Sentencia Penal Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 46/2008 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000041/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a uno de Febrero de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el PA 2/07 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Santoña, Rollo de Sala núm. 46/2008, por un presunto delito de estafa y alzamiento de bienes contra Cipriano , con DNI. NUM000 , en libertad por esta causa, quien ha sido defendido por el letrado Sr. García Fernández y representado por el Procurador Sr. De la Fuente Forcén.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso Galán Isla.

Forman la acusación particular: Jesús y Ángel , representados por el Sr. Calvo Gómez, defendidos por el Sr. Zulaica; Eusebio , representado por el Sr. Vara del Cerro, defendido por el Sr. Muñoz Berrocal; Piedad e Mario , representados por el Sr. Pando Molla, defendidos por el Sr. González Bilbao.

Responsable civil: Gestora de Promoción Producción y Desarrollo, S.L.; Terrenos Castañeda.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició ante el Juzgado de Instrucción número Uno de Santoña. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto se acordó seguir el procedimiento abreviado, abriéndose juicio oral. Evacuada por la defensa trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículo 251.1 y 2 en relación con el 74.1 y 2 del Código Penal así como otro de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.1 en relación con el 74.1 y 2 del Código Penal y considerando autor responsable del mismo al acusado Cipriano , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusieran las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos y tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince meses con cuota diaria de 15 euros -con responsabilidad personal subsidiaria en los términos del artículo 53 del Código Penal - y, en concepto de responsabilidad civil, que se declare la nulidad de la compraventa de las fincas registrales NUM014 y NUM015 del Registro de la Propiedad de Santoña, vendidas por "Gespro, S.L." a "Terrenos Castañeda, S.L." mediante escritura de 28 de noviembre de 2001 con cancelación de las inscripciones registrales de las compraventas anuladas y pago de costas y que el acusado como responsable de "GESPRO, S.L." debía indemnizar a Mario y Piedad , Jesús y Ángel y a Eusebio en el importe prestado a "Gespro, S.L." y de cuyo pago sirven de garantía las fincas propiedad de aquellos - NUM001 , NUM002 , NUM003 , respectivamente-, según se determine en el juicio oral o, en su defecto, en ejecución de sentencia.

TERCERO: La acusación particular de Jesús y Ángel consideró que el aquí acusado era autor de un delito de estafa del artículo 251 en relación con el 250.1.6 º y 7 º y 74 del Código Penal , otro de insolvencia punible del artículo 257 y 74 del Código Penal y otro de los artículos 257 , 258 y 74 del Código Penal y un delito societario del artículo 290 y 74 del Código Penal ; solicitó por el primer delito la pena de seis años de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de 12 euros, por el segundo, dos años y seis meses de prisión, multa de dieciocho meses con cuota diaria de doce euros, por el tercer delito, dos años y seis meses de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de doce euros y por el último de los delitos, tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, pago de costas y a indemnizar en la totalidad del importe que grava la vivienda de los acusadores, incluidos los gastos de cancelación de hipoteca así como en el resto de cantidades que se han tenido que hacer efectivas, que se han originado y se originen como consecuencia de los hechos objeto de la causa, incluidos gastos de juicios colaterales y relacionados con la hipoteca de la vivienda y que no se puedan determinar al día de la fecha por estar sub iudice.

CUARTO.- La acusación particular de Piedad E Mario consideró al acusado autor de los mismos delitos que la acusación anterior y pidió las mismas penas por los mismos, pago de costas y, en concepto de responsabilidad civil, que se declare la nulidad de las escrituras que han supuesto la comisión de los delitos, tanto en la primera hipoteca como en las transmisiones y gravámenes posteriores; si no fuera posible devolver a la situación anterior a la comisión de los hechos, debe indemnizarse solidariamente a dicha parte con el importe del pago de hipoteca satisfecho a "Caja Cantabria" en cuantía de 143.972,80 euros así como al resto de las cantidades que se han tenido que hacer efectivas, originadas o que se originen como consecuencia de los hechos objeto de la causa, incluidos los juicios colaterales y relacionados con la hipoteca de la vivienda y que no se puedan determinar al día de la fecha por estar sub iudice.

QUINTO.- La acusación particular de Eusebio pidió la condena del acusado como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 251.2 en relación con el artículo 250.1.6 º y 7 º y 74 del Código Penal , otro insolvencia punible del artículo 257 y 74 del Código Penal y otro de los artículos 257 , 258 y 74 del Código Penal ; solicitó por el primer delito la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 15 euros, por el segundo, tres años de prisión, multa de dieciocho meses con cuota diaria de quince euros, por el segundo delito, tres años de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de quince euros, pago de costas y debiendo indemnizar al acusador en el importe de 127.737,68 euros y el resto de cantidades que se han tenido que hacer efectivas y que se han originado y se originen como consecuencia de los hechos objeto de la causa y que no se puedan determinar al día de la fecha con responsabilidad solidaria de "Gespro, S.L." y "Terrenos Castañeda, S.L.".

