Sentencia Penal Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 19/2004 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

Procedimiento nº 2/2004

Juzgado de Instrucción nº 4 de Majadahonda

Rollo de Sala nº PO-19/2004

PONENTE: ILMO. SR. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 41/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (Ponente).

D.EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid a diez de mayo dos mil doce

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 2/2004, rollo de Sala nº 19/2004 seguida por delitos de homicidio en los que aparece como acusado Valentín , con DNI nº NUM000 , nacido en Puebla de Don Fadrique (Granada), el NUM001 /1956, hijo de José y de Gloria, agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 , representado por la Procuradora Dª Elena Paula Yustos Capilla y defendido por el Letrado D. Juan Peña Lucas, el Estado como responsable civil defendido y representado por la Abogacía del Estado, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, Claudia Patricia Rodríguez Castro, en nombre de Julia , representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Herrera Martín y asistida por el Letrado D. Juan Ramón Rodríguez Madridejos.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de atestado del Grupo 5, Homicidios de Jefatura Superior de Madrid, Brigada Provincial de Policía Judicial, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 4 de Majadahonda, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes.

El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , y un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 en relación con el artículo 16 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 en la redacción dada por la L.O. 5/2010 y la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.7 del Código Penal de obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo solicitando para el acusado las siguientes penas: A. Por el delito de homicidio consumado del artículo 138 del CP la pena de cinco años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para cargo público y suspensión de empleo o cargo público. B. Por el delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138 y 16 del CP la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de condena y la pena de inhabilitación especial para cargo público de empleo o cargo público. C. Abono de Costas Procesales. La Acusación Particular calificó provisionalmente los hechos de conformidad con el relato contenido en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, que da por reproducidos, así como con la calificación jurídica de dicha parte acusadora, siendo responsable en concepto de autor directo el procesado, estando igualmente conforme con el correlativo del Ministerio Fiscal respecto a las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, y solicita se proceda a imponer al procesado la pena por delito de homicidio consumado del artículo 138 del CP a la pena de cinco años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de condena y la pena de inhabilitación especial para cargo público y suspensión de empleo o cargo público y abono de las costas procesales, así como que el procesado, con la responsabilidad civil directa del Estado de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del CP indemnizará a Dª Julia , hija del fallecido en la cuantía de 180.000 euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La defensa del acusado y la Abogada del Estado se mostraron disconformes con el Ministerio Público y la Acusación Particular, solicitando su libre absolución.

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 7, 8 y 9 de Mayo de 2012, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, bajando las penas, por el delito A) 2 años, 6 meses y 1 días, y por el delito B) 1 año, 3 meses y 1 día, por su parte, la Acusación Particular, la defensa del acusado y la Abogada del Estado en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones.

Hechos

El acusado Valentín , mayor de edad como nacido el año 1.956, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, actuando en el ejercicio de sus funciones como agente número NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía, sobre las 18,00 horas del día 21 de febrero de 2002 se encontraba efectuando junto al también agente número NUM003 el seguimiento y vigilancia del vehículo Ford Escort con matrícula D-....-DN , que se encontraba ocupado por Íñigo , Jeronimo , Justino y conducido por quien resultó ser Marcos , también conocido por Narciso , o como Onesimo , Raúl o como Romualdo . Durante el seguimiento de dicho vehículo por la localidad de Pozuelo de Alarcón, los agentes de la Policía se dieron cuenta que los ocupantes del Ford Escort se habían percatado de su presencia, por lo que decidieron proceder a su detención, para lo cual activaron los diferentes rotativos luminosos y acústicos que identificaban su vehículo como policial. Al llegar a la rotonda existente en la Avenida de las Dos Castillas (M-503) con la carretera de Húmera (M-508), el vehículo Ford Escort tuvo que detener su marcha, quedando el vehículo policial igualmente detenido detrás del anterior. Tras detener el coche, el acusado junto con su compañero de servicio se bajaron de su coche y se dirigieron hacia el Ford Escort con sus respectivas pistolas reglamentarias en la mano. Tras identificarse como agente de la Policía, el acusado pidió al conductor que detuviese el vehículo y bajase del mismo, intentando en varias ocasiones abrir la puerta para lograr detenerle, observando en ese momento que el copiloto abría la guantera y creyendo que podía sacar un arma de fuego, gritó a su compañero, el agente con número NUM003 , "cuidado van armados". El conductor del Ford Escort inició la marcha de manera brusca. Ante estos hechos el agente con número NUM003 efectuó un disparo hacia las ruedas del Ford Escort, y el acusado pese a representarse la posibilidad de causar la muerte de los ocupantes del vehículo y asumiendo la misma como posible, efectuó a una distancia de entre dos y cuatro metros de la parte posterior del Ford Escort, dos disparos dirigidos al habitáculo del vehículo, con su arma reglamentaria marta Star 28 K con calibre 9 milímetros parabellum y número de serie NUM004 , perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía.

