera su ropa interior pero permiténdole que se vistiera. Además, los funcionarios policiales con carnet profesional número NUM005 , al igual que el anterior, fueron testigos referenciales de los hechos, y presenciales de las lesiones que presentaba la víctima. El Policía Nacional número NUM006 practicó la inspección ocular (f.192), y describió el desorden hallado ratificando todo ello en el plenario.

C) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, toda vez que en ocasiones si el testimonio es la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, y le permite destacar las contradicciones en torno a la inveracidad de las declaraciones de la víctima. Sin embargo, la Sala estima que en la declaración de la víctima concurren los requisitos expuestos, respondiendo algunas reacciones de la víctima, o respuestas tardías, simplemente a un intento de comprender cuanto le preguntaba el intérprete, conforme se ha expresado anteriormente.

Sin embargo, no considera esta Sala de aplicación el subtipo agravado número 5 del artículo 180. 1 del Código Penal , apreciado por el Ministerio Público, y la Acusación Particular en la calificación definitiva de los hechos. "Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del Código Penal ..." atendiendo para ello a la manera en que se desarrollan los hechos. En efecto, y a pesar de la navaja portada por el acusado, se aprecia que las lesiones de la víctima son superficiales, y responden a la forzosa consecuencia de la agresión sexual forzada, así lo apreció el Ministerio Fiscal al interesar en su calificación el tipo básico de lesiones del artículo 147 del Código Penal .

Las lesiones dolosas del artículo 147 del Código Penal concurren sin ningún género de duda, no sólo ante la descripción de las mismas en el inicial informe médico forense, ratificado en el plenario que distingue su naturaleza, sino porque la víctima requirió para su curación además, de una primera asistencia médica, de ulterior tratamiento facultativos como viene justificado en el informe médico forense.

La declaración de la victima en la que concurren los requisitos que le otorgan credibilidad y certidumbre, es suficiente para estimar acreditado el delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, no siendo aplicable el subtipo agravado del apartado 2º de éste ultimo precepto ante la falta de acusación pública y privada del mismo.

La condena del acusado Agapito por un delito de quebrantamiento de condena, en sentencia firme de 7 de Junio de 2006 , a la pena de privación del derecho de tenencia y pote de armas por tiempo de dos años, siendo personalmente requerido de cumplimiento en igual fecha, acredita la comisión del delito del artículo 468.1 del Código Penal, al no haber transcurrido el expresado período el 23.09.2007 , fecha en que ocurren estos hechos, todo ello en los términos interesados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, a los que se adhirió la defensa.

TERCERO .- El procesado Agapito en el uso del derecho a la última palabra ha reconocido la autoría de los hechos, expresó que los realizó en un estado de semiembriaguez refiriendo expresamente ser culpable de todos los delitos por los que le acusa el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y a los que se ha adherido en el plenario su propia Defensa.

El tramite del artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , otorga la oportunidad procesal final o ultima que sirve para corregir cualquier olvido o error o matizar hechos o afirmaciones barajadas en el curso del juicio, la posibilidad de explicar lo que considera conveniente en orden a sus primeras declaraciones, calificada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la sentencia núm. 480/2009 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 22 mayo como "Nueva garantía del derecho de defensa que supone que lo ultimo que oiga el órgano judicial, antes de dictar sentencia y tras la celebración del juicio oral sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate, público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación STC. 13/2006 de 16.1 ". Trámite -se insiste- del que ha gozado Agapito con la posibilidad, por ello, de efectuar cualquier matización, precisión o aclaración sobre cuanto se practicó en el plenario. En idénticos términos se expresa el Auto Tribunal Supremo núm. 2274/2002 (Sala de lo Penal), de 21 noviembre .

CUARTO .- El procesado Héctor no ha reconocido los hechos limitándose a expresar que fue a la gasolinera a comprar cerveza, y acto seguido abandonó el lugar donde los mismos sucedieron. Existen dudas sobre si permaneció en la puerta del local conforme relató la víctima en el plenario, y tras la puerta de cristal, existiendo dudas sobre si de ahí marchó a otro lugar como destacó en el plenario, o se dirigió directamente a su casa, donde llegó tras una hora aproximadamente después de los hechos.

Es más, no se han acreditado sus labores de facilitar la huida al otro procesado, lo que excluye incluso la posible complicidad con Agapito .

Las únicas personas presentes al ocurrir los hechos el coimputado Agapito y la víctima Estrella rechazan que Héctor estuviera en el interior del local. El coimputado Agapito relata que realizó él sólo los hechos y su sobrino no tuvo participación en los mismos, y la chica refiere que en ocasiones lo vio tras los cristales exteriores, en la calle, pero no le fue posible advertir su presencia desde el almacén por hallarse al fondo del establecimiento. En todo caso la madre del acusado declaró en el plenario que Héctor llegó a su casa sobre la 1 de la madrugada coincidiendo con la declaración del acusado en el mismo acto.

Por todo ello la posible atribución a Héctor como cooperador necesario e incluso como cómplice del robo con violencia y las lesiones dolosas, que le imputan el Ministerio Público y la Acusación Particular, generan cuando menos dudas a esta Sala.

El principio in dubio pro reo incide en la idea de que en caso de prueba incriminatoria concurrente con otra de claro signo exoneratorio, ambas contradictorias entre sí cuando afecta a elementos esenciales de las mismas, el juez o tribunal de instancia, como criterio interpretativo derivado de su personal duda, debe inclinarse por la que sea más favorable para el acusado. No es, pues, un mecanismo estrictamente procesal sobre la forma o método legal de practicarse la prueba misma, sino un mero resorte logístico del juez o tribunal sentenciador que duda entre varias pruebas, o sobre la verdadera intensidad de las que pueden ser de cargo.

