Sentencia Penal Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1016/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1016/11

Juicio Rápido 111/10

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a veintiséis de enero de dos mil doce.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Debora , representada por la Procuradora Sra. López Cano y asistida del Letrado Sr. Porta Pamies, contra la Sentencia de fecha 5-11-10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el Juicio Rápido 111/10 seguido por un delito de robo con violencia e intimidación en el que figura como acusada la propia apelante y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" PRIMERO.- Ha quedado acreditado que el día 30 de septiembre de 2010, sobre las 21:50 horas aproximadamente, Debora , con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entró en el establecimiento "Blanco", sito en el centro comercial Parc Central de Tarragona, y cogió diversas prendas de ropa a las que previamente había quitado el sistema de alarma y las metió en una bolsa. La empleada de la tienda, Rafaela , requirió a la acusada para que le devolviera dichos objetos, a lo que ésta responde empujándola, que hace que esta dependienta se golpease en la espalda y cayese al suelo y que le provocó lumbalgia reagudizada, que precisó para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando cinco días no impeditivos en curar.

Tras salir de la tienda la Sra. Debora fue perseguida continuamente y sin perderla de vista por otra dependienta, quien avisa a una patrulla de mossos d'esquadra, con lo que la acusada lanza las prendas que había cogido por un puente. Dichos objetos fueron recuperados aunque se encontraban deteriorados.

SEGUNDO.- Debora ha sido ejecutoriamente condenada en sentencias firmes de 29/04/05 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona ( Ejecutoria 656/05 del Juzgado Penal nº 4 de Tarragona) como autora de un delito de robo con intimidación, y de 6/10/08 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona (Ejecutoria 726/08) como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas."

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" CONDENO a Debora como autora de:

- un delito de robo con violencia de menor entidad en grado de tentativa de los artículos 237 , 242.3 , 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , a las penas de once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 m de cualquier lugar dónde se encuentre Rafaela , de su domicilio, lugar de trabajo, y de comunicarse con ella de cualquier modo durante dos años.

- una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de doce días de localización permanente.

CONDENO a Debora a que indemnice a Rafaela en 150 €, más los intereses legales del artículo 576 Lec , y al pago de las costas procesales."

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Debora , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

Hechos

Unico.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Alega la recurrente error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia pues considera que de la prueba practicada en el acto de juicio no resultan datos suficientes que permitan concluir con suficiencia la autoría de la acusada respecto del apoderamiento violento que se le atribuye y de forma subsidiaria considera que los hechos que se le atribuyen a lo sumo serían constitutivos de una falta de hurto prevista en el artículo 623.1 CP . Afirma que los hechos probados vienen basados en una declaración interesada de parte y de su amiga, sin más prueba corroborativa, no siendo cierto que propinase un violento empujón a la empleada, sino que cuando ésta procedió a quitarle las bolsas de compra que llevaba debido a una mala relación previa con una de ellas, en este instante, hurtó unas prendas de ropa que son las que constan en las actuaciones y que fueron recuperadas posteriormente, sin violencia alguna contra ninguna de las dependientas, siendo la sustracción una respuesta a la provocación previa, impugnando por todo ello la única y principal prueba de cargo basada en la declaración de la denunciante y su amiga, concurriendo versiones contradictorias que deberían ceder a favor de la recurrente.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, ante la existencia de verdadera prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Segundo.- La lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia y del acta de juicio, pone de manifiesto la existencia de suficiente prueba de cargo, apta para enervar la presunción de inocencia, valorada de forma razonable y razonada por el Juzgador, que le lleva a estimar que los hechos sucedieron tal y como expresamente declara probados.

Al respecto, el cuadro probatorio de signo incriminatorio viene constituido principalmente por una serie de datos, plurales, concomitantes al hecho que se trata de probar, interrelacionados de modo que se refuerzan entre sí, y plenamente acreditados por otros medios de prueba, como la admisión parcial de los hechos por parte de la recurrente, la testifical de la propietaria de la tienda, de otra empleada, así como de los Mossos d'Esquadra, y del parte lesiones, que acreditan de forma razonada y razonable el juicio de culpabilidad que sustenta la sentencia de instancia.

En concreto, no existe duda del apoderamiento de diversas prendas de ajena pertenencia, lo que incluso asume la recurrente, así como la persecución que las empleadas de la tienda iniciaron tras ella, que incluso fue observada por los Mossos de Escuadra antes de proceder a la detención de la acusada, observando a su vez cómo arrojaba la bolsa con la ropa de la tienda por un puente próximo al lugar de los hechos y que fue recuperada, lo que concuerda con la declaración de la denunciante al manifestar que requerida la acusada para que devolviera los objetos que había sustraído, está respondió empujándola, provocando que se golpease en la espalda y cayera al suelo. La declaración de la denunciante viene corroborada no sólo por los extremos ya expuestos, sino también por el parte médico de asistencia que acredita la existencia de lesiones coetáneas al hecho y compatibles con esa dinámica, pero también y ello resulta trascendente, por la declaración testifical de la otra empleada de la tienda que presenció los hechos.