CUARTO: La defensa solicitó la libre absolución. Subsidiariamente alegó la eximente de estado de necesidad y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Hechos

PRIMERO.- La mercantil "GESPRO, S.L." era gestionada como administrador único y representante legal por Cipriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, y figuraba como titular de una serie de fincas en el Barrio del Faro de Ajo sobre las que proyectó construir una urbanización de 17 chalets. Dicha sociedad, a través de Cipriano , efectuó las siguientes operaciones:

a) Vendió la finca número NUM001 en escritura privada a Mario y Piedad el 18 de junio de 1997 y por la cual los compradores llegaron a abonar 96.582 euros; "Gespro, S.L." constituyó hipoteca sobre dicha finca con Caja Cantabria en fecha 31 de julio de 2000; posteriormente se otorgó la escritura pública de compraventa a favor de los citados en fecha 27 de febrero de 2003, sin que "Gespro, S.L." procediera al levantamiento de la carga que pesaba sobre la finca.

b) Vendió la finca número NUM002 en escritura privada el 23 de junio de 1998 a Jesús y Ángel , cuyo precio estos abonaron (22.470.000 pts.); dicha finca fue objeto de hipoteca por "Gespro, S.L." por escritura de 17 de agosto de 1999, concertada con Caja Cantabria; por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Santander de 24 de mayo de 2002 se condenó a la vendedora a otorgar escritura pública de compraventa a favor de Jesús y Ángel y a alzar a su costa las cargas que pesaban sobre dicha finca en el Registro de la Propiedad de Santoña, cargas consistentes principalmente en hipoteca sobre la finca constituida después de la venta a los citados. El 20 de junio de 2002 se otorgó escritura pública de compraventa de "Gespro, S.L." a favor de Jesús y Ángel sin que hubiese sido cancelada la hipoteca.

c) Vendió la finca NUM003 en sucesivos documentos privados de 24 de octubre, 31 de octubre de 1998 y 7 de marzo de 1999 a Eusebio . Como consecuencia de la adquisición el comprador abonó 21.253.761 pts. Sobre dicha finca se constituyó hipoteca con Caja Cantabria el 5 de octubre de 1998 -que figura inscrita el 2 de diciembre de 1998- y ampliada el 12 de julio de 1999, luego modificada por otro de 24 de mayo de 2001. No consta que "Gespro, S.L." haya levantado la carga sobre dicha finca.

d) Contrajo préstamos hipotecarios con Caja Cantabria en garantía del pago de obra en construcción de chalets en el barrio del Faro de Ajo; además del de 31 de julio de 2000 ya referido sobre la finca NUM001 , en fecha 28 de junio de 1999 firmó dos préstamos; en uno de ellos hipotecó las fincas NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y en el otro las fincas NUM010 , NUM003 , NUM011 , NUM012 , NUM013 ; otro préstamo se firmó con fecha 17 de agosto de 1999 -que incluye la hipoteca de la finca NUM002 -. También el 24 de mayo de 2001 se firmó una ampliación y modificación de préstamo hipotecario y otra el 20 de marzo de 2002.

La mercantil "TERRENOS CASTAÑEDA, S.L." era administrada por Micaela , hija de Cipriano , mientras que Eufrasia -ya fallecida-, madre de Cipriano , era socia mayoritaria. "Terrenos Castañeda, S.L." adquirió el 28 de noviembre de 2001 las fincas NUM014 y NUM015 de "Gespro, S.L." haciéndose figurar en la escritura un precio total de 96.000 euros. El 25 de junio de 2002, "Gespro, S.L." adquirió el 75% de la finca NUM014 de "Terrenos Castañeda, S.L.", que a su vez vendió en escritura pública de la misma fecha a favor de otras personas que figuraban entre los adquirentes de las fincas de la promoción de chalets.

El 5 de julio de 2002, "Gespro, S.L." vendió a "Terrenos Castañeda, S.L.", en cuyo nombre actuó Eufrasia , cuatro fincas (números NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 ) por un precio de 733.234 euros haciendo constar en la propia escritura que, de esa cantidad, 576.713 euros se dedicaban a pagar deudas de "Gespro, S.L." y el resto era una cantidad que quedaba pendiente de pago. El 23 de agosto de 2002, se efectuó una nueva venta entre las mismas mercantiles, actuando de nuevo en nombre de "Terrenos Castañeda, S.L." Eufrasia , en la que ésta adquirió las fincas NUM004 y NUM008 por 408.688 euros; la mitad de dicha cantidad se destinó a pagar créditos hipotecarios de "Gespro, S.L." con Caja Cantabria y la otra mitad quedó pendiente de pago y en dicha escritura "Terrenos Castañeda, S.L." se subrogaba en el pago de la hipoteca contraída por "Gespro, S.L." con Caja Cantabria. El posterior impago del préstamo dio lugar a que Caja Cantabria instase un procedimiento de ejecución hipotecaria en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Santoña (autos 454/2008).