Uno de los disparos impactó en el borde lateral izquierdo de la matrícula trasera, atravesando el maletero del vehículo y el respaldo del asiento posterior hasta que impactó en Justino . Como consecuencia de estos hechos Justino , sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego en región lumbar derecha que le provocó traumatismo abdominal con 5- 6 perforaciones en el ileo y perforación duodenal, hemoperitoneo de 500 cc, siendo necesario para su sanidad su hospitalización y la aplicación de medidas de soporte hospitalario y de tratamiento médico-quirúrgico para la reparación del traumatismo intestinal con resección de 15 cm de ileo con anastomosis ileo-ileal, la reparación de la perforación duodenal y evacuación de hemoperitoneo, con hospitalización llegando a estar ingresado en la UVI tras intervención quirúrgica, e invirtiendo en su curación veinte días que fueron impeditivos de los que catorce estuvo hospitalizado y restándole como secuelas ileoctomía parcial (15 cm), cicatrices en línea media abdominal de unos 12 cm en flancos abdominales derecho e izquierdo, en región lumbar derecha y porta proyectil en tejido subcutáneo abdominal (infraumbilical). Dichas lesiones fueron de tal gravedad al producir perforaciones intestinales (ileo y duodeno) y un hemiperitoneo que de no haber recibido asistencia médica urgente habrían desencadenado en un shock hipovolémico y séptico que habrían llevado necesariamente a la muerte a Justino .

El otro disparo efectuado por el acusado impactó en la luna trasera del vehículo que se fracturó, atravesando el habitáculo del vehículo y el reposacabezas del asiento del conductor hasta que impactó en la cabeza del conductor Marcos , al que causó la muerte de manera inmediata, producida por herida craneal con destrucción de centros vitales encefálicos y con orificio de entrada en la región posterior del cuello en su línea media.

Marcos en el momento de su fallecimiento era padre de Julia , quien era mayor de edad, sin que se haya podido acreditar que el mismo tuviera otros familiares con derecho a ser indemnizados en el momento de su muerte.

En fecha 26 de abril de 2004 fue dictado por el Juzgado de Instrucción Auto de conclusión de sumario, posteriormente, en fecha 15 de junio de 2005 fue dictado por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid Auto de revocación de auto de conclusión de sumario. Después de casi seis años, en fecha de uno de marzo de 2011 se extiende diligencia por la Ilma. Audiencia Provincial de recepción de los autos tras la práctica por el Juzgado de Instrucción de las diligencias de instrucción que fueron acordadas por la resolución de 15 de junio de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- Con relación a la documental que la Acusación Particular solicitó al inicio del Juicio que se incorporara a las actuaciones consistente en unos certificados de nacimiento, a los efectos de pretender probar que el fallecido Marcos tenía más hijos además de Julia , se denegó la misma por extemporánea , pues nos encontramos ante un procedimiento ordinario en el que la solicitud de la práctica de pruebas y la presentación de la documental debe realizarse en el escrito de calificación provisional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A lo anterior se añade, que llama la atención que ello no se haya declarado por Janneth en momento procesal oportuno, además de que en este caso el hecho de que fuera hija del fallecido Marcos se acreditó mediante informe pericial elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología sobre el análisis de ADN; mientras que en el caso de la pretensión de la Acusación Particular al inicio del Juicio de admitir a otros hijos como perjudicados, carecería de aquella adveración.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado Valentín manifiesta que, encontrándose de servicio como policía nacional, realizando una investigación por uso fraudulento de tarjetas de crédito, observa un vehículo "Ford Escort" con cuatro individuos dentro. Se dan cuenta que son perseguidos, ponen la sirena y dice que aparquen. El vehículo para, y se acercan el declarante y su compañero para identificarles y emprenden la huída. Conducen a gran velocidad y para en una rotonda, entonces paran el vehículo detrás de ellos. Se baja el declarante del vehículo pistola en mano, se acerca y dice que apague el motor y saque las llaves, intenta abrir el declarante la puerta, esta persona puso la mano en la puerta e intentó sacar algo. El acusado, si bien en la fase procesal de Instrucción y en la primera parte de su declaración en el Plenario no llega asegurar que viera un arma, luego alude a que vio un arma. Dice que oyó una detonación y pegó dos tiros al vehículo. El vehículo impacta contra la mediana. Manifiesta que tiró a los bajos del coche, que cuando hace los disparos se estaba trastabillando y no le dio tiempo a disparar con precisión. Que el dicente cuando dispara estaba detrás del coche. El coche realiza una maniobra extraña y hace la huída. Escuchó solamente una detonación.

El testigo Genaro recuerda que oyó unas explosiones o estruendos, no recordando lo sucedido antes de éstas. Reconoce su firma a los folios 19 y 20 de las actuaciones conteniendo manifestaciones realizadas por el mismo en dependencias policiales, constando que había un vehículo policial detrás de uno oscuro, que uno de los componentes del vehículo policial se dirigió al coche oscuro, que luego regresa hacia el suyo, el vehículo oscuro inmediatamente después iniciaba la marcha y a continuación escucha varias detonaciones; pudo ver que junto al coche policial sus ocupantes salen uno por cada lado con un arma en la mano, que pensó en todo momento que se trataba de policías de paisano; que tras escuchar las detonaciones, el coche oscuro salta por encima de una mediana, quedándose allí parado, inmediatamente, los policías se han dirigido hacia este vehículo.