Frente a la versión inverosímil e ilógica de la acusada, quien no obstante asume la sustracción de las prendas, el Juzgador otorga verosimilitud a la declaración de la denunciante y de la empleada, lo que resulta plenamente conforme a los cánones de la lógica, la razón humana, y la experiencia diaria, sin atisbo alguno del aducido error en la valoración de la prueba.

Por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.

Tercero.- En cuanto al motivo relativo a la indebida calificación jurídica de los hechos, pues en opinión de la recurrente no pueden ser calificados como robo con violencia, sino a lo sumo como una falta de hurto, nos encontramos ante el supuesto frecuente de una inicial sustracción sin fuerza, violencia o intimidación, que se transforma en robo por la aparición de uno de estos elementos en el curso de la ejecución del hecho, en el caso presente, de violencia ejercida directamente sobre la propietaria del establecimiento en el que tuvieron lugar los hechos.

En estos casos, el factor clave para determinar si la violencia o intimidación sobrevenida califica la sustracción como robo es el de que las mismas hayan tenido lugar en una fase del iter criminis anterior a su consumación, esto es, en un momento en el que el sujeto activo todavía no goza de la disponibilidad del botín, entendiendo el término disponibilidad como la potencial capacidad de disposición o de realización de cualquier acto de dominio o de poder material sobre la cosa sustraída ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 1998 y 14 de Marzo de 2000 )

La doctrina jurisprudencial, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 , ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento; con la vigencia del Código de 1973, la STS de 21 de Febrero de 1990 , decía que la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huída. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima.

En sentencias posteriores, ya dictadas aplicando el nuevo Código de 1995, se ha mantenido el mismo criterio. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Abril de 1998 , se dice que "ha sido unánime la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de transmutación de una a otra especie de robo, siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el iter criminis del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera alcanzado la consumación". En el mismo sentido las SSTS de 19 de Mayo y 16 de Septiembre de 1998 . En las de 26 de Febrero de 1999 y 9 de Marzo de 2011 se aclara, con cita de otras sentencias, la doctrina de la Sala Segunda sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad, manifestando que la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y que la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas.

En el presente supuesto el empujón se produjo en el interior del establecimiento, cuando la acusada no había tenido aun la efectiva y libre disposición de lo sustraído, es sorprendida, y para emprender la huida se deshace, con el empleo de violencia, de la encargada que pretendía disuadirle de sus ilícitos propósitos, de modo que la violencia ejercida transmutó la simple sustracción, constitutiva de hurto, en robo con violencia, si bien, de menor gravedad, y que quedó en grado de tentativa.

Cuarto.- Atendida la voluntad impugnativa, la Sala aprecia insuficiencia descriptiva en el relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que determina la imposibilidad de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP

Así en el hecho probado tan sólo se indica que la acusada ha sido ejecutoriamente condenada en sentencias firmes de 29/4/2005 del Juzgado de Instrucción número 2 de Tarragona como autora de un delito de robo con intimidación , y de 6/10/2008 del Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas.

En este sentido debemos reiterar que el art. 22.8 CP , tras definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que del TS ha venido estableciendo para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en las STS 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 20.12.2006 y 28.2.2007 según las cuales:

1) La carga de la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que las alega, y deben quedar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) Para justificar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia es imprescindible que conste en el factum la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

3) En los casos en los que figure una condena por sentencia que por su fecha de firmeza posibilite el transcurso de los plazos de rehabilitación de los antecedentes penales, la acusación debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la aplicación de la agravante y su falta de acreditación debe ser resuelta a favor del reo ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

4) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

5) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción en el factum de la sentencia, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP ) el cómputo de este plazo deberá verificarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ) al poder haberse abonado al reo la prisión preventiva sufrida en la causa que dio lugar a la sentencia, o excesos sufridos en otras o incluso concedido un indulto. Si bien estas posibilidades son poco probables, no por eso permiten una presunción en contra del reo, que vulneraría la presunción de inocencia.

Por último, debemos añadir en cuanto a la revisión a realizar por el Tribunal ad quem, resulta igualmente necesario que en el factum de la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte posible la apreciación de la reincidencia, sin que proceda en segunda instancia la incorporación de nuevos datos a la declaración fáctica en perjuicio del único apelante.

En el presente supuesto la declaración de hechos probados tan solo describe la fecha de firmeza de las respectivas sentencias pero no las fechas en las que la condenada habría dejado efectivamente extinguidas las posibles penas impuestas. Dado que nada se dice en los hechos probados, ni se descarta que en dichas sentencias hubiera prisión preventiva abonable, o incluso que pudieran haberse impuesto penas leves (por ejemplo, en el caso de que los hechos hubieran quedado en grado de tentativa, y concurriera alguna eximente incompleta, o varias circunstancias atenuantes, que determinaría la rebaja de la pena hasta tres grados), y que, por tanto, cualquier duda en este aspecto debe ser resuelta a favor del reo, la cancelabilidad de dichos antecedentes penales resultaría plenamente factible en la hipótesis más favorable a la recurrente, como única solución posible en sede penal, corrigiendo su indebida aplicación en esta instancia.

Quinto.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Debora , suprimiendo la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ), y fijando la pena de 6 meses de prisión por el delito de robo con violencia, confirmando los restantes pronunciamientos, y declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.