El 23 de octubre de 2002, "Terrenos Castañeda, S.L." firmó un contrato de préstamo hipotecario con Caja Cantabria por importe de 625.000 euros para el pago del precio de las fincas antedichas. El pago figuraba garantizado con un inmueble que era titularidad de "Terrenos Castañeda, S.L." -por haberlo aportado a ella Eufrasia , titular anterior del mismo- y otros tres que lo eran de Eufrasia .

En fecha 30 de enero de 2004, "Terrenos Castañeda, S.L." -en cuyo nombre actuó Micaela - vendió a "Isafer, S.L." las fincas número NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM004 y NUM008 por un precio de venta de 793.336 euros a fin de obtener dinero en efectivo para cancelar deudas que inicialmente eran de "Gespro, S.L.".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado como probados son los que resultan de la prueba practicada, que viene constituida principalmente por la prueba personal practicada en la vista oral así como por las distintas escrituras en que se plasmaron las transacciones que se han descrito y que vienen a coincidir sustancialmente con los hechos que se declararon probados y prueba utilizada en la anterior sentencia de esta Sala nº 286/2011 de 24 de junio de 2011 en el juicio celebrado contra Micaela en esta misma causa.

1) La escritura pública de la compraventa entre "Gespro, S.L." e Mario y Piedad obra en f. 388 y ss. (y 530 y ss.); el contrato privado, en f. 443 y ss. El préstamo de hipotecario en que se grava dicha finca por "Gespro, S.L." el 31 de julio de 2000 , en f. 1815 y ss.

La compraventa entre "Gespro, S.L." y Jesús y Ángel de 23 de junio de 1998 obra al f. 21 y ss. de la causa. Las cantidades abonadas por estos, en f. 27 y 51 y ss., produciéndose el último pago el 9 de abril número Ocho de Santander y escritura pública de venta de la finca de "Gespro, S.L." a Jesús y Ángel , en f. 75 y ss.; la inscripción de la finca y de la hipoteca constituida por Caja Cantabria sobre ella el 17 de agosto de 1999 obra al f. 78.

El contrato con Eusebio de 24 de octubre de 1998 figura en f. 2431; el firmado el 31 de octubre de 1998, al f. 2434 y el de 7 de marzo de 1999, al f. 2453.

2) Respecto de los préstamos a "Gespro, S.L." por Caja Cantabria, figura relación de los mismos en el oficio de Caja Cantabria obrante al f. 1180; el de 28 de junio de 1999 consta en f. 910 y ss. y otro de la misma fecha, en f. 1890 y ss.; el de 17 de agosto de 1999 en f. 649 y ss. (y en f. 900 y ss. y en f. 1285 y ss.), la ampliación y modificación de préstamo hipotecario de 24 de mayo de 2001 en f. 1002 y ss. (y 1852 y ss.).

El préstamo de Caja Cantabria a "Terrenos Castañeda, S.L." de 23 de octubre de 2002 obra en f. 694 y ss. (y nuevamente en f. 788 y ss. y en 1.086 y ss. y 1403 y ss.) con escritura de subsanación de 27 de febrero de 2003 (en f. 1123 y ss.). El destino del dinero objeto de dicho préstamo ya estaba previsto por la División de Tramitación y Administración de Riesgos de Caja Cantabria (f. 1448 y ss.); al f. 1133 se informa de cómo se distribuyó el dinero del préstamo de igual manera que se explica por Caja Cantabria en documentación unida en el Rollo de Sala: efectos endosados, saldo de préstamos garantizados con hipoteca previa, gastos de reclamación judicial contra "Gespro, S.L.", gastos e impuestos de los préstamos y descubierto en cuenta. En esta última documentación se recoge que Caja Cantabria instó contra "Terrenos Castañeda, S.L." demanda de Ejecución Hipotecaria en reclamación de 122.567,55 euros más intereses y costas ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Santoña ante el impago de la hipoteca y con el fin de realizar las fincas objeto de tal hipoteca.

3) Sobre las transmisiones de fincas entre "Gespro, S.L." y "Terrenos Castañeda, S.L.", las fechadas el 28 de noviembre de 2001 obran en la escritura de f. 224 y ss.; la de 25 de junio de 2002, en f. 335 y ss.; la fechada el 5 de julio de 2002 , al f. 372 y ss. (y en f. 868 y ss.); la de 23 de agosto de 2002 , en f. 405 y ss. ( y en f. 882 y ss.).