El testigo Justino declara que resultó herido en estos hechos, siendo el fallecido su suegro. Que conducía el fallecido, el francés iba de copiloto, otra persona atrás junto al dicente. Que en la rotonda había un vehículo con una luz de destello azul. Que apareció en la parte de atrás un policía de paisano con un arma y les dijo que apagaran el coche. Le vio muy nervioso porque apuntaba con la pistola. Suena un disparo, el coche pierde el control y se estrella con la mitad de la rotonda. El declarante notó un impacto de bala en la espalda. Apaga el coche y se da cuenta que el conductor iba muerto. El francés sale corriendo. No llevaban armas. El policía estaba al costado izquierdo. Tenían un policía al lado izquierdo y otro al lado derecho. El policía se quedó detrás del vehículo. El impacto que recibió Marcos fue el primero, el impacto que recibió el declarante fue cuando se agacha y el coche pierde el control. El policía de la izquierda fue el que disparó contra ellos y causó las lesiones y la muerte de su compañero. Los disparos venían por la parte izquierda atrás. Cuando empieza a escuchar los disparos el coche estaba parado, en el segundo disparo el coche estaba en marcha.

Julia manifiesta que es hija del fallecido.

El testigo Policía Nacional con nº NUM005 declara que participó en la inspección ocular. Había un "Ford Escort" empotrado en una rotonda. Se encontraron vainas y se aportaron a Policía Científica para su análisis. Reconoce su firma a los folios 77 a 79 de las actuaciones consistente en Acta de Inspección Ocular en la cual consta que en el vehículo "Ford Escort" presenta en la zona inferior izquierda de la matrícula posterior un orificio de entrada que atraviesa el maletero y el respaldo del asiento posterior, presentando igualmente, fractura de la luna posterior y orificio de entrada en la zona posterior del cabecero del conductor y salida por la zona anterior. En el interior del vehículo citado en el asiento del conductor se halla cadáver de un varón que presenta orificio de entrada de proyectil en región occipital sin salida. Que se personaron en el lugar funcionarios de la Comisaría General de Policía Científica, Sección de Balística, que se hicieron cargo de la recogida y custodia para su estudio de los elementos balísticos hallados, así como de la elaboración de informe de trayectorias e impactos. Que fue localizado en un descampado un revólver marca "Arminius " modelo " HW7GR" . Han sido tomados a los funcionarios policiales del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría Local de Pozuelo de Alcorcón Kits de residuos de disparo a los funcionarios con nº NUM003 y NUM002 . El vehículo "Ford Escort" es trasladado a las dependencias de Policía Científica para inspección. Se traslada a la Brigada para su entrega al Grupo de Balística de un proyectil deformado extraído al herido Justino .

El testigo Policía Nacional con nº NUM003 declara que en la fecha de los hechos era Policía y estaba de servicio con el acusado. Que se trataba de personas sospechosas de hacer una estafa por internet. Que ellos hacían el seguimiento. Que su compañero le dice que les han localizado. El declarante iba conduciendo. Que se acercaron el dicente por el lado derecho y su compañero por el izquierdo, habiendo una distancia de unos dos o tres metros. El compañero grita que van armados, entonces el declarante se agacha y dispara a las ruedas. Se oyen dos tiros más. No vio que estas personas portaran armas. El dicente efectuó el primer disparo. Su compañero dijo que llevaban armas y el vehículo hace un giro brusco. Escuchó después dos disparos sin saber de quién procedían. Su compañero salió detrás del coche por la calzada, sin que escuchara en esa persecución disparos.

El Policía Nacional con nº NUM006 declara que fue instructor de las diligencias. En el lugar de los hechos había un coche en sentido contrario con una rueda reventada y la luna trasera destruida y había un cadáver en el coche. El Grupo de Policía Judicial investigaba por estafa a estas personas. Se recuperan dos vainas y por la zona se hizo una batida y a 40 metros se encuentra un revólver detonador manipulado. El fallecido se llamaba Romualdo , el herido Justino y el que huyó tenía nombre falso. Se recogió la bala del cadáver en el cráneo y una bala antigua en la mandíbula y se llevó todo al Juzgado. También se cogen las armas de los dos policías que hicieron los disparos. El compañero pudo efectuar cuatro disparos. Hicieron pruebas para ver si se utilizaron las armas y dio positivo.

El Policía Nacional con nº NUM007 declara que formaba parte del Grupo Quinto de Policía Judicial en prácticas. Tenían un grupo de incidencias para tramitar diligencias. les llegó el aviso de que hubo una persecución, había un fallecido y dos personas detenidas. Se trasladaron al lugar de los hechos.

A los folios 21 a 23 consta la comparecencia que hacen los agentes NUM008 y NUM009 ; en la misma relatan que encontrándose de servicio escuchan un comunicado por la emisora 091 en el que se informaba que el indicativo KX-2 iba en persecución de un vehículo "Ford Escort" de color oscuro con matrícula de D-....-DN y cuando se dirigían al lugar escuchan un comunicado requiriendo la presencia de una ambulancia pues había una persona herida de bala. Relatan lo que ven cuando llegan al lugar de los hechos. Colaboran con Policía Científica en localización de casquillos de bala. Que uno de los funcionarios manifestó a los actuantes que había realizado dos disparos a los bajos del vehículo citado. Además localizan debajo de un pino un revólver de cachas de color marrón lo que dan aviso a Policía Científica para que se hiciera cargo del arma.