Deduciéndose que de ambos delitos no existe duda alguna de la falta de participación en los mismos de Héctor así lo ha confirmado la propia víctima al referir que este procesado permaneció en el exterior del establecimiento en todo momento, por lo tanto mal puede provocarle lesiones a la misma cuando todas se ocasionaron en el interior del local, tampoco existe prueba alguna que acredite la sustracción de objetos o dinero por parte de Héctor , antes de su salida del local donde permaneció breves momentos, en más, la sustracción de los objetos tuvo lugar tras la agresión sexual y las lesiones. Deduciéndose de todo ello que no existen medios probatorios para entender desvirtuada la presunción de inocencia del coimputado Héctor .

Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001 , 186/2005 , 300/2005 y 111/2008 ); recogidas en la Sentencia Tribunal Supremo núm. 949/2009 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 28 septiembre.

QUINTO .- Por actos directos, voluntarios y de ejecución Agapito es responsable en concepto de autor de los delitos:

A) un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal .

B) Un delito de robo con violencia e intimidación, de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal .

C) Un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal .

D) un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Penal.

SEXTO.- Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , en el delito D) de quebrantamiento de condena, y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal en los cuatro delitos, al no ser tales dilaciones atribuibles al acusado.

SEPTIMO .- Respecto a la individualización de la pena a imponer por cada uno de los delitos, y atendiendo a los principios acusatorio, y de proporcionalidad, y circunstancias personales del procesado, teniendo en cuenta además el artículo 66.1.7ª del Código Penal , y las circunstancias del estado de embriaguez del acusado al ocurrir los hechos, que si bien no se han apreciado como atenuante sí que cabe para la individualización de la pena, a la misma se refirió Agapito reiteradamente en el plenario, procede imponer las siguientes penas:

A) por el delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, 6 años y 6 meses de prisión.

B) Por el delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , 2 años de prisión, resultando inaplicable el subtipo agravado del apartado 2º del artículo 242 al no constar acusación por el mismo.

C) Por el delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , la pena de 1 año de prisión, tampoco aquí existe acusación por el artículo 148.1ª del Código Penal .

D) Por el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal , 7 meses de prisión, y multa de 12 meses con cuota diaria de 3 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal

Procediendo a su vez imponer las accesorias en los términos interesados por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular en los tres delitos. Y además por el delito A) la prohibición por tiempo de 8 años, de aproximación a una distancia inferior a 300 metros a Estrella en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición por igual tiempo de comunicarse con aquella por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

OCTAVO .- De conformidad con el artículo 116 Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, apreciados en este caso en las lesiones, secuelas producidas a la víctima, por los que Agapito debe indemnizar a Estrella en los siguientes conceptos: 5.400 euros por las lesiones, y 600 euros por las secuelas. Además de 345 euros por el collar sustraido y 2.575 euros por los efectos sustraídos y no recuperados (2.200 € corresponden al dinero, y 375 € al collar sustraído), según tasación pericial obrante a los folios 421 y siguientes del Tomo II.

Sobre los daños morales, como indica la Jurisprudencia, el concepto está constituido por los perjuicios que sin afectar a las cosas materiales, se refieren a los bienes inmateriales de la salud, la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados; bienes morales que al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado por el delito. En este sentido la STS 1326/2000, de 14 de julio , concibe su existencia si existe ánimo de "perjudicar de forma manifiesta, en el sentido de palpable, patente, palmaria u ostensible" y el perjuicio puede también ser moral. Sobre esta base, es evidente que, a pesar de todo, Estrella ha sufrido un perjuicio moral causado a partir de los graves padecimientos sufridos como consecuencia de la agresión sexual y lesiones de que fue objeto, pero no se han acreditado consecuencias psíquicas de la víctima derivadas de estos hechos, ello permite reducir la valoración de los daños morales realizada el Ministerio Fiscal, a 12.000.000 euros.

Dichas cantidades devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a computar desde la fecha de la sentencia firme y hasta su completo pago.

Procediendo aplicar de la Ley 35/95, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, a tramitar por la interesada.

NO VENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Agapito como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

A) un delito de agresión sexual.

B) Un delito de robo con violencia e intimidación.

C) Un delito de lesiones dolosas.

D) un delito de quebrantamiento de condena.

Todos ellos definidos

Procediendo imponer al mismo las siguientes penas:

Por el delito A) la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, por el delito A) la prohibición por tiempo de 8 años, de aproximación a una distancia inferior a 300 metros a Estrella en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición por igual tiempo de comunicarse con aquella por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Por el delito B) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito C) la pena de nueve UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito D) la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Agapito deberá indemnizar a Estrella en los siguientes conceptos: 5.400 euros por las lesiones, y 600 euros por las secuelas. Además de 375 euros por el collar sustraído y 2.200 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, y en 12.000 euros por daños morales.

Con imposición a Agapito del 75 por ciento de las costas procesales.

Dichas cantidades devengarán el interés anual correspondiente al legal del dinero incrementado en dos puntos, a contar desde la fecha de la sentencia firme y hasta su completo pago.

Siéndole de abono los días de privación de libertad por la presente causa (desde el 22 de mayo de 2008).

Absolvemos a Héctor de los delitos de de robo con violencia e intimidación, y de lesiones de que le acusa el Ministrio Fiscal y Acusación Particular, declarando de oficio un 25 por ciento de las costas procesales.

Requiérase al Juzgado Instructor que proceda a la tramitación y conclusión de la pieza de responsabilidad civil.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme procédase a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.