La venta de "Gespro, S.L." de la parte propia de la finca NUM014 a Eulogio , Ariadna y Josefa obra en f. 360 y ss. Las fincas NUM014 y NUM015 serían -según se desprende del f. 247, f. 264.vta, f. 279.vta- las fincas originarias de las que se segregaron otras que sirvieron de solar sobre el que se edificaron los chalets de la promoción de 17 chalets en el barrio El Faro de Ajo. Así se desprende del f. 247, 264.vta, 279.vta; a los f. 142 a 144 obra copia parcial de la inscripción literal de dichas fincas en el Registro de la Propiedad según la cual efectivamente se segregó una parte de las mismas para dar lugar a las fincas número NUM016 y NUM017 . El veinticinco por ciento de la finca NUM014 que quedó bajo titularidad de "Terrenos Castañeda, S.L." tendría la forma que aparece al f. 370. Que estas dos fincas -la NUM015 y el 25% de la NUM014 - seguían apareciendo en el Registro de la Propiedad a nombre de "Terrenos Castañeda, S.L." resulta de las notas registrales obrantes en f. 2937 y ss.

4) La documentación para la transacción con "Isafer 1900, S.L." obra en f. 2216 y ss. Y en f. 2251 y ss., la venta de "Terrenos Castañeda, S.L." a "Isafer 1900, S.L." el 30 de enero de 2004 . En la pieza de responsabilidad civil abierta a Cipriano y Micaela obran también diversos telegramas remitidos en julio de 2003 por Caja Cantabria tanto a "Terrenos Castañeda, S.L." como a "Gespro, S.L." requiriendo de pago de las cantidades pendientes de los vencimientos de los plazos de los préstamos hipotecarios.

Las escrituras de compraventa por parte de otros adquirentes de los chalets de la promoción figuran en f. 230 y ss.

5) En cuanto a la prueba personal practicada en la vista oral, no puede tenerse por acreditada la afirmación del acusado de que informó genéricamente a los aquí acusadores en el momento de contratar de que se reservaba la facultad de hipotecar sus fincas puesto que ni ha sido admitido por estos ni existe prueba alguna que lo avale y la omisión de cualquier cláusula en tal sentido en los contratos firmados con ellos viene a desmentir dicha afirmación.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran como probados son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 251.1º del Código Penal en relación con el artículo 74 de citado Código .

De la propia documentación aportada a la causa, cuya veracidad no ha sido puesta en duda por ninguno de los intervinientes, resulta que, primeramente el aquí acusado procedió a vender tres viviendas a cada una de las partes aquí acusadoras particulares y que, posteriormente, constituyó una hipoteca sobre cada una de ellas. Que se había producido la venta de las fincas se desprende del tenor de los distintos contratos que, obviamente, no contenían únicamente una declaración de intenciones, ni eran un precontrato sino que acordaban la venta de cada una de las fincas a las que se referían; así, se encabezaban como "contrato de compra-venta" en el que se acordaba la transmisión de la titularidad sobre la finca y sólo se preveía la facultad de contratar un crédito hipotecario para la parte compradora pues se preveía -en la estipulación Quinta- que, a tal fin, se pudiese escriturar la parcela a nombre del comprador, pero lo que no aparece previsto -y, por tanto, no cabe tener como aceptado por ambas partes- es que el transmitente de la finca pudiese hipotecarla tras la firma de dicho contrato. Que posteriormente procedió a gravar tales fincas con la constitución de hipotecas sobre cada una de ellas también es indiscutible conforme a la documentación aportada.

Cumplido el tipo objetivo del delito por la realización de la acción penada en el mismo, en cuanto al tipo subjetivo, también se deduce de lo actuado la plena consciencia del acusado al realizar cada una de las acciones imputadas así como el ánimo de lucro que incluye cualquier beneficio que pueda obtener el sujeto activo del delito, incluida obviamente la satisfacción de otras deudas personales o de la sociedad que administraba. Alegada por la defensa la inclusión de esas fincas y de las hipotecas en el contexto de la construcción de una promoción de varios chalets, hasta 17 en esa fase y más de 30 entre las distintas fases, ello no altera la tipicidad de lo actuado puesto que ni excluye el elemento típico ni el subjetivo ni opera como causa de justificación o exculpación dado que en las relaciones con los aquí acusadores se regía por el contrato que había firmado con ellos y en tales contratos se transmitía la propiedad y no se reservaba facultad alguna de gravar. Y el que cumpliese o dejase de cumplir sus compromisos con otros adquirentes o que con otros compradores pudiese llegar a algún tipo de acuerdo o transacción para resolver situaciones parecidas a las aquí producidas no afecta a los hechos enjuiciados en la presente causa.