Los Policías Nacionales con nº NUM010 y NUM011 se refieren a que la primera vaina recogida estaba en la línea del ceda el paso para acceder a la rotonda, y la segunda se encuentra a 5 metros en oblicuo a la línea de ceda el paso.

La funcionaria con nº NUM011 dice que fue a recoger la bala del cuerpo del fallecido en el anatómico forense, le facilitaron dos proyectiles, uno más antiguo que el otro. Se tomaron residuos de disparo del cadáver.

El Policía Nacional con nº NUM012 manifiesta que los proyectiles se los facilitó el instituto anatómico forense y ellos los trasladaron a policía científica para análisis. Tomaron Kit de disparos del fallecido y muestra de sangre de éste, remitiéndose todo a policía científica para análisis.

El Policía Nacional con nº NUM013 dice que participó en la inspección del vehículo "Ford Escort" donde había un fallecido. El cristal trasero estaba roto. Ratifica el Acta a los folios 81 y 82 que se refiere a inspección ocular técnica policial del citado vehículo, constando que se observa orificio, al parecer, producido por disparo de arma de fuego, en la chapa, junto a la placa de matrícula, en la parte izquierda trasera, la luna trasera está fracturada casi en su totalidad. En el interior se observan varios orificios, al parecer, de bala en el respaldo de la parte izquierda de los asientos traseros, en el respaldo del asiento delantero izquierdo y en el reposacabezas de este último asiento por su lado trasero y por el delantero. Acuden al hospital Doce de Octubre donde se encuentra ingresado Justino y ven en las prendas que llevó puestas manchas de sangre y un orificio en cada una de ellas en la zona de la espalada producido al parecer por arma de fuego. Las prendas son trasladadas al Grupo de Balística para su estudio.

El Policía Nacional con nº NUM014 participó en la inspección ocular realizada sobre las nueve horas del día 22 de febrero de 2002 y se ratifica en el Acta. Consta dicho Acta a los folios 77, 78 y 79 de las actuaciones en la que se indica lo que se observó en el citado Ford Escort" con los desperfectos anteriormente igualmente referidos, el cadáver que se encontró en su interior en el asiento del conductor, la localización del ya mencionado revólver, la referida toma de Kits a los funcionarios policiales, el traslado del mencionado vehículo a dependencias de Policía Científica para su inspección y la recogida en el hospital donde se encontraba ingresado el herido recogiendo un proyectil extraído a este último que se hace entrega a la Brigada para su traslado a Balística.

El Policía Nacional con nº NUM008 declara que recibieron llamada acerca de que iba un vehículo camuflado persiguiendo a un vehículo. Recibieron un comunicado en el sentido de que había una persona herida de bala. Se refiere a lo que ve cuando llega al lugar de los hechos.

El Policía Nacional con nº NUM015 se refiere a que participó en la inspección ocular del lugar de los hechos. Dice que recogieron unos casquillos del lugar.

El Policía Nacional con nº NUM016 manifiesta que participó para recoger la bala de un herido.

El Policía Nacional con nº NUM017 igualmente se refiere a que fue comisionado para recoger la bala del herido en el hospital.

Consta al folio 74 de las actuaciones que los dos precitados funcionarios se trasladan al hospital donde está el herido y recogen un proyectil, deformado en su punta, extraído al herido Justino y lo entregan en la Brigada para su traslado al Grupo de Balística.

El Policía Nacional con nº NUM018 declara que es el jefe de los agentes que tuvieron el incidente. Señala que llevaban un mes haciendo una operación de estafa por internet. El declarante comisionó a los dos agentes ese día. Dice que la idea era proceder al seguimiento, localización de sus domicilios y en su caso detención. Los agentes cumplen la orden de seguirlos y si puede ser detenerlos. Esa orden se da de manera genérica. Siempre ha manifestado que más vale que se escapen, que algún día se les detendrá. La idea era si se podía cerrarles con varios coches proceder a la detención y si se escapaban no pasaba nada. El declarante les dijo que había que seguirles de manera discreta.

El Policía Nacional con nº NUM019 señala que no era jefe de los policías que intervinieron en la operación de los hechos. No tuvo conocimiento de esa operación, tuvo conocimiento posteriormente.

El Policía Nacional con nº NUM020 declara que en esa época pertenecía al Grupo de investigación de fraudes por internet, investigaban fraudes con tarjetas de crédito. No era jefe de los agentes que intervinieron. Que desconocían la actuación del Grupo de delitos violentos Hablaron con ellos y les dijeron las posibles precauciones por el uso de armas.

El Comisario-Jefe de Pozuelo de Alarcón manifiesta que tenía información del seguimiento que se iba a realizar. Tienen conocimiento del cerebro de la trama que se dedicaba a estafas, había sido detenido en San Blas, tenían conocimiento de los acompañantes, pero ignoraban el historial delictivo. No tenía conocimiento de que hubiera problemas de comunicación con la central.