Sobre las agravaciones del artículo 250 del Código Penal contenidas en la calificación de las acusaciones particulares, no resultan de aplicación al tipo del artículo 251 según se desprende del tenor del propio artículo 250, que se refiere al castigo del delito de estafa, que es el definido en el artículo 248. Dice la STS 24-11-2000 , al comparar los tipos del artículo 248 y 251 que "Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente. Ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250, a diferencia del sistema recogido en los arts. 531 y 532 del CPenal 1973 que hacía una remisión a las penas del art. 528, lo que implicaba otra a las circunstancias agravatorias del 529. Hay una independencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropio de estas particulares figuras de estafas ahora recogidas en el art. 251: si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del 248". De esta forma, sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta la concurrencia de las circunstancias del artículo 250 a efectos penológicos, el castigo de la conducta se efectúa por el tipo previsto en el artículo 251 -que es el aplicado por las acusaciones- y la presencia de alguna de aquellas circunstancias no lleva a que tenga que ser penado por lo previsto en el artículo 250.

TERCERO.- Del delito señalado se estima autor por sus actos personales y directos ( artículos 10 , 27 y 28 del Código Penal ) al acusado Cipriano en tanto fue la persona que, como administrador de "Gespro, S.L. y actuando en nombre de esta, cometió los actos que constituyen el delito objeto de condena.

CUARTO.- No concurre la eximente -ni como completa, incompleta, ni como atenuante simple o analógica- de estado de necesidad. La esencia del estado de necesidad, tanto en su versión completa como incompleta, radica en la inevitabilidad del mal y en que no sea superior al que se trata de evitar, tras una ponderación predominantemente objetiva de la situación en conflicto, teniendo en cuenta, entre otros criterios, la protección otorgada por el ordenamiento jurídico a los bienes enfrentados ( SSTS 5 y 30-10-1998 , 1-10-1999 , 6-3-2001 , 18-11-2002 ). No puede considerarse incluido en tal concepto cometer los hechos objeto de condena con el fin de satisfacer las deudas contraídas por la sociedad actuante -y que tenían que estar referidas a obras distintas de las concernientes a las personas aquí acusadoras pues estas venían pagando regularmente las certificaciones de obras de sus respectivas viviendas- de manera que se trataría de justificar que unas personas hayan resultado víctimas de una estafa para que el acusado no tuviese que responder de otras deudas, algo que no cabe incluir en la circunstancia alegada.

Sí concurre la atenuante de dilaciones indebidas, que se aplica con el carácter de simple. La tramitación total se ha dilatado durante un periodo indudablemente excesivo pues, aun teniendo la causa cierta complejidad por la implicación de varias sociedades, la atribución de responsabilidades a distintas personas y la dificultad de encontrar en determinados momentos a alguno de los intervinientes, no se justifica un tiempo tan largo como el transcurrido entre la presentación de la primera denuncia el 29 de junio de 2002 y la celebración de este juicio en enero de 2012. A ello se une que ha habido momentos no tanto de paralización como de retroacción de la causa, que han obligado a rehacer lo ya hecho; así sucedió desde el 23 de noviembre de 2009 en que se celebró la primera vista del juicio y se devolvió la causa al Juzgado de Instrucción hasta el 4 de junio de 2010 en que volvieron las actuaciones a esta Sala y se dictó nuevo auto de admisión de prueba; o la dilación que se produjo tras haber sido la causa remitida originalmente desde el Juzgado de Instrucción hasta que llegó a esta Sección de la Audiencia Provincial, en particular desde enero hasta mayo de 2008 en que estuvo parada (f. 3074 y 3075). De esta forma, efectivamente se justifica la aplicación de la atenuante. Sobre la posibilidad de aplicar la atenuante como muy cualificada, debe considerarse que la dilación que explica la aplicación de la atenuante ya debe ser extraordinaria y desproporcionada en atención a la complejidad de la causa, en los términos en que ha sido redactado el artículo 21.6º del Código Penal así como que se ha venido a imponer jurisprudencialmente a la parte que la alega la necesidad de señalar los periodos que justifican esa dilación; en este caso, la defensa de Cipriano se refirió a la denuncia de paralización que efectuaba la defensa de Jesús y Ángel en escrito con entrada el 13 de enero de 2003 (f. 181), si bien en aquellos momentos no existía aún propiamente paralización o dilación pues se estaban realizando las diligencias iniciales tras las denuncias recibidas -y que habían incluido la localización del paradero de Cipriano , habiéndose efectuado gestiones que, según oficio policial de 16 de octubre de 2002 obrante al f. 110, habían resultado negativas-, también al tiempo que se dilató la causa por la declaración de nulidad y retroacción ordenaba en la primera vista celebrada en esta Sala, que ya se ha tenido en cuenta para entender que la dilación existía y merecía atenuar la responsabilidad y, por último, a la dilación sufrida desde que fue declarado en rebeldía hasta que se ha celebrado el juicio contra él; este retraso ha sido de ocho meses -desde junio de 2011 en que estaba señalado y se celebró el juicio contra la coacusada Micaela y se declaró en rebeldía a Cipriano - y a él no sólo ha contribuido una deficiente coordinación administrativa -al no percatarse de que la persona requisitoriada se encontraba en prisión- sino también el propio acusado -que era conocedor de que tenía que poner en conocimiento del tribunal cualquier cambio en su paradero existiendo medios para comunicarlo aun estando en situación de privación de libertad-.

QUINTO.- La pena que procede imponer debe encontrarse en la mitad superior de la prevista en el artículo 251 del Código Penal al tratarse de un delito continuado y, a su vez, en la mitad inferior de aquella al concurrir una atenuante. En la concreción de la pena teniendo en cuenta esos límites, se fija la duración concreta en tres años atendiendo a la reiteración delictiva, al relevante importe objeto defraudación y al daño producido a las varias víctimas del hecho, que se han visto embarcadas en diversas acciones -no sólo penales, algunas de ellas también civiles- que han producido diversos perjuicios a los mismos: a uno de ellos, Eusebio , que al día de la fecha no haya podido ni recuperar su dinero ni entrar en posesión del inmueble adquirido, a los restantes tener que instar procedimientos civiles para el otorgamiento de escritura pública y que subrogarse en el pago de una carga hipotecaria ajena a ellos y cuyo impago afectaría a su derecho de propiedad cuando ya habían abonado el precio de su vivienda.

SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a los perjudicados en el daño sufrido por estos. En cuanto a Jesús y Ángel y a Mario y Piedad , deberá abarcar el coste total que haya supuesto y suponga el levantamiento de las cargas hipotecarias suscritas sobre tales fincas por la entidad "Gespro, S.L." y al que los perjudicados hayan tenido que hacer frente así como los gastos derivados, directa o indirectamente, de ello con el interés legal respecto de las cantidades abonadas por los perjudicados desde la fecha en que se hayan efectuado tales pagos. En cuanto a Eusebio , deberá ser indemnizado en 127.737,68 euros, importe abonado por el citado a Cipriano , con el interés legal correspondiente; así como los desembolsos que se sumen a dicha cantidad y que haya efectuado o tenga que efectuar como consecuencia de los hechos objeto de esta causa y que se liquidarán en ejecución de sentencia.

Se declara la responsabilidad subsidiaria de "Gespro, S.L." en el pago de las indemnizaciones conforme al artículo 120 del Código Penal . No así de "Terrenos Castañeda, S.L." pues no ha sido traída a este juicio en calidad de responsable civil la representante legal de aquella entidad, quien en su día ya resultó absuelta de toda responsabilidad penal.

Los escritos de las acusaciones particulares de Jesús y Ángel y de Mario y Piedad se referían a la inclusión en la indemnización de las cantidades devengadas en juicios colaterales y relacionados con la hipoteca de la vivienda y que se hallan "sub iudice"; lógicamente dichos posibles gastos únicamente se incluirán en la responsabilidad civil ya declarada en cuanto sean cantidades que hayan tenido que abonar los perjudicados como consecuencia del comportamiento delictivo del acusado y de "Gespro, S.L." y de ellos se excluirán los que hayan sido objeto de pronunciamiento judicial en tales juicios.

SÉPTIMO.- Respecto del resto de delitos objeto de imputación, este tribunal debe reiterar sustancialmente lo ya razonado en la sentencia anterior dictada en esta causa. Sobre la comisión de un delito continuado de insolvencia punible del artículo 257.1 y 2 del Código Penal por alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, la imputación reside en haber tramado Cipriano un plan para descapitalizar su empresa, "Gespro, S.L." a través de "Terrenos Castañeda, S.L." de la que era administradora su hija Micaela .

"Gespro, S.L." asumió diversas cargas y deudas a las que no pudo hacer frente; sin embargo, no se aprecia la ejecución de actos concretos destinados a poner a salvo sus bienes y a perjudicar a sus acreedores. "Gespro, S.L." se auxilió de "Terrenos Castañeda, S.L." para intentar satisfacer las deudas contraídas, principalmente con Caja Cantabria. Así, al f. 1180 y ss., figura la documentación de Caja Cantabria sobre el préstamo de "Terrenos Castañeda, S.L." y la regularización de deudas de "Gespro, S.L."; al f. 1453, expone Caja Cantabria que "Gespro, S.L." mantenía una deuda con ellos de 535.312,93 euros, lo que justifica la operación con "Terrenos Castañeda, S.L." que, junto a su principal socia y madre del administrador de "Gespro, S.L.", aporta hasta cuatro inmuebles cuya tasación cubre el 100% del importe objeto del préstamo.