El Policía Nacional con nº NUM021 declara que realizó la inspección ocular y participó en la inspección ocular referida a la trayectoria balística y recogida de elementos balísticos. Ratifica el informe íntegramente. A los folios 198 y 199 de las actuaciones aparecen unos diagramas con el vehículo y la trayectoria de las balas. Fueron al lugar de los hechos. Se encuentran dos elementos balísticos, dos vainas, una dubitada con el nº 1 y otra dubitada con el nº 3. Que el revólver encontrado en un matorral no tenía balas. Se hace recogida de las pistolas de los dos policías actuantes, de los cargadores, revólver y se lleva todo a Policía Científica para análisis. En cuanto a las trayectorias, hay dos orificios diferenciados, el primero está en el vértice inferior izquierdo de la matrícula, atraviesa el maletero, da en la parte de atrás del asiento de los acompañantes y tiene salida porque hay elementos plásticos que evidencian que ha salido. La trayectoria es descendente muy ligeramente. La segunda de las trayectorias, el cristal de la luneta trasera, se hace un estudio de las estrías que quedan a los lados y coinciden con el impacto en el reposacabezas del conductor. Esta trayectoria es algo más elevada sobre el nivel del suelo y también se puede observar una trayectoria ligeramente descendente. La persona que realizó los disparos tenía que estar detrás del vehículo al efectuarlos. Fueron realizados desde la parte de atrás del vehículo. Estaba a dos o cuatro metros. Ratifica los diagramas de las trayectorias del vehículo. Señala que la línea verde es la trayectoria recta y la línea azul en la ventana trasera representa el ángulo de inclinación. Igual pasa en lo de la matrícula, la línea verde sobre la horizontal del suelo y en rojo está el impacto. Con relación al folio 27 del informe, se refiere al revólver encontrado "Arminius", en el párrafo cuarto, dice que se recoge, se hizo un análisis lofoscópico, que se hizo tratamiento, se encuentran huellas, pero no tienen carácter identificativo como para identificar a nadie. En cuanto al folio 20, fotografía en la que aparece el tirador en el disparo al apoyacabezas tenía la mano a la altura de la cara, que la distancia podía ser de dos o cuatro metros, ratificándose en el informe. Con relación al folio 198 (trayectorias en el vehículo-visto en alzado-y ángulos respecto a horizontal), dice ambos disparos tienen una trayectoria descendente.

Los Médicos-Forenses Doctores Sergio y Custodia manifiestan que hicieron el informe de radiología y que había dos proyectiles en la cabeza del fallecido. Había un orificio por arma de fuego en cara posterior del cuello. Se realiza placa y aparecen dos proyectiles. Se tenía que establecer cuál es el proyectil reciente y cuál es el antiguo, que creen que no coincide con el momento de los hechos, que es anterior.

Consta a los folios 132 a 134 Informe sobre estudio radiológico en que se concluye que se aprecia la existencia de dos proyectiles por arma de fuego en el fallecido.

Los Doctores, el antes referido, Don Sergio Gutiérrez y la Doctora Graciela señalan que hicieron un informe de autopsia el 22 de febrero de 2002 del cadáver de Romualdo . Las conclusiones son las que constan en el Informe. La causa fundamental fue por entrada de la bala de arma de fuego. Se extrajeron dos proyectiles, uno estaba en el cerebelo y el segundo estaba bajo la mandíbula y que por sus características llevaba allí alojado bastante tiempo. La bala que causó la muerte estaba alojada en el cerebelo.

Obra a los folios 136 a 139 Informe de Autopsia de Romualdo en el consta en las conclusiones que la causa inmediata fue la destrucción de centros vitales encefálicos, que la causa fundamental fue la herida craneal por arma de fuego, que el orificio de entrada se encuentra en la región posterior del cuello en su línea media, que se extrajeron dos proyectiles de arma de fuego, que el primero,1, se localizó alojado en la tienda del cerebelo , en las proximidades del tronco cerebral, que el segundo proyectil, 2, se encontró en la región submandibular izquierdo, que el proyectil nº 1 se corresponde con el orificio de entrada situado y descrito en la región posterior del cuello, en su línea media, y se relaciona con una herida por arma de fuego reciente producida inmediatamente antes de la muerte y causante del fallecimiento. Se adjuntan fotografías del cadáver.

La Doctora Graciela hizo el Informe de lesiones respecto de Justino , el cual presentaba traumatismo intestinal por herida de arma de fuego que afectó a la región abdominal. Le causó un hemiperitoneo que le causó pérdida de sangre, La intervención quirúrgica fue inmediata y hubo que extirpar parte del intestino delgado. La Policía le entregó un proyectil que se extrajo al herido. Es posible que el proyectil se extrajera antes de que le llegara la documentación.

Obra al folio 305 de las actuaciones Informe Médico-Forense relativo al herido Justino , en el que consta diagnóstico herida por arma de fuego en región lumbar derecha que provoca traumatismo abdominal con 5-6 perforaciones en ileo y perforación dudenal hemoperitoneo de 500 CC.

El Policía Nacional con nº NUM022 declara que hizo un dictamen pericial, participando en la parte de balística .Dice que vio tres armas, dos eran de Policía Nacional y una era modificada detonante. Las dos armas de la Policía estaban en perfecto estado de funcionamiento. Que en cuanto al revólver "Arminius" referido en la página 27 del Informe, en el folio 186 de las actuaciones, las pruebas sobre huellas aparece que todas carecen de valor identificativo, no llegándose a identificar de quien son las huellas.

Obra a los folios 159 a 199 Informe Pericial sobre disparos a vehículo, trayectorias, ropas y elementos dubitados.