Del análisis de las operaciones realizadas entre "Gespro, S.L." y "Terrenos Castañeda, S.L.", se desprende que tuvieron como fin obtener fondos para que aquella pudiese hacer frente a sus deudas, principal y casi únicamente a aquellas garantizadas con hipoteca a favor de Caja Cantabria. Ello era afirmado, por ejemplo, en el Auto dictado en fase de instrucción por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de 3 de marzo de 2006 (f. 2374 y ss.) y no ha sido negado ni puesto en duda por ninguna de las acusaciones en el acto del juicio.

En cuanto a la primera operación, la compraventa de las fincas número NUM014 y NUM015 , ciertamente es aquella en que menos claro aparece el objetivo, más aún cuando meses después la compradora vuelve a vender el 75% de la finca NUM014 a la inicial vendedora y tras ello ésta la vende a terceros y constituyen una comunidad sobre ella en la que se aprecia que la parte de la finca NUM014 que resta en propiedad de "Terrenos Castañeda, S.L." tiene una forma alargada y, presumiblemente, de escasa aprovechabilidad urbanística. Sobre la finca NUM015 , no hay una descripción de su ubicación real, ni de su posible valor urbanístico; sí que parece que se trata de las fincas matrices de las que luego se han ido desgajando las sucesivas en que se fue construyendo la urbanización. No fueron objeto de las hipotecas contraídas con Caja Cantabria, lo que lleva a pensar que la propia entidad financiera debió considerar que no tenían valor económico apreciable. A los efectos penales que se examinan, no se advierte que se trate de operaciones constitutivas de delito puesto que ni cabe afirmar que pretendiesen sustraer dicho bien a la actuación de los acreedores -no hay datos que lo corroboren y, como se acaba de exponer, curiosamente dichas fincas no forman parte de las que posteriormente son hipotecadas por "Terrenos Castañeda, S.L." para garantizar el pago de las deudas que ha asumido- ni se encuentran indicios de que fuese una acción constitutiva de una insolvencia punible dado que, cuando se realiza tal compraventa, "Gespro, S.L." continuaba siendo titular de una serie de activos patrimoniales, no consta que hubiese abandonado su actividad mercantil o que no intentase hacer frente a las deudas que había contraído.

En cuanto a las dos escrituras siguientes en que se transmiten a "Terrenos Castañeda, S.L." una serie de fincas ya hipotecadas, la contrapartida de tales operaciones es que "Terrenos Castañeda, S.L." y Eufrasia pasan a garantizar con hipoteca sobre inmuebles de su propiedad las deudas que tenía con anterioridad "Gespro, S.L." con Caja Cantabria de manera que la única finalidad que se desprende de tales operaciones -que no pueden considerarse poco transparentes u opacas pues se hacen en escritura pública y se inscriben en el Registro de la Propiedad- es la asunción por "Terrenos Castañeda, S.L." de deudas que tenía "Gespro, S.L.".

Por último, "Isafer, S.L." adquirió fincas de "Terrenos Castañeda, S.L." y lo hizo, siendo considerado como tercero de buena fe, mediante el pago de una serie de cantidades que fueron destinadas a satisfacer deudas que mantenía dicha mercantil con Caja Cantabria, cantidades que no consta que supusieran lucro alguno para "Terrenos Castañeda, S.L."; por un lado, porque no aparece que el precio obtenido fuese superior al de adquisición y, por otro, porque el importe de las ventas se destinó a sufragar deudas de "Terrenos Castañeda, S.L." y de "Gespro, S.L.". Así en la pieza de responsabilidad civil figura unido un telegrama de Caja Cantabria a "Terrenos Castañeda, S.L." con fecha 29 de julio de 2003 en que cifra la deuda de ésta con aquella en 645.309,65 euros de los que requiere de pago.

"Gespro, S.L." tenía obligaciones generadoras de responsabilidad civil con los aquí querellantes y estos no vieron satisfecho importe alguno ni canceladas las hipotecas que habían sido contraídas con Caja Cantabria; se desprende de lo actuado que podría haber sido procedente que citada entidad instase el comienzo de un proceso concursal para la satisfacción ordenada de sus créditos, pero ni debe olvidarse que, con carácter general, los créditos garantizados con hipoteca ostentan un rango preferente para su satisfacción ni cabe imputar actuación delictiva concreta relacionada con tal omisión por parte del acusado ni se aprecian hechos cometidos por el acusado que tendieran a descapitalizar a la entidad que administraba.

Sobre la tipicidad de los hechos, la posposición de acreedores únicamente se castiga en el artículo 259 del Código Penal para los supuestos en que se haya admitido a trámite la solicitud de concurso, algo que en el presente caso no sucede. La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que no concurre el delito de alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de las otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente en determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 ; 1962/2002, de 21-11 ; 1471/2004, de 15-12 ; 1052/2005, de 20-9 ; 1604/2005, de 21-11 ; 19/2006, de 19-1 y 984/2009 de 8-10-2009 ). La imputación de las acusaciones ha sido que se privilegió el pago a Caja Cantabria frente a las deudas o cargas sufridas por otros acreedores, en concreto por los aquí constituidos en acusación particular; sin embargo, tal conducta no puede ser calificada como delictiva. También se ha dicho que a través de los contratos celebrados entre "Terrenos Castañeda, S.L." y "Gespro, S.L.", ésta resultó descapitalizada a favor de aquella de manera que los acreedores carecen de bienes de "Gespro, S.L." a los que dirigirse; no obstante, ya se ha razonado que no es que "Terrenos Castañeda, S.L." sirviese para descapitalizar "Gespro, S.L." según un plan más o menos preconcebido sino que aquella fue el medio a través del cual "Gespro, S.L." intentó satisfacer aquellas deudas que más le acuciaban (las derivadas de impagos de préstamos hipotecarios); sus bienes pasasen a otra empresa pero con ello no evitó tener que hacer frente a sus obligaciones sino que la nueva adquirente hubo de hipotecar bienes ajenos a "Gespro, S.L.", para conseguir mantener la actividad social y cumplir sus obligaciones con algunos de los adquirentes de los chalets -pues no todos resultaron defraudados- hasta que aquella sociedad tiene que desprenderse de las fincas adquiridas para obtener liquidez con la que abonar la deuda derivada de los préstamos hipotecarios.

De ahí que no se aprecie que los hechos imputados encajen en la conducta típica del artículo 257 del Código Penal por cuanto no ha existido alzamiento en perjuicio de los acreedores. Tampoco en la del 258; aunque Cipriano pueda ser sujeto activo del delito en tanto que es "el responsable de cualquier hecho delictivo" y ello por cuanto es condenado en esta sentencia, no se ha considerado que las actuaciones posteriores fuesen tendentes a buscar su insolvencia total o parcial.

Respecto del delito societario del artículo 290 del Código Penal , las acusaciones particulares han pretendido equiparar el supuesto de no presentación de cuentas con el previsto en tal precepto, falsear las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. No se trata de un supuesto que encaje en el tipo; este sanciona una conducta consistente en "falsear" que no es asimilable a la aquí producida, "no presentar"; es decir, el tipo viene a exigir como presupuesto una actuación, la presentación de cuentas, a partir de la cual podrá realizar el tipo penal, mediante un engaño, una alteración de datos o conducta asimilable, algo que no cabe cuando falta el presupuesto típico exigido, cuando tal presupuesto es omitido; en este caso, no se presentan datos alterados o inveraces, lo que sucede es que no se presenta dato alguno. Lógicamente ello supondrá un incumplimiento de sus deberes como administrador con las consecuencias que pueda conllevar pero no constituye la conducta penalmente sancionada.

OCTAVO.- Siendo cuatro los tipos penales objeto de acusación, dictada condena por uno y absolución por los otros tres, se imponen al condenado una cuarta parte de las costas causadas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que condenamos a Cipriano como autor de un delito ya definido del artículo 251.1 º y 74 del Código Penal , con atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a los perjudicados -con responsabilidad subsidiaria de "Gespro, S.L."-:

A Jesús y Ángel , en el coste total que haya supuesto y suponga el levantamiento de las cargas hipotecarias suscritas sobre la finca nº NUM002 por la entidad "Gespro, S.L.", importe que se incrementará con el interés legal desde la fecha del abono, interés que pasará a ser el del artículo 576 LECivil desde la fecha de esta sentencia; dicho importe se liquidará en ejecución de sentencia.

A Mario y Piedad , en 143.972,80 euros con el interés legal desde la fecha del abono de dicha cantidad por los perjudicados y el del artículo 576 LECivil desde la fecha de esta resolución, así como otras cantidades que haya supuesto o suponga el levantamiento de las cargas hipotecarias suscritas sobre la finca nº NUM001 por la entidad "Gespro, S.L.", importe que se incrementará con el interés del artículo 576 LECivil respecto de las cantidades abonadas por los perjudicados desde la fecha en que se hayan efectuado tales pagos y cuyo importe se liquidará en ejecución de sentencia.

A Eusebio , en 127.737,68 euros, con el interés legal correspondiente, que pasará a ser el del artículo 576 desde la fecha de esta resolución; así como por los desembolsos que se sumen a dicha cantidad y que haya efectuado o tenga que efectuar como consecuencia de los hechos objeto de esta causa y que se liquidarán en ejecución de sentencia.

Se imponen al citado condenado de una cuarta parte de las costas causadas y se declaran de oficio de las otras tres cuartas partes. Se le absuelve del resto de acusaciones y peticiones formuladas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación que deberá ser resuelto por el Tribunal Supremo y que deberá ser interpuesto en la forma y plazos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.