Los funcionarios con nº NUM023 y NUM024 manifiestan que hicieron un Informe de balística respecto al análisis de unas vainas y balas percutidas. La primera conclusión afirma que las dos vainas y las dos balas encontradas han sido percutidas por una pistola "Star". Analizan también un revólver "Arminius", estudian ocho balas y ocho vainas disparadas por este revólver siendo el resultado negativo y señalan que no está relacionado con hechos delictivos que hayan acaecido anteriormente.

Obra a los folios 277 a 281 Informe pericial sobre vainas y balas, indicándose en las conclusiones que las dos vainas y las dos balas "dubitadas "han sido percutidas y disparadas respectivamente por la pistola "STAR ", modelo "28 PK" con nº serie NUM004 , del 9 mm. Parabellum.

Los funcionarios con nº NUM025 y NUM026 declaran que hicieron dos informes, el primero analiza restos que tenía un proyectil , que eran de vidreo pulverizado, lo que es perfectamente compatible con una bala que atraviesa un cristal de un coche.

Obra a los folios 200 a 202 Informe pericial sobre identificación de una sustancia constando como resultado que se ha determinado que los restos adheridos a la bala son vidreo pulverizado.

D. Secundino y Tomás señalan que hicieron un estudio sobre una herida en la piel del cuello llegando a la conclusión que se trata de herida consistente en un orificio de entrada de proyectil sin restos de disparo. Cree que la víctima estaba dentro del vehículo y que se disparó desde fuera y atravesó el reposacabezas el proyectil.

D. Jose Pablo y Dª Mariola declaran que hicieron un informe sobre ADN para determinar paternidad de una persona. Se les aporta perfil genético de una persona identificada como Romualdo y lo comparan con las muestras obtenidas de Julia . Llegan a la conclusión que hay una paternidad prácticamente probada.

Obra Informe a los folios 291 a 295 sobre análisis de ADN indicándose en las conclusiones que la probabilidad de que Romualdo sea el padre biológico de Julia con respecto de todas las personas posibles tomadas al azar de la población española es del 99Ž962%, asimismo el índice de paternidad es de 2.634:1. Ambos valores se encuentran en el valor considerado por K. Hummel et. Al. Como "Paternidad prácticamente probada".

Dª Adelaida y Casimiro manifiestan que hicieron un informe médico sobre las lesiones de Justino , señalando que de no haber intervención quirúrgica y médica inmediata se podría haber producido la muerte y la intervención fue necesaria para salvarle la vida.

Obra al folio 430 de las actuaciones Informe médico-forense en el sentido de que "según deriva del contenido del Informe médico- forense de 23 10 2002 obrante al folio 305 emitido por Doña Graciela , al haber producido las heridas perforaciones intestinales (ileo y duodeno) y un hemoperitoneo, de no haber recibido asistencia médica urgente desencadenaría un shock hipovolémico y séptico que llevaría a la muerte del paciente.

Las actividad probatoria practicada acredita lo siguiente:

1) El acusado Valentín junto con el agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº NUM003 estaban realizando el día 21 de febrero de 2002 funciones de seguimiento y de vigilancia del vehículo "Ford Escort" con matrícula D-....-DN , habiendo sido comisionados con motivo de una investigación por estafas a través de internet.

2) Que en el curso de dicho seguimiento, los policías actuantes se dan cuenta de que los ocupantes del vehículo sobre el que se hacía el seguimiento se percatan de su presencia.

3) Al tener el citado vehículo objeto del seguimiento que detener su marcha en una rotonda, se acercan al mismo el agente acusado y el que le acompañaba portando sus armas reglamentarias.

4) Al sospechar el acusado que alguien trata de sacar algo de la guantera que pensaba podría tratarse de una arma, el policía acusado grita que van armados, el vehículo inicia la marcha, el agente que acompañaba al acusado dispara hacia las ruedas del vehículo objeto de investigación y el agente acusado seguidamente dispara dos tiros hacia el habitáculo del citado vehículo, impactando uno en la matrícula trasera y otro el cristal trasero.

5) El disparo que impacta en la luna trasera atraviesa el reposacabezas del asiento del conductor llegando a impactar en la cabeza del conductor el referido Marcos .

El disparo que impacta en el borde lateral izquierdo de la matrícula trasera del vehículo objeto de seguimiento atraviesa el maletero y el respaldo del asiento posterior llegando a impactar en el ocupante del vehículo Justino .

6) El impacto que alcanza a Marcos le causa la muerte de una manera inmediata. El impacto que alcanza a Justino le produce heridas de tal relevancia que si no llega a ser intervenido urgentemente hubiera fallecido.

7) El policía acusado cuando disparó lo hizo admitiendo la altísima probabilidad que con su acción podía causar la muerte de personas, y ello resulta probado en base a la apreciación conjunta de : disparar con su arma reglamentaria en perfecto estado de funcionamiento hacia el habitáculo de un vehículo que sabía iba ocupado por cuatro personas, a una corta distancia y por detrás cuando dicho vehículo estaba en marcha, unido al resultado lesivo sufrido precisamente por el conductor que falleció a causa del disparo y una de las persona que iba en el asiento trasero sufrió gravísimas lesiones que de no ser por la actuación médica urgente también hubiera fallecido. Es menester destacar en este punto el resultado de la información pericial sobre trayectorias de los proyectiles, ubicación de impactos y localización de las vaina unido a las fotografías incorporadas, que ponen de relieve que la trayectoria seguida por los proyectiles fue de atrás hacia delante y ligeramente descendentes , que la ubicación de los impactos fueron en la placa de matrícula trasera y luna trasera llegando a perforar en este último caso el reposacabezas del conductor y en el primero el maletero y respaldo del asiento posterior, y que las vainas no se encontraron a una distancia lejana con relación al vehículo donde iban las víctimas; añadiéndose la información médico-forense sobre la zona donde las víctimas sufrieron los disparos, causando, como hemos indicado, en un caso el fallecimiento, y en el otro, si no es porque es asistida de urgencia hubiera igualmente fallecido.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de: a) Un delito consumado de homicidio previsto en el artículo 138 del Código Penal en cuando a los hechos que causan la muerte de Marcos , y b) un delito de homicidio en grado de tentativa regulado en el precitado artículo 138 en relación con el artículo 16 del mismo Texto Punitivo en relación a los hechos que causan las gravísimas heridas a Justino .

Como recoge la Sentencia 217/2008 de 26 de noviembre de 2008 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo "el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, proclamando asimismo, las sentencias de fecha 20 de septiembre y 27 de octubre de 1993 , el conocimiento del acto y las consecuencias, la voluntad de realizarlo así como la posibilidad del daño -siguiendo el sujeto activo con su acción, aún a sabiendas de la posibilidad de su causación- incluso aunque no fuese deseado directamente (dolo eventual), comportan, conforme a la más estricta legalidad, la misma imputación, penal".

Los hechos declarados probados integran los elementos de la categoría de la tipicidad de los delitos de homicidio referidos: dos acciones lesivas atentatorias contra la vida de las víctimas, pues se emplea un instrumento con capacidad de matar, con la concurrencia en el sujeto activo de "animus necandi" o intención de matar en su modalidad de dolo eventual, habiéndose producido a causa de una de las acciones referidas del sujeto activo el resultado de muerte en la víctima y a causa de la otra acción de la misma naturaleza, lesiones muy graves en la víctima, no habiéndose producido el resultado de muerte por azar.

TERCERO.- De los delitos de homicidio, uno consumado y otro en grado de tentativa, precedentemente referidos, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Valentín a tenor del artículo 28 párrafo 1º del Código Penal , lo cual ha resultado probado en base a la actividad probatoria referida.

El propio acusado llegó a manifestar que se acercó por el lado izquierdo, que disparó en dos ocasiones con su arma reglamentaria hacia el vehículo objeto de seguimiento después de oír un primer disparo, que se ha probado procedía del otro agente. Las vainas percutidas y las balas extraídas al fallecido y al lesionado correspondientes a estos hechos proceden de la pistola marca "STAR", modelo 28 PK del 9 mm Parabellum. La pistola STAR 28PK calibre 9 mm parabelum correspondiente al Policía nacional acusado al ser examinada se observa que lleva once cartuchos en el cargador, mientras que la pistola del otro agente que acompañaba al primero lleva catorce cartuchos en el cargador. El que resultó lesionado en los hechos Justino manifiesta que el Policía de la izquierda fue el que dispara contra ellos, declarando el funcionario policial que estaba de servicio junto con el acusado que el dicente fue por el lado derecho y su compañero por el lado izquierdo.

CUARTO.- En la realización de dichos delitos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante prevista en el nº 6 del artículo 21 del actual Código Penal , que se aplica por ser más favorable al contemplar expresamente esta circunstancia, que se considera en este caso, como muy cualificada.

Efectivamente, concurren todos los requisitos previstos en el mencionado precepto, dilación extraordinaria e indebida, no atribuible al acusado, y dicha dilación no guarda proporción con la complejidad de la Causa.

Examinadas las actuaciones se aprecia que tratándose de hechos cometidos en el año 2002 no son enjuiciados hasta el año 2012, siendo llamativo además que habiéndose dictado por esta Sección en el año 2005 Auto que revoca el Auto de conclusión dictado por el Juzgado de Instrucción acordándose la devolución de la Causa a dicho Juzgado para la práctica de las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal, no se acuerda su práctica por el Juzgado hasta el año 2010.

El largo tiempo transcurrido desde la fecha los hechos, cuya dilación no se justifica por la complejidad de esta Causa, ni se considera haya sido culpa del acusado, va a llevar a estimar la apreciación de dicha circunstancia atenuante como muy cualificada.

Además, también se aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.7, ambos del Código Penal .

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la Sentencia 850/2006 de 12 de julio de 2006 , proclama que " Como recuerda la STS nº 1.401/2.005 (LA LEY 10477/2006), mencionando a su vez la STS nº 17/2.003 (LA LEY 1226/2003), con cita de otras muchas anteriores, conocidos son los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la aplicación de la eximente de cumplimiento del deber cuando se trata de la actuación de un agente de la autoridad, que tiene no sólo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando -si resultan necesarios- medios violentos, e incluso las armas reglamentariamente asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y de servir a la paz colectiva "con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un daño grave, inmediato e irreparable", pero al mismo tiempo "rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como dice el apartado c) del Artículo Quinto, apartado 2, de la L.O. 2/86, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (dictada en cumplimiento del artículo 104.2 de la Constitución ), al regular las "Relaciones con la comunidad", y cuyo apartado d) concreta que "solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior". Todo ello responde al mandato del artículo 104 CE y se halla inspirado en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía", hecha por el Consejo de Europa de 8-5-79, y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17-12-79. Conforme a tales normas y directrices, en estos casos, para la aplicación de la eximente de cumplimiento del deber es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo; 2º) Que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente; 3º) Que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe. Si falta cualquiera de esos tres primeros requisitos, que constituyen la esencia de esta eximente, no cabe su aplicación, ni siquiera como eximente incompleta; 4º) Que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso y, por otro, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y 5º) Proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública. "

En el presente caso, no ha resultado probado que hubiera existido la necesidad de disparar como lo hizo el policía acusado al habitáculo del vehículo en el que iban cuatro personas.

Cuando dispara, lo hace encontrándose detrás del vehículo que había emprendido la marcha, sin que se atisbara riesgo racional alguno para su vida ni la de terceros, salvo el que causó el mismo con su conducta.

El acusado ha puesto de manifiesto que creía que el copiloto podía sacar un arma de fuego. Cuando dispara se encontraba por detrás del vehículo, sin peligro de ser atropellado por el mismo y sin que en la marcha del mismo sus ocupantes hicieran uso de arma alguna.

Es significativo que ante la misma situación, el funcionario policial que acompañaba al acusado disparara a los bajos del vehículo, mientras que el acusado lo hiciera hacia el habitáculo del mismo, y ello además en dos ocasiones.

Además, al margen de las informaciones recabadas con posterioridad acerca del posible carácter violento de alguno o algunos de los ocupantes del vehículo en cuestión, lo que sí ha sido probado es que el policía acusado había sido comisionado para el seguimiento de un vehículo motivado por delitos de estafa por internet, lo que no parece que ello conllevara esperar una especial reacción violenta por parte de los perseguidos.

El revólver encontrado en unos matorrales era únicamente un arma detonante, lo que deviene en ilógico que los ocupantes del vehículo lo hubieran exhibido en el caso de ser requeridos de identificación por la Policía. Además en dicho revólver no se han encontrado huellas identificativas del mismo.

Lo que sí ha sido probado es que el acusado en la fecha de los hechos era un funcionario policial en el ejercicio de sus funciones cometiendo precisamente los delitos en dicho ejercicio.

Además, de lo declarado por el Jefe policial que les comisionó no se deduce que el acusado tuviera la obligación de detención.

La aplicación de las mencionadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal conlleva que en la penalidad a aplicar se tiene que estar a lo dispuesto en el artículo 66 1º nº 2 del Código Penal , bajándose en este caso en dos grados dada la concurrencia de dos atenuantes, tratándose una de ellas de muy cualificada y la otra de una eximente incompleta.

En consecuencia, se van a imponer al acusado las penas interesadas por el Ministerio Fiscal de dos años, seis meses y un día de prisión por el delito consumado, y por el delito intentado, la pena de un año, tres meses y un día de prisión.

Además, como penas accesorias, atendiendo a la gravedad de los delitos cometidos por el acusado en el ejercicio de la función de policía, se considera correcta la petición del Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 nº 1 , 2 y 3 del Código Punitivo .

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , el acusado Valentín debe indemnizar a Julia , hija del fallecido, en la cantidad de 170. 000 euros, y a Justino en la cuantía de 4000 euros por las secuelas y en 2000 euros por los días que tardó en curar.

Teniendo en cuenta lo solicitado, se ha considerado que las cantidades a indemnizar precitadas son las proporcionadas a los resultados causados por el acusado.

Se ha estado al resultado del mencionado Informe Pericial sobre ADN, obrante en las actuaciones a los folios 291 a 294, a los efectos de considerar acreditado que Julia es hija del fallecido.

Se ha tenido en cuenta la información médico-forense obrante a los folios 136 a 139, referentes al informe forense de autopsia relativa a la muerte de Marcos , y la información médico-forense referente a las lesiones sufridas por Justino , obrante al folio 305 de las actuaciones, para fijar los conceptos por los que se indemniza al mismo por días de curación y secuelas.

Las referidas cantidades se incrementarán en la cuantía y forma previstas en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Código Penal se acuerda la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Valentín como criminalmente responsable en concepto de autor de: a) Un delito consumado de homicidio en cuando a los hechos que causan la muerte de Marcos , y b) un delito de homicidio en grado de tentativa en relación a los hechos que causan las gravísimas heridas a Justino , con la concurrencia en ambos casos, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada y eximente incompleta de obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, por el primer delito a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de inhabilitación especial para cargo público y suspensión de empleo o cargo público, y por el segundo delito a la pena de un año, tres meses y un día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de inhabilitación especial para cargo público y suspensión de empleo o cargo público; así como a indemnizar a Julia , hija del fallecido, en la cantidad de 170. 000 euros, y a Justino en la cuantía de 4000 euros por las secuelas y en 2000 euros por los días que tardó en curar, las cuales se incrementarán en la cuantía y forma previstas legalmente. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado; con la imposición al acusado de abonar el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad provisional que hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Remítase testimonio de esta sentencia a la Sra. Instructora del expediente dusciplinario NUM027 que se sigue al policía acusado (Jefatura Superior de Policía-Régimen Disciplinario).

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.